«…la cultura jurídica no se construye sólo desde la interpretación literal, sistemática u originalista de los textos jurídicos, sino que también contribuyen a su configuración la observación de la realidad social jurídicamente relevante, sin que esto signifique otorgar fuerza normativa directa a lo fáctico...»
STC 198/2012, de 6 de noviembre (LA LEY 160139/2012), FJ 9.
I. Introducción: de la emergencia pandémica covid-19 a la ¿orillada legalmente? emergencia climática en la regulación de empleo
1. Si hay una institución jurídico-social cuyo éxito, en el difícil contexto de las leyes de escudo social frente al impacto de la pandemia en las rentas de las personas, no se discute esa es la de los denominados «Expedientes de Regulación Temporal de Empleo» (ERTE), en especial en la modalidad de «fuerza mayor impropia» o «factum principis», esto es, «ERTE-COVID». Tal fue su éxito (aunque a un coste económico-financiero muy elevado, sin duda, si bien se trató más de una inversión social productiva que de un gasto), que sirvieron como referencia en otras situaciones de emergencia posteriores. Primero sería la «erupción del volcán» de La Palma y luego la guerra de Ucrania (por no ser tediosos en la cita de esta larga secuencia normativa recordaremos el Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio (LA LEY 17741/2023), por el que se adoptan y prorrogan ciertas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad…). La convicción de que eran un buen instrumento para la gestión de situaciones de crisis y transformación de las empresas, sometidas de manera continuada a procesos de reestructuración para adaptarse a las demandas de mercado en cada momento (siempre cambiante y sometido a numerosos riesgos), combinando de una forma equilibrada la flexibilidad que necesitan las empresas en su gestión para ser rentable con la inexorable protección precisada por las personas trabajadoras, hizo que también se formalizaran o institucionalizarán en normas estructurales, permanentes, con la reforma del año 2021 (Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre (LA LEY 28622/2021)) (1) . Reforma laboral que acaba de cumplir dos años, con sus luces y sombras.
En efecto, así se ha plasmado en los apartados 47, apartados 5 y 6 y en el art. 47 bis ET (LA LEY 16117/2015) (desarrollado por el Real Decreto 608/2023, de 11 de julio (LA LEY 20749/2023), por el que se desarrolla el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo). La primera modalidad, que se denomina ERTE por fuerza mayor temporal impropia o factum principis (ERTE-FM impropia) y se vincula al impacto (impeditivo o restrictivo) en la regulación de empleo de decisiones de autoridad, trata de normalizar los rasgos principales de los ERTE-COVID. Busca evitar que estas decisiones sean improvisadas, anticipando y haciendo más previsibles estas formas de gestión flexible (favorece la continuidad del empleo sobre el ajuste cuantitativo, por el despido, con un menor coste, por su socialización, para la empresa). La segunda, el «ERTE-Mecanismo RED», pretende afrontar, también de forma anticipada y previsible, en cambio, situaciones de crisis más extensas, que afectan bien a un sector (crisis sectorial), no ya solo a una o varias empresas, bien a la economía en general (crisis sistémica cíclica). Una primera —y por el momento única— experiencia aplicativa de esta modalidad fue, como se sabe, en el sector de las agencias de viaje (2) . Estas modalidades de ERTE tienen aspectos comunes entre ellas, también diferencias señaladas, así como, más particularmente, en relación con la modalidad —más común o extendida— de «ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción» (ERTE-CETOP).
2. Sin duda, sin en fundamental aspecto procedimental, la diferencia más relevante entre las varias modalidades de ERTE-FM ex art. 47 (también en la modalidad de ERTE-RED) y el ERTE-CETOP reside en la necesidad de contar con autorización administrativa para las primeras, mientras que para la segunda (ERTE-CETOP) bastará con un período de consultas colectivas, termine o no con acuerdo, las principales especialidades de aquéllas, por las que son más ventajosas, para empresas y personas trabajadoras, residen en los mayores beneficios sociales (también más coste público) de los que gozan. Justamente, este rasgo es el más señero de los ERTE-COVID-FM, pues sus principales singularidades se centraron en los beneficios extraordinarios que concedió, en términos de exenciones o reducciones de las cuotas sociales (art. 24 del Real Decreto-ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), medidas urgentes para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19), inicialmente entre el 75 por ciento y el 100 por 100, según el tamaño de las empresas (luego se fueron reduciendo, conforme avanzó el proceso de eliminación de restricciones o desconfinamiento) y de la protección por desempleo para las personas afectadas por ellos (art. 25 del citado RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020)). Ciertamente, a cambio de recibir estos beneficios sociales, las empresas contraían una sería de compromisos, en especial los de garantía de mantenimiento del empleo durante al menos 6 meses (Disposición Adicional 6ª (3) ), así como, incorporados con posterioridad, la actividad formativa, so pena de que las eventuales extinciones fuesen declaradas improcedentes (no nulas (4) ) y se impusiera la obligación de devolución de todas las exoneraciones de cuotas, íntegramente, no de forma nominal o individualizadas.
Una exigencia esta última, por cierto, desproporcionada que, sin embargo, en la regulación actual no se mantiene (Disposición Adicional 44ª del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (LA LEY 16531/2015) —TRLGSS, en adelante—), afortunadamente, respetándose el principio de proporcionalidad (apartado 10 de la citada DA 44ª TRLGSS (LA LEY 16531/2015)). No es momento, por supuesto, y no forma parte de nuestra pretensión en este lugar, de volver sobre algunas de las litigiosidades que ha venido generando esta regulación, algunas de las cuales ya han perdido interés (ej. la calificación del despido que no respeta las restricciones de esta tan excepcional legislación social, considerándose improcedente y no nula —ej. STS, 4ª, 841/2022, 19 de octubre (LA LEY 241820/2022)—), y otras aún se mantienen en el tiempo, especialmente en el ámbito de la protección por desempleo. Sería el caso de la STS, 4ª, 980/2023, de 16 de noviembre (LA LEY 312192/2023), que descarta incluir, entre las especialidades de mejora del régimen común, como cotizado el período de percepción de prestaciones de desempleo en ERTE-COVID-FM, pese a las expectativas abiertas en tal sentido en un buen número de sentencias de los TTSS de Justicia. En cambio, sí se admite la especialidad favorable que supone reconocer la prestación por desempleo incluso cuando la reducción de jornada fuera superior —75%— al 70% que se preveía, y prevé, en la norma general (ej. STS, 4ª, 530/2024, 4 de abril (LA LEY 72341/2024))
En este contexto, lo que pretendemos reseñar es cómo la experiencia de los ERTE-COVID19 no solo supuso, en el plano conceptual, una notable apertura del concepto de «fuerza mayor» a efectos de regulación de empleo, marcando ciertas diferencias con el que había sido hasta el momento dominante, más próximo al civil (art. 1105 CC (LA LEY 1/1889)), sino que, lo que es más importante, evidenció un trato notablemente de favor de este tipo de técnicas de regulación de empleo respecto de los ERTE-CETOP, en virtud del mayor compromiso de los poderes públicos, a través de la mayor socialización de los costes del ERTE-FM respecto de los ERTE-CETOP. La referida disposición adicional 44ª TRLGSS (LA LEY 16531/2015) lo deja bien claro, para los beneficios en las cuotas sociales patronales (también para el ERTE-mecanismo RED) , y la disposición adicional 46ª TRLGSS (LA LEY 16531/2015), para las personas trabajadoras (prestaciones contributivas por desempleo de quienes son afectadas a esta tipología de ERTE), en línea con lo que sucede para los ERTE-RED, aunque en este caso la protección social no llegue a nominarse como de desempleo, manteniéndose como referencia genérica (disposición adicional 41ª TRLGSS (LA LEY 16531/2015))
