«(…) la absolutamente cuestionada separación del mundo normativo y la realidad social, criticada por el realismo jurídico, se satiriza y se reclama en su debida correspondencia al calificarla como "realismo mágico jurídico".
En el…concepto "realismo mágico jurídico", el término "realismo" se usa con cierta ironía, ya que si bien el realismo jurídico toma a la realidad como sustento de la vida jurídica, entiende que el derecho vivido es el único derecho. El "realismo mágico jurídico" reconoce esta realidad y también la considera aun a sabiendas que en ella se encuentra un contraste absoluto con la normatividad declarada por los Estados.» (1) .
I. Introducción: El coste del despido sin causa justificada otra vez a debate por imperativo del Consejo de Europa.
1. A diferencia de lo que había sucedido en las reformas laborales precedentes, en la última (Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre (LA LEY 28622/2021)), de la que se han cumplido dos años, el coste del despido en general, y del despido sin causa justificada en particular (arbitrario), no formó parte ni del diálogo social previo, por tratarse de una línea roja de la organización empresarial, ni, en consecuencia, del texto legal. En la práctica de la gestión laboral, la reducción de la temporalidad y mejora de la estabilidad, al menos en el plano normativo, no ha supuesto, en paralelo, una reducción de los despidos individuales que, al contrario, han seguido batiendo récords (más de medio millón anual). Los estudios y estadísticas más recientes confirman que ese voluminoso número de despidos se concentran bastante más en sectores de bajos salarios y menor antigüedad (ej. en el sector de hostelería se produce el 15 por ciento, cuando representa el 8% de población ocupada), con una dispersión muy notable de las cuantías atendiendo a diversas circunstancias (sector, edad, sexo, contrato). La protección que ofrecería el actual sistema de indemnización tasada y topada, basada en criterios automáticos (salario por años de servicio), además de insuficiente (promedio y más frecuente), se muestra muy fragmentaria y desigual.
En suma, la recurrente crítica por eventual rigidez de nuestro sistema normativo y de elevado coste del despido, aun sin causa («precio de la arbitrariedad») parece, pues, no resistir la prueba de la realidad. Ni el actual coste obstaculiza la creación de empleo (hoy en cifras récord, hasta situarnos en el umbral de los 21 millones de personas empleadas) ni frena la anomalía española que, respecto de los principales países de nuestro entorno, supone tan alta tasa de despidos individuales, un buen número del total, según se deduce de la estadística del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), improcedentes (la mitad de los denunciados judicialmente finalizan por la vía de conciliación extrajudicial, con expreso reconocimiento empresarial de su improcedencia). La evidencia empírica desmiente a la teoría económica (liberal).
Sin embargo, los discursos sobre la pretendida rigidez regulatoria española (pese a que estamos por debajo de la media de la OCDE, habiendo sido el país de la Unión Europea que más intensamente ha devaluado la protección frente al despido —pasando del índice de 3,55 al entorno del 2— (2) ) y el presunto elevado coste del despido, aún improcedente, han vuelto al primer plano de la actualidad económico-laboral por una cuestión estrictamente jurídica. La reclamación colectiva que uno de los sindicatos de clase más representativos estatales, la UGT, presentó el año 2022 contra España ante el Consejo de Europa, por la pretendida disconformidad del sistema de indemnización legal tasada y topada (arts. 56 ET (LA LEY 16117/2015) y 110 LRJS (LA LEY 19110/2011)) con el art. 24 de la Carta Social Europea revisada (LA LEY 13243/2021) (CSER), acaba (28 de marzo de 2024 (3) ) de resolverse por el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS), tras un largo y atormentado proceso contradictorio, en virtud de la aceptación por España, una vez ratificada la CSER, del muy importante Protocolo de 1995.
El sentido de la Decisión de Fondo adoptada no se conoce, más allá de las partes. Ni se puede publicar, por la (hoy absurda) prohibición de difusión del art. 8.2 del Protocolo, relativo al período de embargo (4) hasta que el Comité de Ministros adopte, según lo decidido por el CEDS, su «Recomendación» sobre el mejor modo de cumplimiento o transcurran, al menos, 4 meses desde que se produjo la notificación (por tanto, el 29 de julio de 2024). Con todo, no hay nadie en España que no intuya cuál es el sentido más previsible de la misma. No, no se trata de una «filtración externa», ha sido el propio CEDS el que ha dado una pista determinante, una semana antes.
