I. La Directiva propuesta
Es sabido que el pasado 12 de septiembre de 2023, la Comisión Europea publicó una «Propuesta de Directiva del Consejo sobre precios de transferencia» (en adelante, «PDPT») {SWD(2023) 308-309} para armonizar las normas intracomunitarias en esta materia [como parte de su paquete Business in Europe: Framework for Income Taxation (BEFIT)].
Abierta a consulta pública, sobre la base del informe ECOFIN de 8 de diciembre de 2023, se han celebrado varias reuniones del grupo de trabajo del Consejo para analizar la propuesta.
En fecha 1 de marzo de 2024, desde el Parlamento europeo se ha hecho pública una relación de enmiendas sugeridas al texto de la Propuesta.
De acuerdo con dicha Propuesta, las nuevas normas en materia de Precios de transferencia se deberían haber implementado el 31 de diciembre de 2025 y serían aplicables a partir del 1 de enero de 2026.
«La Propuesta de Directiva en materia de Precios de transferencia debiera implementarse el 31 de diciembre de 2025 y ser aplicable a partir del 1 de enero de 2026»
Por tanto, considerando su redacción avanzada, aunque pendiente de elaboración en su texto final, conviene inventariar sus razones, principales parámetros y aquellos aspectos que pueden presentar mayor conflictividad.
II. Sus antecedentes y objetivos
Resulta singular que la «PDPT» no formara parte de la relación de propuestas que la propia Comisión recogió en la denominada «Comunicación sobre fiscalidad empresarial del siglo XXI», que la Comisión Europea hizo pública el 18 de mayo de 2021, aunque ahora se enmarque como un paso previo y dentro de la reforma BEFIT, allí sí, prevista originalmente.
La normativa existente en materia de precios de transferencia/operaciones entre sujetos fiscalmente vinculados encuentra sede en todas las normativas domésticas de los Estados miembros de la Unión Europea, si bien, dichas normas no siempre son uniformes y se encuentran lejos de estar armonizadas, bien sea en el perímetro de vinculación fiscal, la naturaleza, el alcance y forma y la práctica de los ajustes valorativos, etc., aun cuando en términos generales se inspiren en los dictados de la OCDE.
Bien es cierto que los tratados sobre doble imposición suscritos bilateralmente entre dichos Estados, cuando no la regulación doméstica —como ocurre en España—, provoca la incidencia y protagonismo clave de las Directrices de Precios de Transferencia de la OCDE (DPT).
Dichas Directrices representan la piedra —y los múltiples guijarros— sobre la que se ancla el mandato relativo al principio de plena competencia o «arm’s length principle», encarnado en el artículo 9 del Modelo Convenio de la OCDE, a cuyo tenor las operaciones entre «empresas asociadas» deben valorarse de la misma manera que las transacciones comparables con partes no vinculadas.
Como manifiesta su amplia Exposición de motivos, es intención de la «PDPT» armonizar las normas de los Estados miembros en materia de precios de transferencia y garantizar una aplicación común y uniforme del principio de plena competencia en toda la UE («La justificación de la presente propuesta se deriva del hecho de que casi todos los Estados miembros son también miembros de la OCDE4 y, por tanto, se han comprometido a seguir sus principios y recomendaciones. Sin embargo, a pesar del compromiso político de la mayoría de los Estados miembros, actualmente el rango y la función de las Directrices de la OCDE sobre precios de transferencia difieren de un Estado miembro a otro»).
«Es intención de la Propuesta de Directiva armonizar las normas de los Estados miembros en materia de precios de transferencia y garantizar una aplicación común y uniforme del principio de plena competencia en toda la UE»
El objetivo general de la propuesta es aumentar la seguridad fiscal de los grupos de empresas multinacionales dentro de la UE, mitigar el riesgo de litigios de precios de transferencia y los riesgos de doble imposición (y «de doble no imposición» —añadirá luego el Parlamento—), y reducir las posibilidades de que los grupos de empresas multinacionales lleven a cabo prácticas de «planificación fiscal agresiva» mediante el uso de los precios de transferencia, reduciendo asimismo «los correspondientes costes de cumplimiento y mejorando así la competitividad y la eficiencia del mercado único».