3. Precisamente, este mayor favor para la facilitación a las empresas de la gestión de las situaciones de crisis y cambio (transiciones) acudiendo a la técnica del ERTE frente a la de despido colectivo (ERE) (5) , con un notable compromiso de socialización de sus costes (sea de seguridad social sea formativos para la mejora de la empleabilidad), está en la base del citado ERTE-Mecanismo RED (art. 47 bis ET (LA LEY 16117/2015)), en su doble modalidad. A saber:
- a) Cíclica (para coyunturas macroeconómicas generales que aconsejen adoptar instrumentos adicionales de estabilización, con una duración máxima de un año)
- b) Sectorial (constatación de cambios permanentes en unos o varios sectores que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional de las personas trabajadoras —duración máxima inicial de un año, prorrogable—
Aunque ni la exposición de motivos del citado RDL 32/2021 (LA LEY 28622/2021) (reforma laboral) ni del —también referido— RD 608/2023 lo explicitan suficientemente, parece claro que sea en los ERTE-FM, en sentido propio o —más aún— impropio, esto es, por impedimentos-restricciones o limitaciones debidas a decisiones públicas, sea en los ERTE-RED, sobre todo sectoriales, en la base de estas reformas de modernización para acompañar los procesos económicos y productivos de reestructuración de empresas subyacen las dos célebres transiciones. De un lado la digital, de otro, la ecológica o verde (6) . Lo que resulta completamente lógico. En el primer caso, bien conocido es que vivimos un proceso de digitalización intensificado en los diferentes sectores económicos, incluidos los primarios (agricultura incluida, no solo en el sector —vinculado a aquélla— agroalimentario), si bien han tenido más difusión mediática los impactos en sectores como la automoción. En el segundo, no solo la tragedia pandémica convivió con la declaración de la emergencia climática en la UE —declarada meses antes (7) —, sino que España es uno de los países con mayor riesgo climático y, por tanto, más urgido de la transición verde, más predicada que practicada. Una vez más, sin embargo, la primera ha tenido mayor presencia que la segunda.
4. A mi juicio, este enfoque analítico y crítico adquiere un especial sentido a propósito de un tema de radical actualidad y que acaba de saltar a las páginas de buena parte de los principales periódicos, generalistas y especializados en economía y trabajo. Cómo no, me refiero al ERTE solicitado por la empresa Freixenet por fuerza mayor vinculada a la sequía, para más de 600 personas trabajadoras, un 80 por ciento de la plantilla (8) . Ha coincidido esta solicitud de regulación de empleo de una empresa del conocido gran grupo productor de cava (la célebre marca de las estrellas y las burbujas) con una situación de emergencia climática de Cataluña, ante la que se considera mayor sequía nunca hasta ahora registrada, afectando al 80 por ciento de su población tras más de tres años de una sequía pertinaz, solo levemente remediada con las últimas lluvias de la semana pasada. Como se ha venido resaltando en su copiosa producción legislativa de emergencia a tal fin, se sitúa en la fase más grave de su Plan Especial de Sequía (PES) (9) , aplicando restricciones severas para la industria, la agricultura y el consumo doméstico de los hogares.
Por tanto, en este contexto de emergencia climática y profusos procesos decisorios públicos que la formalizan y llenan de impedimentos y/o restricciones para el riego, podría pensarse que un ERTE de este tipo por fuerza mayor pareciera razonable. El déficit hídrico (estrés) que genera la sequía se vincula claramente, aunque no solo, al cambio climático. Sin embargo, con sorpresa o no, la autoridad laboral catalana lo ha denegado, por entender que no entraría en el concepto de fuerza mayor, ni propia ni impropia y emplaza a la empresa, en cambio, si entiende que tiene problemas productivos derivados de la sequía, a negociar un ERTE por causas ETOP con la representación laboral (10) . En consecuencia, nos ha parecido una muy buena oportunidad para tratar de dar cuenta, de forma relativamente breve, de cuáles son las principales diferencias entre una técnica de regulación temporal de empleo y otra, ofreciendo una visión completa, aun sintética, y actualizada de las novedades legislativas, y en lo posible jurisprudenciales, en la materia. Y ello sin perjuicio de remitir, a las personas interesadas en un análisis más completo y operativo de esta importante materia de gestión laboral, a una reciente monografía realizada para esta Editorial (11) tanto sobre los ERTE como su alternativa, más traumática, los ERE, con especial referencia a ese doble entorno de los actuales procesos de reestructuración: la transición digital y la verde. Esta última, algo más descuidada en la legislación, en la jurisprudencia y en la doctrina científica centrará aquí el interés.
II. Una mirada a la razón práctica: experiencias previas de solicitud (y concesión) de «ERTE por fuerza mayor» ligadas a la sequía, dentro y fuera de Cataluña
5. Coherentes con la visión del Derecho en general, y del Derecho del Trabajo en particular, respetuosa (no dogmáticamente esclava), como gustaba recordar críticamente M. Weber, con un «permanente contacto con la vida del jurista práctico» (12) , volvamos la vista a los «precedentes» y a la visión empírica de los asuntos con especial relevancia jurídica. Naturalmente, la gran celebridad económica de esta empresa, ahora integrada en un gran grupo agroalimentario y vitivinícola (especialmente cava con una muy consolidada marca protegida con la denominación de origen), de carácter multinacional, explica la enorme dimensión mediática de esta decisión empresarial de regulación de empleo, basada en la formalización de un ERTE-FM por sequía. También, sin duda, por el abultado volumen de plantilla afectado, 615 personas trabajadoras, que representa casi un 80 por ciento de la plantilla (da empleo la empresa a 778 personas), con una afectación de carácter variable a lo largo del año (desde mayo), según vaya evolucionando la sequía. Pero este tipo de ERTE no son una auténtica novedad, esto es, no carece de «precedentes», ni dentro de Cataluña ni en otras Comunidades del resto de España.
Dentro de Cataluña, la información disponible enseña que la Generalitat habría dado luz verde, en lo que va de año, a seis ERTE vinculados a la sequía. Cuatro de ellos, lo habrían sido por causa de fuerza mayor
Dentro de Cataluña, la información disponible enseña que la Generalitat habría dado luz verde, en lo que va de año, a seis ERTE vinculados a la sequía. Cuatro de ellos, lo habrían sido por causa de fuerza mayor. Eso sí, su incidencia cuantitativa estaría siendo, por ahora, mínima, dado que apenas afecta a una treintena de personas trabajadoras, esto es, con una afectación promedio de unas 7 personas en cada ERTE-FM por sequía. Como es lógico, nada que ver con las más de 600 personas empleadas pretendidas por el ERTE presentado por Freixenet. Fuera de Cataluña, un «estado de emergencia por sequía» análogo al de aquélla (13) , como en Andalucía, habría dado lugar también a experiencias de ERTE-FM por sequía, tanto del Alto (ej. aceite de oliva) como del Bajo Guadalquivir (sector del arroz).