2. El 20 de marzo del año en curso, el CEDS publicó (5) sus Conclusiones 2023, dictadas con respecto a los artículos de la Carta relacionados con la protección efectiva de las personas menores descendientes, la familia (incluyendo la maternidad) y las personas inmigrantes. Del amplio elenco de disconformidades del Derecho español, destaca, a nuestros fines, la relativa a la protección inadecuada frente al despido durante el período de embarazo (o permiso de maternidad), cuando no es posible, material o legalmente, la readmisión, porque procedería entonces la indemnización por despido improcedente, con su cuantía tasada y topada (art. 282.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) en relación con el art. 56 ET (LA LEY 16117/2015)). Tal indemnización no sería conforme ni con el art. 8.2 de la CSE (el derecho de las trabajadoras a la protección frente a los riesgos para su empleo derivados de la condición de maternidad, en especial frente al de despido), ni con el art. 27.3 CSER (derecho de las personas trabajadoras con responsabilidades familiares a la igualdad de oportunidades y de trato, especialmente frente al despido) en la medida en que, al operar con automatismos, no resulta adecuada para la doble función de resarcimiento íntegro de los daños en tales casos ni disuasoria de tal tipo de decisiones sin justa causa, limitando la función judicial de fijación del resarcimiento suficiente u óptimo en tales situaciones.
Cierto, no debe ser pillar desprevenida esta Conclusión al Estado español, porque en la Conclusión de 2019 recibió un primer aviso («tarjeta amarilla»). Entonces, ¿qué hay de nuevo en ello y por qué ahora sí se recibe como determinante? Varias razones avalan esta distinta situación, pese a resultar más que previsible para el Estado español.
II. El Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) reprueba las indemnizaciones por despido tasadas: violación de los arts. 8.2 CSER y 27.3 CSER
1. Posición interpretativa: aplicar el art. 56 ET al despido de una trabajadora embarazada por imposibilidad de readmisión contraria la Carta
3. La primera diferencia entre las Conclusiones de 2019 y la de cuatro años después es que en aquella ocasión fue solo advertencia, en la medida en que se demandaba mayor información de la situación, normativa y, sobre todo, práctica, antes de fijar su posición en torno a la disconformidad del ordenamiento y experiencia españolas en relación con estas exigencias de la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021). Al Gobierno español le debió parecer que esto es algo parecido a la fábula de «que viene el Lobo» y no atendió al requerimiento. Obviamente, las Conclusiones 2023 eran la Crónica de una disconformidad anunciada.
La ausencia de la debida transparencia informativa por parte del Estado español, o quizás la adopción de un exceso de confianza, ha motivado que el CEDS, impedido para un control efectivo de la situación, exprese de forma rotunda la disconformidad:
«Si la reincorporación resulta imposible, [un órgano judicial] no puede otorgar una indemnización adecuada para compensar todos los daños sufridos».
4. Hay una segunda diferencia, muy notable, respecto de 2019. En las Conclusiones 2023, junto al art. 8.2 de la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021) (6) , se tiene en cuenta el citado art. 27.3 de la CSER para concluir la disconformidad reseñada. La inclusión ahora del art. 27.3 CSER (7) es pertinente porque, como se sabe, desde el 1 de junio de 2021 España ratificó la CSER, al tiempo de aceptar el control añadido y más imperativo que supone la sujeción al sistema de reclamaciones colectivas del Protocolo de 1995.
En este doble escenario normativo, el CEDS recuerda que en su Conclusión previa (2019), evidenció que la legislación española no permitía a las personas trabajadoras elegir libremente entre la reincorporación o la terminación del contrato con la correspondiente indemnización adecuada cuando el despido había sido declarado nulo. Aunque, como es bien sabido, esa regla tiene una excepción en el art. 282.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), cuando la nulidad del despido lo es por acoso en el trabajo, en cualquiera de sus modalidades, que sí permite la elección. Eso sí, la indemnización sustitutiva correspondiente es la misma que para la regla del art. 282.1, la indemnización tasada y topada del art. 56.1 ET (LA LEY 16117/2015) más el devengo obligado de los salarios de tramitación (una exigencia que, como se sabe, queda a la opción dada a la empresa cuando se trata de un despido improcedente —una regla que ha sido impugnada también ante el CEDS por la posterior reclamación colectiva de CCOO—).