Se afirma que estas metas se conseguirán: (i) incorporando el principio de plena competencia al Derecho de la Unión; (ii) armonizando las reglas de precios de transferencia; (iii) aclarando el papel y el estatus de las Directrices de Precios de Transferencia de la OCDE; y (iv) creando la posibilidad de establecer, dentro de la Unión, «normas vinculantes comunes» sobre temas específicos de precios de transferencia.
«La inclusión de las Directrices de la OCDE en la legislación de la UE se pretende que se vea acompañada por el desarrollo gradual de enfoques comunes para la práctica de su aplicación a través de normas vinculantes»
La inclusión de las Directrices de la OCDE en la legislación de la UE se pretende que se vea acompañada, como se verá más adelante, por el desarrollo gradual de enfoques comunes para la práctica de su aplicación.
III. Perímetro de impacto
La Directiva desplegará sus efectos sobre toda empresa radicada en el ámbito de la UE, sin limitación o umbral de cifra de negocios del grupo de empresas multinacionales al que, en su caso, pertenezcan o del tamaño de las operaciones del grupo en cada Estado miembro. Afecta, por tanto, a todas las empresas, incluyendo establecimientos permanentes (entendidos éstos, al igual que ocurre con otras Directivas —así, la Directiva sobre intereses y cánones entre empresas asociadas— como «lugares fijos de negocios»).
Especialmente relevante resulta la incorporación de una «definición común» de empresa vinculada en toda la UE como una persona que está relacionada con otra de alguna de las siguientes maneras, en que el porcentaje del 25 % del control toma, como en la legislación nacional, el protagonismo; esto es, cuando:
- a. Una persona participa en la gestión de otra persona estando en condiciones de ejercer una influencia significativa sobre ella;
- b. Una persona participa en el control de otra persona mediante una participación superior al 25 % de los derechos de voto;
- c. Una persona participa en el capital de otra persona a través de un derecho de propiedad que, directa o indirectamente, supera el 25 % del capital; o
- d. Una persona tiene derecho al 25 % o más de los beneficios de otra persona.
A efectos de esta definición, se entenderá por «persona» tanto las personas jurídicas como las físicas (hay ciertas especificidades en su cómputo por agrupaciones de parentesco y similares: así, una persona física, su cónyuge o pareja reconocida de conformidad con el Derecho nacional aplicable, sus ascendientes o descendientes lineales y sus hermanos, «serán tratados como una sola persona»).
En el caso de las participaciones indirectas, para cumplir los criterios de los puntos b y c anteriores, los porcentajes de participación se multiplicarían en los sucesivos niveles y un derecho de voto superior al 50 % se consideraría que posee el 100 % de los derechos de voto.
IV. Coordenadas esenciales
IV.1. El principio de plena competencia
El concepto del principio de plena competencia se define en paralelo, aunque sin referencia explícita al estándar de la OCDE (1) .
«El ámbito subjetivo sobre el que se proyecta la futura Directiva (UE) presenta aspectos diferenciales respecto de las fronteras definitorias de las operaciones vinculadas en la normativa doméstica»
Se incorpora una fórmula de mandato afín a la prevista en el artículo 9.1 del Modelo CDI OCDE («Los Estados miembros velarán por que, cuando las condiciones acordadas o impuestas en las operaciones comerciales o financieras transfronterizas entre empresas asociadas no sean conformes con el principio de plena competencia, el importe de los beneficios que habría obtenido cualquiera de las empresas, y por el que hubieran tributado en un Estado miembro si las condiciones de las operaciones hubieran sido conformes con el principio de plena competencia, pero que no se ha generado debido a condiciones distintas de las de plena competencia, se incluya en los beneficios imponibles de dicha empresa y se grave en consecuencia»).
IV.2. Comparabilidad y métodos de valoración. El rango de valores
Nada nuevo en cuanto a la metodología y su órbita instrumental.
En perfecto paralelo con las DPT (2) —y con la normativa doméstica española—, el precio de plena competencia (el valor de mercado) debe determinarse mediante la aplicación de uno de los cinco métodos de valoración prefijados de precios de transferencia: (i) método del precio libre comparable; (ii) método del precio de reventa; (iii) método del coste incrementado; (iv) método del margen neto operacional; o (v) método de la distribución del resultado.