En este último ámbito, la autoridad laboral andaluza (delegación territorial en Sevilla de la Consejería de Empleo) autorizó a la cooperativa agroalimentaria «Arrozúa» (14) , S.C.A. (única cooperativa, de primer grado —tras diversos procesos de reestructuración, incluyendo las fusiones y absorciones con otras cooperativas—, española de producción y distribución de arroz, situada en Isla mayor, en el entorno del parque nacional de Doñana) a tramitar un ERTE-FM por sequía (marzo del año 2022). La autoridad laboral consideró que había una causa de fuerza mayor que justifica la suspensión temporal de 16 contratos de trabajo, inicialmente, previéndose ampliaciones. Fue el primer ERTE por fuerza mayor que se autorizó en Andalucía motivado por la sequía (estrés hídrico), aunque no fue el único.
6. Reconocido antes del primer Decreto de sequía de la Junta de Andalucía (luego dictaría hasta 4 (15) ), implicó muy notables ventajas de gestión para las empresas. No es ocioso traer a colación que el sector arrocero genera más de 5.000 empleos directos, el 1,9% de los puestos de trabajo del sector de la agricultura y la ganadería de la comunidad andaluza, con una facturación de unos 700.000 millones de € (100 de ellos sería la masa salarial que generaría, sumados también otros sectores vinculados al arrocero) (16) . Por tanto, se trataría de un sector creador de riqueza y empleo, si bien también consume un elevado volumen de agua, lo que hace dudar de su eficiencia en términos de asignación social de recursos hídricos, una cuestión que genera una creciente polémica en la gestión de la Cuenca del Guadalquivir. Con todo, la situación era crítica, no solo por la sequía, también por el gran aumento desbocado de los costes, agravado por la guerra en Ucrania. No obstante, si bien había pocas expectativas en la época de siembra, han cambiado de forma parcial a raíz de las lluvias de marzo (aunque ahora el problema, más generalizado en el sector, es que no cuentan con la suficiente mano de obra cualificada, argumentan]
De este modo, el reconocimiento del ERTE-FM por sequía adquiría una importancia de gran alcance socioeconómico, en la medida en que de no asumirse implicaría un negativo precedente para un sector en situación muy crítica y que amenazaba con acudir no ya a los ERTE, sino a los despidos por causas ETOP. De ahí la transcendencia de su aceptación. En efecto, conforme a la citada DA 44ª TRLGSS (LA LEY 16531/2015) de estimar a desestimar la fuerza mayor en estas condiciones supuso reconocer un 90% de reducción de las cotizaciones sociales, en vez del 20% previsto para el ERTE-CETOP (apartado 1, letra a) DA 44ª TRLGSS (LA LEY 16531/2015)). Las letras b) y c) del apartado 1 de aquélla DA 44ª prevé expresamente exenciones en la cotización a la Seguridad Social sobre la aportación empresarial por contingencias comunes y por conceptos de recaudación conjunta a que se refiere el artículo 153.bis TRLGSS (LA LEY 16531/2015), fijando su cuantía en ese 90 por ciento, tanto para los ERTE-FM propia (circunstancias imprevisibles y/o inevitables), regulados en el citado art. 47.5 ET (LA LEY 16117/2015)) como ERTE por FM impropia (motivos impeditivos o limitativos en la actividad normalizada de la empresa por decisiones del poder público). Además, en estos dos casos, no se exigirá acciones formativas, previstas en la DA 25ª ET, acciones que sí se requieren para las exenciones previstas en las letras a) [ERTE por causas CETOP], d) [ERTE-RED cíclico] y e) [ERTE-RED sectorial]. Exclusión o «liberación» de esta «carga formativa», que se explica por la duración más limitada de los ERTE-FM, pero que difícilmente se justifica hoy, menos en el caso de ERTE que puedan vincularse a FM de nuevo cuño, como los vinculados sea a la transición digital sea a la transición ecológica.
En aquél entonces la cooperativa (de 800 personas socias y 1200 hectáreas de cultivo) «vendía» este ERTE singular, entonces sin precedente, como expresión de:
«un gran esfuerzo para demostrar la fuerza mayor, aportando mucha documentación, y hemos contado con la sensibilidad y el trabajo de la administración andaluza, que ha realizado un gran trabajo técnico en el expediente» (17) .
La afectación inicial fue de 16 personas empleadas, aunque estaba previsto que se pudiera ampliar a 12 personas trabajadoras más, en el caso fijas discontinuas, así como a varias personas empleadas en situación de baja laboral y que se previa incorporar de forma inmediata. Al respecto, al hilo de esta previsión es oportuno hacer una doble consideración jurídica, de especial relevancia, también al hilo de dos hitos de la reforma laboral. De un lado, la relativa a la dialéctica afectación-desafectación de personas en ERTE. Como regla común a todas las modalidades de ERTE, tanto FM como CETOP (apartado 7, letra c) del art. 47 ET (LA LEY 16117/2015)), y clara influencia de la experiencia aplicativa de los ERTE-COVID, ahora se habilita a las empresas para que, durante todo el período del ERTE, puedan llevar a cabo afectaciones y desafectaciones:
«c) en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas, informando previamente de ello a la representación legal de las personas trabajadoras y previa comunicación a la entidad gestora de las prestaciones sociales y, conforme a los plazos establecidos reglamentariamente, a la TGSS, a través de los procedimientos automatizados que establezcan dichas entidades»
De otro lado, debe recordarse que las personas fijas discontinuas tienen derecho a ser llamadas tras la incorporación desde la situación de baja laboral por incapacidad temporal (IT), aunque no lleguen a prestar servicios efectivos, bien porque se mantengan en IT, al no estar de alta médica en el momento del llamamiento por reanudación de campaña, bien, en estos casos, por inclusión en un ERTE. Así se prevé en la STS, 4ª, 53/2022, de 20 de enero (LA LEY 4630/2022) y que reitera la doctrina sentada en su STS de 14 de julio de 2016 (LA LEY 119526/2016) (RCUD 3254/20165). En otro caso, la persona trabajadora podría instar bien la acción de despido bien, incluso, tras la reforma laboral, una acción de reincorporación. Esta doctrina es la que mejor conviene a su consideración de relación estable, como destaca la STS, 4ª, 133/2022, de 9 de febrero (LA LEY 11314/2022) (al menos más que la temporal, aunque cada día se comprueba que la estabilidad no implica una fijeza de larga duración (18) ) y resalta, en todo caso, la importancia del llamamiento (si no existe puede considerarse despido, con altas posibilidades de nulidad si se trata de IT, o en caso de que, por su número, pueda derivar en un despido colectivo de hecho o encubierto —ej. STS 214/2020, de 10 de marzo (LA LEY 40663/2020)—).
Especial referencia merece también la situación en el ámbito de la producción de aceite de oliva, donde la sequía ha hecho también y antes que el ERTE de Freixenet fuese la noticia de referencia estatal
7. Volviendo sobre los aspectos más generales de los ERTE-FM por sequía en el sector agrario (y agroalimentario), especial referencia merece también la situación en el ámbito de la producción de aceite de oliva, donde la sequía ha hecho también y antes que el ERTE de Freixenet fuese la noticia de referencia estatal. No obstante, aquí los ERTE han conocido no solo una mayor difusión, sino también más variedad. Así, han predominado los ERTE-CETOP, en especial ante las mínimas expectativas de cosecha en 2024 y la necesidad de alianzas entre las almazaras más pequeñas (ej. Cooperativa Unión de Úbeda, S.C.A.).
