El Supremo declara que sí es posible reconocer como servicios previos los prestados mediante una cesión de trabajadores que se repute ilegal, pero lo condiciona a que previamente medie una declaración formal en tal sentido y que hubiera sido dictada por el orden laboral.
No se niega el derecho de los funcionarios de carrera al reconocimiento como tiempo de servicios efectivos de los prestados en la Administración de la que dependan antes de su ingreso en el Cuerpo o Escala, también de los servicios prestados en otras Administraciones, o durante el periodo de prácticas, pero este reconocimiento debe basarse en un título que, de ordinario, será el de nombramiento como funcionario en prácticas, o de empleo, o mediante el contrato en régimen laboral.
Ahora el Supremo resuelve lo que denomina como una “situación patológica” derivada de un proceso de externalización, y es si se deben computar los servicios prestados por trabajadores de empresas contratadas por la Administración cuando se declara que la cesión a la Administración fue ilegal.
Los servicios prestados por estos trabajadores sí pueden computarse pero siempre y cuando exista de base una declaración emanada del orden jurisdiccional social, y no si emana de una declaración del orden contencioso-administrativo ex artículo 4 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) porque a juicio de la Sala, esta posibilidad choca con la carga que pesa sobre el interesado de presentar su solicitud a la Administración, acompañada de la declaración del orden social.
En estos supuestos, en puridad, la Administración no ha ostentado nunca la condición de empleador al no existir dependencia, ajenidad y salario, y aunque el trabajador haya prestado servicios de forma coyuntural y transitoria en dependencias de la Administración, por ello no se puede soslayar la necesidad de la declaración de ilegalidad de la cesión por la jurisdicción social.
Ahora bien, lo que sí deja claro el Supremo es que en caso de no mediar ese título jurisdiccional, la Administración no puede reconocer el derecho sobre los servicios previos.
En el caso, el Supremo estima el recurso porque la sentencia impugnada admite que puede computarse como tiempo de servicios efectivos los prestados en virtud de una cesión ilegal ex artículo 43 del ET (LA LEY 16117/2015), pero prescinde de la exigencia de que haya una declaración jurisdiccional de la cesión del trabajador y que sea ilegal, lo que como se ha visto, es requisito sine quo non para el reconocimiento de los servicios.