Se acepta que puedan aplicarse otros métodos respeten el principio de plena competencia (3) , y se subraya la regla de aplicación del método de valoración más apropiado, también en sintonía con las DPT y la normativa doméstica.
El mismo efecto espejo tiene lugar en relación con determinadas materias clave en cualquier ejercicio práctico de valoración de este cariz, como son la correcta identificación o delineamiento de las operaciones («la identificación y definición precisa de las relaciones comerciales y financieras de las empresas asociadas y de la operación u operaciones efectivamente realizadas») y los parámetros que debe seguir un adecuado análisis de comparabilidad, piedra angular de dicho ejercicio valorativo.
Se dedica, asimismo, un precepto al delicado asunto de la determinación del «rango de plena competencia», utilizando el rango intercuartil (entre los percentiles 25 y 75) de los resultados generados por los comparables no vinculados. Se ordena que se respete cualquier resultado dentro de dicho rango, «a menos que se demuestre que los hechos y circunstancias del caso concreto justifican un valor específico distinto dentro del rango».
«Se opta por la mediana como valor de referencia, cuando los resultados de una operación vinculada queden fuera del rango de plena competencia»
Asimismo, se postula, siendo un asunto tan relevante como controvertido, la mediana como valor de referencia cuando los resultados de una operación vinculada queden fuera del rango de plena competencia «a menos que se demuestre que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, otro punto del rango determina un precio de plena competencia».
IV.3. Documentación
Se presta atención puntual a la carga probatoria asociada a las operaciones vinculadas, estableciendo una delegación «reglamentaria» trascendente: la Comisión estará facultada para adoptar «actos delegados» por lo que respecta a la documentación, en los que se determinen «modelos comunes, los requisitos lingüísticos y se defina el tipo de contribuyente que debe acogerse a esos modelos, así como los plazos que deben abarcarse» (artículos 13 y 18).
IV.4. Ajustes correlativos y compensatorios
- — Se contemplan aspectos sensiblemente novedosos, no ya tanto o en cuanto a la exigencia de un ajuste bilateral o correlativo en la jurisdicción contraparte de aquella en la que se haya efectuado un ajuste valorativo primario, extremo que se prevé que pueda realizarse en virtud del Convenio «de arbitraje» relativo a la supresión de la doble de 1990 o de la Directiva (UE) 2017/185237 de resolución de litigios, sino por el establecimiento de un cauce procedimental más sencillo y en cierta medida sumario o «acelerado», a solicitud del contribuyente, al margen y sin perjuicio de que pudieran, en su defecto, utilizarse los cauces antes mencionados.
«Se institucionaliza un mecanismo "simplificado" de eliminación de la doble imposición sin necesidad de seguir el cauce de un procedimiento amistoso»
Se contempla asimismo de manera expresa la práctica de ajustes correlativos por razón de una inspección conjunta u otras formas de cooperación administrativa internacional (sería el caso de los «programas multilaterales de evaluación de riesgos como el Programa Europeo de Cumplimiento Cooperativo y el Programa Internacional de Garantía del Cumplimiento» —ETACA (European Trust and Cooperation Approach) e ICAP (International Compliance Assurance Programme —OCDE—), respectivamente—.
Y también, además de especificar justificaciones para el rechazo de la práctica de ajustes correlativos, se prevé la posibilidad de ajustes «a la baja», en ausencia de un ajuste primario, bajo ciertas condiciones (4) .
- — Yendo también más allá de las Directrices, la Directiva establece las condiciones en las que los Estados miembros deben admitir los ajustes compensatorios a fin de ejercicio —correcciones sobre el valor contable registrado— (el contribuyente hace el ajuste con carácter previo a la presentación de la declaración tributaria y, entre otras condiciones, puede explicar por qué su previsión no se correspondió con el resultado obtenido); todo ello, como en varios otros extremos técnicos de su texto, se hace invocando interpretativamente instrumentos de soft law procedentes del Foro Conjunto de la UE sobre Precios de Transferencia.