En todo caso, la Junta de Andalucía ha mostrado una opción de política de gestión y regulación temporal de empleo más general favorable a que los ERTE, en el actual estado de emergencia por sequía, sean considerados en su modalidad de fuerza mayor. Más aún. A lo que parece, la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía se habría dirigido de forma oficial al Ministerio de Trabajo y Economía Social, a fin de que promueva los criterios técnicos y/o reformas necesarias en los ERTE para que se facilite la calificación de los ERTE por sequía como de «fuerza mayor», por sus beneficios mutuos para empresas y personas empleadas. Al menos así debería ser en el sector agrario, en el que la «escasez hídrica» causaría un efecto directo en la pérdida de producción y, por tanto, en la imposibilidad de seguir con todo el empleo en las mismas condiciones previas, pero advierte igualmente de su «efecto dominó». Esto es, la sequía (habría que utilizar mejor el concepto de escasez de agua o estrés hídrico, que es la referencia científica internacional, más precisa que la noción tradicional y administrativa de sequía) genera consecuencias negativas en la organización y producción, por lo tanto, también en el empleo, para los sectores industrial y de servicios. Asimismo, propone un Plan de Empleo Andalucía Activa para crear empleos en sectores en los cuales ahora se destruirían, por consecuencia de la sequía (19) .
En la misma línea, la Junta de Extremadura. En sus criterios de política de regulación temporal de empleo frente a la sequía han establecido una doble pauta. Por un lado, las unidades de producción con personas asalariadas a su cargo, cuya actividad agraria se ha visto «directamente afectada» por la sequía, pueden solicitar un ERTE por causas de fuerza mayor. A tal fin, deberán aportar la documentación acreditativa del impacto de la sequía en su explotación, a partir del cual se reconocerá, en su caso, la autorización, conforme a lo que prevé el procedimiento al efecto (Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (LA LEY 18153/2012), como ha sido modificado por el citado RD 608/2023 (LA LEY 20749/2023)). Por otro, las cooperativas y las empresas dedicadas a labores de transformación, o auxiliares de la agricultura, que «hayan visto mermada su actividad» a causa de la sequía, podrán acogerse a un ERTE por causas de la producción (ETOP), en este caso tras el debido período de consultas ex art. 47.2 ET (LA LEY 16117/2015) (20) .
III. Análisis del «ERTE de Freixenet» en el nuevo marco normativo de regulación temporal de empleo: ¿fuerza mayor o causa productiva?
1. Una paradoja: «apertura legal» a un concepto más flexible de fuerza mayor en los procesos de transición digital y verde, «resistencias» de la autoridad
8. En este escenario institucional, como vemos ya alertado sobre los efectos de la sequía en los instrumentos jurídico-laborales de regulación temporal de empleo, es en el que se produce la súbita irrupción del ERTE-FM del grupo Freixenet por sequía. Es evidente que, por su volumen, supondría un salto cualitativo, no solo cuantitativo, en esta tipología, en la medida en que, hasta el momento, los ERTE-FM por sequía, autorizados en CCAA con estado de emergencia derivados de escasez o estrés hídrico, se limitaban a pequeños grupos de personas empleadas, no más de 20 por ERTE. Aquí serían 615.
De inicio, pareciera que la noción de fuerza mayor, en sentido propio (fenómeno de la naturaleza, aun inducido por el actuar humano —cambio climático antropogénico (21) —) y en sentido impropio está llamada a tener recorrido en estos escenarios, al menos para ciertos territorios. En especial para los que están conociendo un intenso estado de emergencia por la sequía-escasez hídrica, que reduce de manera notable la capacidad productiva de las explotaciones agrarias (a partir de ellas, de las empresas de transformación —elaboración, envasado, etc.—), por razones que se escapan, en parte, a las personas titulares de aquéllas, por vincularse al modelo de producción en general, y que, en paralelo, a partir de tal estado, genera un intenso proceso legislativo (normas de coyuntura y urgencia) que impacta, por la debida toma de decisiones públicas que exige para su aplicación, de forma restrictiva en la actividad de las explotaciones agrarias (ej. restricciones de agua para el riego). Prácticas en tal sentido no faltan, como se ha evidenciado. Sin embargo, no ha sido esta la decisión de la autoridad laboral catalana, como ya se anticipó.
La empresa acudía al ERTE-FM como medida excepcional enmarcada de manera expresa en el actual contexto de crisis provocada por la falta de materia prima (uva propia de la denominación de origen) derivada de la fuerte sequía, que vendría afectando al sector desde el 2021, pero con especial afectación en 2023 en su zonza de producción local, en El Penedés. La medida, implementada como un ejercicio de responsabilidad —se dice—, no solo empresarial sino también social, busca garantizar tanto la continuidad del negocio como el volumen de empleo, a fin de abordar una crisis debida a causas externas de fuerza mayor provocadas por la grave sequía estructural, en un estado de emergencia declarado formalmente en Cataluña. Freixenet calcula que la escasez de agua recortará en un 30% su capacidad productiva.
9. La consejería con competencias en materia laboral de la Generalitat ha rechazado la autorización de este ERTE. A su entender, no se trataría de una causa típicamente de fuerza mayor, porque no es un hecho sobrevenido de manera imprevisible, porque hace más de tres años que Cataluña sufre sequía, ni, además, su impacto resulta inevitable, porque hay otras medidas más adecuadas para afrontar la dificultad productiva, con la reorganización de las condiciones de trabajo, en los términos de reducción-suspensión de los típicos ERTE-CETOP, esto es, previa consulta-negociación con la representación laboral. Tampoco los sindicatos estaban de acuerdo con la tramitación del ERTE por fuerza mayor, exigiendo una negociación para adoptar medidas más idóneas.
Antes de entrar con algún detalle en esta dialéctica entre la posición de la empresa y la de la autoridad laboral, nos parece adecuado traer a colación otras situaciones muy típicas contemporáneas, en este caso debidas a la digitalización de los entornos de trabajo, en las que la autoridad laboral también se ha mostrado resistente a una visión más abierta, más flexible, de la fuerza mayor, exigiendo de la empresa una especial diligencia de gestión. Es el caso de los ERTE derivados de los ataques cibernéticos a las empresas. Mientras que, en tales casos, la autoridad laboral ha venido negando tal calificación, considerando que hoy los ciberataques son previsibles y, en todo caso, evitables, con la adopción de medidas de carácter técnico y organizativo adecuadas, conforme exige la normativa comunitaria en la materia (ej. art. 32 del Reglamento General de Protección de Datos (LA LEY 6637/2016)), las empresas insisten en que se trata de una típica fuerza mayor propia de nuestro tiempo.
Para la empresa, el ataque informático (virus) suponía la «imposibilidad de uso de las herramientas informáticas esenciales para el desarrollo de la actividad laboral». Para la autoridad laboral, en cambio, reprobó al grupo empresarial la:
- (i) falta de aportación del informe o documentación que acreditase el ciberataque
- (ii) clara previsibilidad del acontecimiento crítico, a través de los correspondientes protocolos de ciberseguridad, capaces de diseñar e implementar eficazmente medidas que anticipen estos incidentes (sistemas de detección o alarma), así como de abordaje eficaz a través de instrumentos técnicos y organizativos (con servicios tecnológicos, minimización de daños, etc.) y
- (iii) inexistencia de imposibilidad de desarrollo de servicios laborales, porque sería posible realización de los mismos a través de otros medios.