V. Delegación normativa
En un sentido parecido al antes expuesto en el apartado 4.3. en relación a los mandatos documentales de desarrollo que por parte de la Comisión pudieran establecerse, resulta otra relevante singularidad: el Consejo podrá establecer normas adicionales, coherentes con las DPT, relativas a determinadas «operaciones específicas» (artículo 14.2):
- a) transferencia de activos intangibles o de derechos sobre activos intangibles entre empresas asociadas, incluidos los activos intangibles de difícil valoración;
- b) la prestación de servicios entre empresas asociadas, incluida la prestación de servicios de comercialización y distribución;
- c) acuerdos de reparto de costes entre empresas asociadas;
- d) operaciones entre empresas asociadas en el contexto de reestructuraciones empresariales;
- e) operaciones financieras;
- f) relaciones entre la sede y sus establecimientos permanentes.
VI. El Informe del Parlamento europeo
El texto de la Propuesta, a consecuencia del documento evacuado desde el Parlamento europeo en 1 de marzo de 2024, incorpora varias novedades, muchas de ellas presididas tanto por la idea de hacer hincapié en los riesgos que entrañan las malas prácticas en precios de transferencia «por lo que respecta a la doble no imposición, a las ayudas estatales ilegales, a la planificación fiscal agresiva y a las importantes pérdidas de ingresos fiscales», como por «la idea de eliminar progresivamente la aplicación del principio de plena competencia e introducir, en su lugar, la consolidación a escala del grupo y la fórmula de reparto como medio para repartir equitativamente los beneficios entre países y reconocer la realidad operativa de una empresa multinacional» (dentro del marco BEFIT). De hecho, se reconoce que «la solución a largo plazo para hacer frente eficazmente a la elusión fiscal y garantizar un nivel mínimo de imposición efectiva para los grupos de empresas multinacionales debe ser un sistema de fórmula de reparto en beneficio de todos los Estados miembros».
En dicho documento anotamos, entre otras, las siguientes adiciones propuestas:
VII. Algunas cuestiones conflictivas
Con ánimo de hacer sólo un breve apunte y sin entrar en desarrollos a los que, en la mayoría de los casos, invitan, un repertorio de algunas cuestiones sensibles, buena parte de ellas derivadas de los pronunciamientos extramuros y las asimetrías respecto a las Directrices OCDE, podría ser éste:
- — El ámbito subjetivo sobre el que se proyecta la norma (con un primer pie en la noción de empresa asociada de la Directiva (UE) 2016/1164 —artículo 2 (LA LEY 11857/2016)—) presenta varios aspectos diferenciales respecto de las fronteras definitorias de las operaciones fiscalmente vinculadas en la normativa doméstica española. Quizá la más inquietante pueda ser la que hace referencia a la vinculación derivada del ejercicio de «influencia significativa» de una empresa en otra.
No se trata en modo alguno de un asunto nuevo; es más, al margen de la normativa contable en algún precepto fiscal singular como el relativo a las medidas anti híbridos (RD Ley 4/2021 (LA LEY 4575/2021)), ya se anticipa este factor. Pero ello no elimina el elevado margen de incertidumbre que puede proporcionar, si no es ejemplificado adecuadamente.
- — Resulta extremadamente interesante el grado de precisión con el que se aborda el rango de valores plena competencia, que puede generar polémica en alguno de sus extremos, en especial por la preferencia tendencial hacia el valor representado por la mediana. Aunque ello se encuentre en sintonía con las tesis administrativas emanadas de la Nota de la Oficina Nacional de Fiscalidad Internacional de la AEAT de 25 de febrero de 2021, se trata de un asunto muy debatible, como ha venido demostrando hasta ahora la doctrina de tribunales.
- — Se institucionaliza un mecanismo «simplificado» de eliminación de la doble imposición sin necesidad de seguir el cauce de un procedimiento amistoso, y sin perjuicio de que pueda acudirse a las vías del mutuo acuerdo o arbitral. Como es fácil de intuir, se producirán superposiciones entre ambos sistemas y los parámetros BEPS al respecto.
- — Se contemplan expresamente los ajustes compensatorios, extremo que desde la perspectiva de las normas domésticas de varios Estados miembros pude ser digerido con dificultad.