10. En este conflicto, la doctrina judicial y jurisprudencial parece más orientada a aceptar la posición de las empresas, siempre que, en efecto, acrediten una razonable diligencia de gestión técnico-organizativa para prevenir el riesgo —hoy sistémico— de ciberataque. Así, por ejemplo, la SAN, 37/2022, de 14 de marzo (LA LEY 27821/2022), en un procedimiento de impugnación de actos administrativos (22) , reafirma su doctrina, según la cual un virus informático es motivo suficiente para que las empresas perjudicas soliciten, y vean su autorización, la aplicación de un ERTE por fuerza mayor, sin pedirles tal diligencia que hagan del deber de cumplimiento una obligación de resultado. El Tribunal asume que estos ataques hoy ya son previsibles, pero la fuerza mayor se extendería a circunstancias previsibles, siempre que sean inevitables con un nivel de diligencia adecuado.
Precisamente, el TS ha venido recordando, aprovechando el conocimiento de decenas de asuntos relativos a los ERTE-COVID por FM, el concepto de fuerza mayor clásico, tanto del Derecho Civil como del Derecho administrativo, entendido como:
«un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea imprevisible» [STS, CA, de 23 de junio de 2003]; …pero, sobre todo, que se trate de un acontecimiento no definitivo o sin vocación de permanencia que conlleve una simple imposibilidad temporal de que la prestación laboral se lleve a cabo [ STS (CA) de 25 de julio de 1989]. Se trataría, en suma, de una imposibilidad temporal y sobrevenida de la prestación de servicios no imputable ni atribuible al empleador.» (STS, 4ª, 238/2022, 16 de marzo (LA LEY 36893/2022)).
Por tanto, la clave de la legitimación residiría en la ponderación (juicio valorativo) de las medidas implementadas (medidas de seguridad en el acceso de las personas usuarias a las instalaciones mediante tarjetas identificativas y controles, instrucciones de seguridad en el uso de equipos informáticos precauciones en el uso de contraseñas seguras, medidas para uso y bloqueo de sistemas, etc.), así como la propia complejidad de las circunstancias externas (ej. tipo de virus y efectos). En el caso, ante la limitada capacidad de anticipación del ataque y el razonable nivel de precaución, diligencia y protocolos de gestión, concurriría la fuerza mayor (nivel de diligencia debido para una diligente empresa digitalizada) (23) .
En suma, para la doctrina judicial, el Derecho Legislado parece claramente abierto a visiones más flexibles del concepto de fuerza mayor (aunque el casuismo es determinante en este ámbito —vid.SAN 153/2022, 23 de noviembre (LA LEY 280016/2022), que interpreta el concepto de FM por decisión pública o Factum principis tras la reforma—), mientras que la autoridad laboral es proclive a reconducir las pretensiones de ERTE-FM a ERTE-CETOP (un ejemplo, en el ámbito de los ERTE-COVID19, en la STS, 4ª, 442/2024, 7 de marzo (LA LEY 42882/2024)). Con todo, la clave reside en la gestión realizada por la empresa para afrontar un riesgo que, previsible, puede devenir de imposible o muy difícil (gravosa evitación). En este sentido, aún en un ámbito diverso (un paro en el sector del transporte), aplicando una consolidada doctrina jurisprudencial, la SAN 3/2023 (LA LEY 4354/2023), e 16 de enero 2023, excluye la calificación como una causa de FM porque la empresa, de hecho, hizo acopio de materiales de cara a prevenir los efectos del referido paro y:
«no ha acreditado qué gestiones realizó para conseguir alternativas de transporte que garantizasen las entregas a los clientes, no refiriendo si quiera el número de entregas que se verían frustradas a consecuencia de la huelga, ni que el exceso de productos terminados en el almacén, a consecuencia de las referidas entregas que no pudieron llevarse a cabo impidiese la continuación del ciclo productivo de la empresa».
2. ¿Es la sequía un riesgo previsible, pero inevitable, para Freixenet?: El deber de diligencia de gestión debida como buena empresa
11. No es, ciertamente, el actual escenario de emergencia hídrica que se vive en parte de Cataluña, y sin que las lluvias más recientes hayan resuelto un problema estructural como este, y que irá a más en el futuro próximo, de no adoptarse medidas sistémicas, que desbordan una Comunidad Autónoma, realmente imprevisible, por inesperado. Ha venido creándose lentamente a través de las últimas décadas, de modo que, en realidad, la falta de lluvias en los últimos 3 años apenas habría sido esa «gota que al evaporarse vació el vaso» (24) . Con ello se quiere poner el acento no ya en el hecho objetivo externo a la decisión de las empresas y explotaciones, la escasez de lluvias (aspecto meteorológico), sino en el momento de la gestión del agua y su entorno, por parte de las empresas y también de las instituciones. Como, desde una perspectiva más amplia, se ha observado para Cataluña, que es el escenario del ERTE de Freixenet:
«La sequía actual nace…de la convergencia entre el abandono rural y el consiguiente crecimiento excesivo de la vegetación, con el cambio climático, que ha rematado la faena iniciada por el abandono rural de las últimas décadas.» (25)
Se tiende a decir de las sequías que, como los incendios, han de afrontarse de forma anticipada, antes de que surja la emergencia, porque en tales situaciones afloran más claramente las vulnerabilidades
Desde esta perspectiva, se tiende a decir de las sequías que, como los incendios, han de afrontarse de forma anticipada, antes de que surja la emergencia, porque en tales situaciones afloran más claramente las vulnerabilidades (26) . Máxime teniendo en cuenta que junto a los fenómenos vinculados al cambio climático, una clave de los problemas vienen asociados a la sobrexplotación de los recursos hídricos. En suma, la planificación y, por lo tanto, la previsión con tiempo, son claves.
Si de la visión del entorno y contexto pasamos al caso concreto de Freixenet, lo cierto es que esta idea parece confirmarse. Conforme a las Memorias económicas de la empresa, la situación no ha pillado completamente por sorpresa en el sector, porque el año pasado, al presentar las cuentas de resultados, ya se advertía de los riesgos de producción debidos a: «…laincertidumbre provocada por la falta de uva derivada de la fuerte sequía quenos viene afectando desde el 2021 y con especial afectación en 2023 en la zona de El Penedès».
Precisamente, esta imprevisión o dilación de las soluciones es lo que le reprobaría la autoridad laboral al ERTE-FM Freixenet, remitiéndolo a la modalidad de ERTE-CETOP, a fin de que haga ese diseño, previa consulta con la representación laboral.
12. En esta línea, el Ministerio de Agricultura ha puesto de relieve que, siendo esta zona una de las más afectadas por la sequía, desde hace meses el sector del cava habría advertido del problema de la reducción de la producción (causa productiva), analizándose medidas al respecto, entre las que se sitúa la provisión de uva de otras zonas que puedan incluirse en la denominación de origen. En este sentido, el Consejo Regulador del Cava estaría trabajando en medidas que incrementen la capacidad de suministro de uva para poder elaborar más cava, dando cabida a otras viñas, hoy no calificadas para el cava, pero que, por ser análogas, admitirían tal calificación. De este modo, se ampliaría notablemente el potencial productivo de la Denominación de Origen Cava (DOV).
Medidas a las que añaden otras más dependientes de inversiones públicas (o público-privadas), como es dirigirse a un modelo de regadío basado en aguas reutilizables para el sector agrario, siempre que se asegure la garantía para la salud humana (y también para las plantas, claro). Se trata, pues, de modelos de provisión de nuevos recursos hídricos con los que mantener las producciones. Un reto nada sencillo, pues, aunque necesario.
Como vemos, no es fácil la solución y depende de la conjunción de decisiones y de medidas de diferentes operadores, públicos y privados, aunque el grupo vitivinícola corra con la obligación de acreditar que ha adoptado las medidas de diligencia de gestión debida para afrontar un riesgo que ya conoce desde hace, al menos, dos años. Por tanto, a nuestro juicio, parece discutible que en este caso no concurra esa fuerza mayor en un escenario tan constatado de sequía y la complejidad de las soluciones adecuadas a medio y largo plazo. La autoridad laboral, sin embargo, ha rechazado esta calificación y, a lo que parece, el grupo empresarial se ha resignado, reconduciendo su gestión hacia la modalidad típica de los ERTE-CETOP y que exige, como una condición procedimental clave, un período de consultas colectivo (hay que recordar que, a diferencia del despido colectivo, esta materia no está armonizada comunitariamente) de buena fe, en línea con lo previsto también para los arts. 41 (modificación sustancial de condiciones de trabajo —muy interesante el repaso a esta exigencia que se hace en la STS, 4ª, 489/2024, 20 de marzo (LA LEY 53964/2024)—) y 51 ET (despidos de carácter colectivo). Periodo que, como es lógico, presupone una información técnico-económica adecuada (arts. 16 a (LA LEY 18153/2012)24 del RD 1483/2012 (LA LEY 18153/2012), y en especial, a los arts. 18.3 y 5.2 para las causas organizativas y productivas), tras la correspondiente comunicación hecha a la autoridad laboral para su apertura (27) .
3. La reconducción del ERTE-FM de Freixenet a través de un ERTE-CETOP: Un final acordado tras el correspondiente período de consultas
13. En efecto, siguiendo el procedimiento de consulta-negociación (no superior a 15 días, dado que este ERTE afecta a una empresa de más de 50 personas) los apartados 2 (causas) y 3 (procedimiento (28) ) del art. 47 ET (LA LEY 16117/2015), el Grupo Freixenet y la representación laboral de las personas trabajadoras (a través de la previsión de una Comisión negociadora conformada según el art. 41.4 ET (LA LEY 16117/2015)) habrían logrado un acuerdo sobre el ERTE-CETOP por la sequía (29) , a aplicar entre el 13 de mayo y el 31 de diciembre de este año. Afectará a 615 personas, empleadas de Freixenet SA y de Segura Viudas SAU, de modo que verán reducida su jornada laboral entre un 20 % y un 50 %. Por lo tanto, se da preferencia a la modalidad de reducción de jornada respecto de la suspensiva, según la preferencia que hoy establece el art. 16.2 del RD 1483/2012 (LA LEY 18153/2012). La intensidad de la medida reguladora temporal de empleo se adaptará según la época del año y los efectos derivados de la sequía, previéndose, al tiempo, medidas económicas para complementar las rentas (integradas por la prestación de desempleo parcial y la retribución reducida) de las personas que se vean afectadas, en especial para determinados colectivos, atendiendo especialmente a las vacaciones. Debe recordarse que a estos ERTE también le son aplicables las prohibiciones de horas extras (art. 52 RD 1483/2012 (LA LEY 18153/2012)) y compromiso de mantenimiento de empleo (art. 51 RD 1483/2012 (LA LEY 18153/2012)).
Este acuerdo goza de una especial protección frente a posibles impugnaciones desde el plano individual. Así:
«Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas…y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión» (apartado 3 del art. 47 ET (LA LEY 16117/2015), párrafo octavo).
IV. Más allá de la sequía: Estado de emergencia climática y procesos de transición verde, nuevos escenarios para una tipología especial de «ERTE-FM ambiental»
1. Creciente difusión de los instrumentos de regulación temporal de empleo como alternativa a los despidos colectivos en escenarios de transición verde: el ejemplo del sector de automoción
14. Al margen de la solución alcanzada en este caso concreto, parece claro que en los actuales escenarios de sequía y/o estrés hídrico sistémicos, vinculados a procesos mucho más generales que a episodios meteorológicos y/o hídricos de escasas precipitaciones, con la consiguiente escasez de agua y estrés hídrico, el recurso a los instrumentos legales de regulación temporal de empleo por fuerza mayor, no solo CETOP, tendrán un significativo recorrido, salvo un cambio significativo de los actuales estados de emergencia. Cambios que no parecen, pese a los últimos alivios de precipitaciones, probables en el corto plazo, exigiendo no solo mejoras climáticas, sino también, y sobre todo, de modelos de regulación y gestión de la economía y las empresas, por tanto, del trabajo y el empleo.
El actual estado global —desde luego europeo— de emergencia climática no solo genera crisis y dificultades a empresas y sectores, sino que para su corrección requiere procesos de transición verde o ecológica que también afectarán, más estructuralmente, el volumen y tipo de empleos. Por poner algunos ejemplos, destacables son los procesos de regulación temporal de empleo vividos en el —importante— sector de la automoción. No es cualquier sector, pues constituye un referente económico y de empleo cualificado en España y el resto de Europa (somos el segundo país productor de coches de Europa y el octavo del mundo, de momento). Cierto, la incidencia prevalente del ERTE en el sector no solo se debe a los procesos de transición ecológica ínsitos en la transformación eléctrica del sector, sino a otros varios factores. La conjunción de todos ellos determinó un alto volumen de empresas y personas trabajadoras afectadas por un ERTE en este sector ya antes de la pandemia (30) . Y siguió tras su superación, aunque en este sector se sumaran otros factores en su momento, como la crisis relativa a la falta de semiconductores, dando lugar a una intensa actividad de ERTE-CETOP en el sector, con afectación a más de 20.000 personas empleadas y el acuerdo de la gran mayoría porque se incorporaron importantes mejoras en las garantías de rentas, laborales y de prestaciones por desempleo (complementos que elevan la prestación hasta el 80, incluso al 90%) (31) .
Recurrente uso de los ERTE-CETOP que permanece. Aunque los procesos de cambio económico por exigencias de transición verde, como la electrificación, actúa de forma ambivalente. De un lado, implica nueva carga de trabajo (asignación de fabricación de modelos eléctricos). De otro, en otros casos, conlleva su pérdida o reducción (ej. eliminación de modelos de combustión, la menor necesidad de plantilla para fabricar coches eléctricos respecto de la requerida para los de combustión). Sería el caso de la importante fábrica del Grupo mundial Ford en Almussafes (Valencia), pero no solo, pues en realidad afecta a la práctica totalidad de los grandes grupos automovilísticos que fabrican en nuestro país (el 90 por ciento del sector estaría en situación de «ERTE intermitentes» (32) ).