- — No puede desconocerse que la incorporación del principio de libre competencia al marco comunitario impacta también en el escenario de las ayudas de Estado, porque la armonización consiguiente debiera evitar supuestos en los que la aplicación de la normativa de precios de transferencia generase ventajas para las empresas, y el propio TJUE sería, en última instancia, quien resolviera las cuestiones respecto de la compatibilidad o el encaje de la normativa nacional con la Directiva.
- — El establecimiento de un marco normativo común comunitario en la materia no contempla nada expreso respecto de la pervivencia de otros estándares en las relaciones con empresas de países terceros.
- — La consolidación legal de las Directrices de Precios de la OCDE por medio de la Directiva de manera «indirecta» (no se reproducen sus «recomendaciones» de soft law, que son «hardlawizadas») puede comportar un amplio abanico de problemas de «sedimentación». Y el afloramiento de sistemas dispares dentro y extramuros de la UE.
La noción de Directrices de precios de transferencia de la OCDE que maneja la Propuesta de Directiva (artículo 3.18) se corresponde con la versión de dichas Directrices de 20 de enero de 2022, «así como cualquier modificación posterior de dichas Directrices (...) que la Unión apruebe en el contexto del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE mediante la adopción de una posición de la Unión con arreglo al artículo 218, apartado 9 del TFUE (LA LEY 6/1957)». Como ya se vio, se prevé que la UE puede, adicionalmente, promover un cambio en la Directiva que refleje los sucesivos cambios en las directrices.
Aunque es inteligente prever el desarrollo gradual de «enfoques comunes» en la UE para la práctica de la aplicación de las normas sobre precios de transferencia, los actos derivados de las «delegaciones normativas», en especial en cuanto a las reglas aplicables a ciertas «operaciones específicas», puede provocar cuestiones de orden técnico-jurídico, ante transacciones esenciales y proverbialmente espinosas —servicios intragrupo, intangibles, operaciones financieras, reestructuraciones, etc.—; y otro tanto cabría decir respecto de los regímenes de protección o puertos seguros.
Habrá que ver el efectivo alcance de los muy traídos «actos de ejecución» delegados y generadores de normas vinculantes en la materia, y sus consecuencias, siendo un aspecto harto sensible (6) .
Otro tanto ocurre con el subrayado componente interpretativo de los documentos emitidos por el Foro de Precios UE, al que reiteradamente hace alusión la Propuesta (de nuevo, habría que tener presente que el texto preambular de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ya se preocupa de hacer un reenvío interpretativo en sentido parecido).
De igual manera hay que tener presente que los pronunciamientos doctrinales de la OCDE recogidos en las DPT ya han sido acogidos en términos interpretativos por la normativa doméstica española (sin que perdamos de vista la extraordinaria relativización de su alcance interpretativo por parte del TS (7) ).
Como también habrá que calibrar el hecho de que dichas Directrices estén formuladas frecuentemente en términos de orientaciones, comentarios y sugerencias, y no propiamente como mandatos dispositivos.
«La Propuesta de Directiva, encomiable en su conjunto, presenta ciertos aspectos abiertos o problemáticos, por lo que habrá que esperar a conocer su redacción final, cuya trascendencia será, en cualquier caso, indiscutible»
En fin, habrá que ver los pasos inmediatos que sigue la arriba esbozada Propuesta de Directiva, sin olvidar que requiere la aprobación unánime del Consejo. Además, el Consejo solo podría adoptar el texto una vez que el Parlamento (hecho que ya se ha producido), y las comisiones pertinentes hayan emitido sus opiniones, aunque no sean no vinculantes.
Veremos, por tanto, el curso inmediato de una Directiva que constituye otro hito en el creciente proceso de permeabilización OCDE-UE y, por lo visto, presenta diversos aspectos problemáticos.
Desde la perspectiva española, su impacto debiera ser suave, en principio, habida cuenta del repetido reenvío interpretativo a las Directrices OCDE y a los documentos del Foro UE, por parte de la norma nacional.
La Propuesta, aun con sus aristas debatibles, y su carácter presumiblemente trampolín hacia un futuro en clave «BEFIT» (con los calendarios actuales pretendidos, a partir de 2028 o 2035), es encomiable, en cualquier caso.