15. Naturalmente, de una adecuada gestión de los instrumentos de ERTE, también de los planes de inversión público-privada que deben acompañarlos cuando afectan a varias empresas de un mismo sector (ej. PERTE —Proyectos Estratégicos para la Recuperación y Transformación Económica (33) —, como tiene el sector de automoción para la electrificación y contribución a la movilidad sostenible), dependerá que no se precise un ERE. La amenaza es real y ya comienza a evidenciarse en la práctica. Así se constata en sectores, como el bancario (ej. BBVA, CAIXABANK, etc.) o el de las empresas de telecomunicaciones (ej. Telefónica), que prefieren ya recurrir a despidos colectivos propiamente o a la vía de las prejubilaciones mediante «salidas incentivadas».
Al respecto, conviene recordar que ambas situaciones, despidos colectivos en un sentido propio y medidas de incentivación de salidas «voluntarias», requieren su inclusión en procesos de consulta-negociación colectiva. Así nos lo acaba de recordar el TJUE (STJUE 22 de febrero de 2024, C-589/22 (LA LEY 15936/2024)) (34) , dicho sea de paso. Por lo que, toda decisión que afecte al volumen de empleo, incluso en una fase de proyecto estratégico, sin que se haya todavía tomado de forma definitiva la decisión de despido exige la consulta.
No son los únicos sectores en esta situación. En efecto, en fechas recientes hemos conocido como empresas vinculadas a estos procesos de transición verde, como las que promueven las energías renovables, también el autoconsumo-autoproducción energética, como la empresa HOLALUZ, ya acometió el año pasado un ERE (que afectó a 200 personas empleadas, 1/3 de la plantilla, por la caída de mercado de placas solares —causa productiva, también económica, ante las pérdidas notables—) y ahora están en una situación preconcursal, que obliga seguramente a un plan de reestructuración, conforme al nuevo marco normativo en materia concursal. Llama la atención esta situación porque la referida compañía fue calificada, en su inicio, como «la gran esperanza verde», pues de 18 personas empleadas pasó a más 600, en poco menos de una década. Lo que se debió a que, en ese período, pasó de una cartera de 2.000 clientes a 370.000. Entre sus hitos está el adjudicarse la primera subasta de compra colectiva de electricidad organizada por la OCU, así como la implantación de la Tarifa Justa, la única tarifa plana ilimitada dirigida a clientes comprometidos con el medio ambiente. Y concluyó un acuerdo con Tesla para montar las baterías inteligentes Powerwall 2, lo que la convirtió en el primer instalador certificado para España (35) .
Hoy, esta comercializadora catalana (pasó de ser pequeña a muy grande, con un crecimiento exponencial en solo 10 años), que perdió 26,2 millones de euros en 2023 frente a los 5,1 millones de 2022 y afronta un expediente sancionador por la Comisión Nacional de la Competencia (CNMC) —presunta infracción grave relacionada con la protección de los consumidores, tras denuncia de Iberdrola—, se asoma a la situación de la necesidad de una reestructuración (instrumento clave hoy del derecho preconcursal), en la línea de lo que ya sucediera con SolarProfit. Esta empresa solicitó el preconcurso, a finales de abril, ante la falta de liquidez, anunciando un Expediente de Regulación de Empleo (ERE) para el 90% de su plantilla. Lo que evidencia que el sector del autoconsumo doméstico de energía verde (el autoconsumo industrial, en cambio, parece aumenta) ha iniciado una espiral negativa de previsiones de ventas a la baja y, consecuentemente, de regulaciones definitivas de empleo, esto es, despidos colectivos, incluso en situaciones típicamente de concurso de acreedores o próximas al mismo. La constatación de estas circunstancias generaría más de una singularidad en la gestión tanto de los ERTE como de los ERE, en la medida en que, como se sabe, la autorización necesaria se desplazaría desde la autoridad laboral a la judicial, además de integrar en los procesos de regulación de empleo a un tercer sujeto, la Administración concursal (36) .
2. De los ERTE-CETOP a la demanda de ERTE-mecanismo RED: una demanda del sector de automoción no atendida (tampoco la de la cerámica)
16. Naturalmente no podemos profundizar más en esta interesante experiencia, tan solo evidenciar que ambas empresas siguen comprometidas, en su búsqueda de soluciones, con modelos de negocio que aúnen la economía digital con su sostenibilidad ambiental, de ahí que proponga Holaluz, por ejemplo, crear la primera «Virtual Power Plant» de España, aumentar la penetración de activos flexibles (baterías y cargadores de coches eléctricos) y continuar optimizando su producto de suscripción estrella: la Tarifa Justa. De este modo vemos una interacción importante en la evolución del sector de la automoción y el sector de autoconsumo de energía renovable. Si bien lo que aquí interesa destacar es la necesidad de ir más allá en estos procesos de integración de la regulación de empleo en los de reestructuración empresarial para una economía más sostenible ambientalmente, y en el plano social, lógicamente. En este sentido, es de destacar la petición del sector de la automoción de la necesidad de implantar, para este tránsito hacia la electrificación como modelo más sostenible ambiental y socialmente, también en el ámbito económico, de tan determinante sector de actividad, el ERTE-mecanismo RED, previsto en el art. 47 bis ET (LA LEY 16117/2015) y desarrollado por el RD Real Decreto 608/2023, de 11 de julio, por el que se desarrolla el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo (que crea un Fondo específico para su financiación).
Como ya se anticipó, esta modalidad, a caballo entre los ERTE-FM, por lo que exige autorización administrativa, y CETOP, por lo que requiere previamente un período típico de consultas-negociación con la representación laboral, integra también una componente de tipo político determinante. De modo que, sin acuerdo gubernamental que lo active, no es posible su aplicación. Y, conocida la experiencia del sector de las Agencias de Viajes, muy dependiente de las secuelas de la pandemia, hoy completamente desaparecidas, como es evidente, ante el enésimo nuevo boom del sector turístico y sus sectores asociados, parece que el Gobierno no quiere aventurarse en otra, habiendo negado ya el ERTE-RED al sector de la cerámica y al sector de la automoción (37) , por el momento, pese a la insistencia de este último en que se active la aplicación, ante las graves amenazas de pérdida de empleo en este potente sector en los dos próximos años.
En el sector de la cerámica, han sido los altos precios de la energía los que pusieron contra las cuerdas a buena parte de sus empresas, notando una gran influencia por parte de la Guerra de Ucrania
En el sector de la cerámica, han sido los altos precios de la energía los que pusieron contra las cuerdas a buena parte de sus empresas, notando una gran influencia por parte de la Guerra de Ucrania. La necesidad de gas en sus procesos productivos y la elevación de precios de este hidrocarburo multiplica la factura energética de la industria hasta cuatro veces el precio que pagaba en 2020. Es evidente que esta situación afecta más a unos territorios que otros, destacando el impacto en el mercado de empleo de Castellón, donde el 20% de los empleos de la provincia son generados por el sector cerámico, con grupos empresariales muy potentes (ej. Pamesa o Porcelanosa). La patronal contabilizó, a inicios del año 2023, 87 ERTE (9.825 trabajadores afectados —casi la mitad del empleo del sector—), además de registrar los primeros ERE (unos 500 puestos de trabajo perdidos en la provincia). Pese a las ayudas especiales derivadas del citado Real Decreto-ley 8/2023, de 27 de diciembre (LA LEY 36016/2023), por el que se adoptan medidas para afrontar las consecuencias económicas y sociales derivadas de los conflictos en Ucrania y Oriente Próximo, así como para paliar los efectos de la sequía, aunque no incluye expresamente la prórroga de los ERTE por FM en este tipo de casos —sí los de la erupción de La Palma—, la insuficiencia de las medidas establecidas para hacer frente a estas situaciones son evidentes, de ahí el reclamo del ERTE-RED.
17. El problema se redujo muy parcialmente en el año 2023, por lo que en el año 2024 han seguido los problemas de regulación de empleo, temporal o definitiva, en muchas de las empresas de este sector, que siguen afectando a un número significativo de compañías ceramistas (76 —más del 20% del sector, integrado por unas 345 empresas—) y personas empleadas (más de 8000) (38) . Ciertamente, una aplicación estricta de la actual regulación de los ERTE-mecanismo RED dificultaría la aplicación de la modalidad sectorial (es obvio que no cabría en la cíclica), si se atiende al número de empresas afectadas, si bien, con el criterio del número de personas empleadas, sí se evidenciaría una importante crisis de este sector, urgido también de transiciones importantes a efectos económicos y ambientales. Así lo piden los sindicatos más representativos del sector, también la patronal. Al respecto, debe recordarse que en el ámbito de la modalidad de ERTE-mecanismo RED sectorial, el art. 47. bis, 2, párrafo segundo ET, reconoce a organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal la facultad de poner en juego el proceso de activación del mecanismo RED, mediante la solicitud de convocatoria de la Comisión tripartita que es competente para la gestión de este mecanismo. Esta Comisión, configurada como órgano colegiado interministerial (art. 4 del RD 608/2023 (LA LEY 20749/2023)), deberá reunirse en el plazo de quince días desde dicha solicitud y analizará la necesidad, en su caso, de elevar una solicitud de activación del Mecanismo RED sectorial al Consejo de Ministros competente, en última instancia, para decidir tal activación.
El mismo rechazo, como se decía ha encontrado el sector de automoción, en el que parece aún más necesario este mecanismo de gestión anticipada y eficaz de los procesos de crisis y cambio sectoriales, incluyendo factores de transición digital y ecológica, a los que hay que sumar otros como los problemas de incertidumbre actuales en las cadenas de suministro global. A las mejoras de protección social (para las personas empleadas) y de asunción pública de costes sociales (más beneficios en forma de exención parcial de cotizaciones patronales), se sumaría la formación en este período, para adaptar-capacitar a las plantillas para el cambio que supondrá afrontar retos de futuro para el sector, como la electrificación y la movilidad sostenible. Recuérdese que, para los ERTE-mecanismo RED sectoriales, se exige que la solicitud de activación vaya acompañada necesariamente de un «plan de recualificación de las personas afectadas» (apartado 3, párrafo tercero, del art. 47 bis (LA LEY 16117/2015), 3 ET). Además, debe traerse también a colación las obligaciones formativas ligadas a los beneficios de cotización social (art. 20, incluido en el Capítulo III —Garantías del Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo— del RD 608/2023, 11 de julio (LA LEY 20749/2023)). En definitiva, si, a mi juicio, la situación encaja plenamente en el marco normativo actual, la comentada dependencia estricta de una doble voluntad, política y de financiación pública suficiente, genera incertidumbre en torno a su porvenir en este ámbito.
V. Conclusiones: ¿ecología versus o favor soberanía agroalimentaria?
18. Con todo, la realidad se irá imponiendo y la apertura a este tipo de ERTE-RED, por exigencias inexorables de sostenibilidad integral (esto es, económica, social y ambiental) se terminará imponiendo, por encima de las disputas político-partidistas. No solo se trata de promover sectores más implantados en unas Comunidades Autónomas respecto de otras (con diverso «color político» en sus autogobiernos), sino que estamos ante un reto o desafío claramente transversal. Los estados de emergencia climática y los procesos para la transición ecológica que impulsa, o requieren su solución, afecta a todos los sectores de actividad, aunque algunos, como el agroalimentario, por el especial impacto que la sequía, sobre todo la escasez de recursos hídricos (estrés hídrico) esté más concernido.
De forma complementaria (aunque no esté tan clara esa reciprocidad beneficiosa, como suele darse por sobreentendido (39) ) a la transición digital, la transición ecológica de la economía (verde y azul) está llamada a desplegar una incidencia muy extensa e intensa en los procesos de reestructuración empresarial y, en consecuencia, en los instrumentos de regulación de empleo, como instituciones clave en las políticas de mercados de trabajo urgidas de activación para abordarlos en clave de transiciones social y laboralmente justas. Sin duda, no solo la gestión energética, sino también la gestión de los recursos hídricos en el ámbito agrario, el de mayor consumo de agua, está urgida de este modelo de transición justa, para incluir los criterios sociales y laborales en la debida modernización de los usos del agua. Una vez más, frente a los conflictos que se presentan como incompatibilidad entre la rentabilidad agroalimentaria y el cumplimiento de los imperativos ecológicos, hay que reivindicar la íntima e indeclinable interacción entre ecología y agricultura, por cuanto aquélla debe tener en el sector agroalimentario su mayor aliado, y viceversa, porque son los dos intensamente interdependientes, de modo que si la va bien a uno le irá bien a otro, y también viceversa, si le va mal a una —ecología—, más pronto que tarde, le irá mal a la otra —agricultura— y, por lo tanto, también al sector agroalimentario.
Lamentablemente, las actuales leyes, ni las específicas relativas a la gestión del cambio climático y las transiciones sociales justas, ni las laborales, adolecen de notables deficiencias para afrontar esta dimensión de regulación de empleo en los procesos de crisis y cambio de las empresas y de los sectores, debidos al cambio climático y a reglas —y necesidades— de transición verde (o de economía azul). Y ello a diferencia de lo que suele suceder respecto de la transición digital, por lo que esa recurrente idea de «transiciones gemelas» también brilla aquí por su ausencia. Sin embargo, experiencias como la del ERTE del Grupo Freixenet por sequía, en el sector del cava (Noreste de España) o antes el ERTE de la cooperativa Arrozúa por sequía (Suroeste de España), o los vividos (más olvidados) en el sector oleícola (Sureste de España), tienen la virtud de evidenciar las necesidades de regulación de empleo con esa mirada de equilibrio entre ambiente y empleo. Aunque no sean los únicos sectores, como se ha indicado igualmente para el sector de automoción, e incluso para el sector del autoconsumo energético verde. Por lo que, en definitiva, no solo hay que adaptar la voluntad política a estas exigencias, sino también mejorar la regulación legislativa a tal fin, promoviendo que el discurso recurrente sobre la transición verde de la economía y de la empresa como forma de lucha contra el cambio climático, y despliegue de nuevas oportunidades de desarrollo, y de empleo (verde), se convierta en práctica vivida, ordinaria, cerrando la brecha actual entre lo que debería ser y lo que es.
En suma, y por lo que aquí más interesa, parece claro que la época álgida de los ERTE con socialización importante de sus costes no pasó con la pandemia, sino que cobra mucha actualidad, como alternativa a la regulación definitiva de empleo (ERE). Aunque, de conformidad con la propia experiencia práctica más reciente, también los instrumentos de regulación de empleo basados en los despidos colectivos, o en las salidas incentivadas, a inducción por procesos de reestructuración empresarial, para mejorar las rentabilidades y posiciones competitivas en los mercados, cada vez más inciertos y competitivos, también en el plano internacional, presentan una notable presencia en nuestros días, lo que exige analizar con detalle sus prácticas y las interpretaciones jurisprudenciales