En suma, para el Derecho legislado español, asumido plenamente por el Derecho vivo (ej. STS 706/2017, 21 de julio y 846/2017, 25 de octubre (LA LEY 162771/2017)), se pueda elegir o no, siempre que resulte imposible reintegrar (por lo general debido a la cesación o cierre de la empresa obligada u otra causa de imposibilidad material o legal), el tribunal está obligado a declarar que la relación laboral queda terminada a partir de la fecha de esta decisión con una indemnización propia del despido improcedente. Cierto, el CEDS recuerda que los tribunales españoles pueden otorgar una compensación adicional ex art. 281.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) (equivalente a 15 días de salario por año de servicio —la suma se calcula de forma proporcional para períodos de menos de un año—). Pero evidencia también que existe un tope (12 meses «en función de circunstancias…y el daño causado por la no reincorporación o la reincorporación ilegal»: arts. 281.2 (LA LEY 19110/2011) y 286.1 LRJS (LA LEY 19110/2011)). De ahí que el CEDS concluya con el juicio de disconformidad, porque un sistema basado en la limitación y automaticidad del juego de las escalas compensatorias impide a la persona trabajadora demandar (por lo social o civil), y, en su caso, obtener en sentencia, una indemnización adecuada a las circunstancias concretas y específicas concurrentes en cada situación individual.
Que la reincorporación sea, no obstante, regla general, no supone para el CEDS una enervación de este reparo para los casos donde la reincorporación resulta imposible
Que la reincorporación sea, no obstante, regla general, no supone para el CEDS una enervación de este reparo para los casos donde la reincorporación resulta imposible. El CEDS solicitó ejemplos específicos de compensación otorgada en casos de despido ilegal de empleadas embarazadas o en permiso de maternidad. El informe se refiere a tres casos diferentes en los que los tribunales ordenaron la reincorporación de la trabajadora embarazada despedida y declararon nulo el despido, otorgando una compensación para reparar los derechos fundamentales vulnerados.
5. Aunque no es el momento de analizarlo, ni siquiera sucintamente, sí conviene dejar constancia de que esta afirmación, en general cierta, debe modularse en los casos en que analiza, esto es, los despidos por causa de maternidad. Este tipo de nulidades, al menos en su modalidad causal, no así, según una discutible doctrina jurisprudencial reciente (8) , en la de nulidad objetiva o automática, se tiene como vulneradora de derechos fundamentales y, en tal condición, le es de aplicación el art. 183 LRJS (LA LEY 19110/2011), que sí permite, y la jurisprudencia ahora exige, una indemnización adicional judicialmente abierta, aunque se use de manera común el «baremo sancionador social» (también limitado o normalizado, pero mucho más abierto en las posibilidades de cuantificación, por la diversidad de grados y tramos). Una vía de exclusión en tales casos de la indemnización adecuada a la gravedad de la violación que, por cierto, también parece abrirse vía en el ámbito de la conciliación de la vida laboral y familiar, cuando se deniega indebidamente la adaptación de jornada a trabajadoras, pese a que en tales casos siempre están en juego derechos fundamentales. Esta protección no solo se deriva de la Directiva comunitaria (UE/2019/1158 (9) ), sino también del art. 27.1 CSER y sería exigible desde una valoración también en perspectiva de género del derecho a una reparación indemnizatoria adecuada y disuasoria a políticas y prácticas empresariales de este tipo. El TS, sin embargo, y a su albur ciertas doctrinas de suplicación social discutibles, se muestran cada vez más reacios a ello, salvo que constaten una fragrante vulneración de un derecho fundamental como es la no discriminación (10)
6. Tampoco es objeto de nuestro artículo otra disconformidad declarada que también tiene que ver con los despidos y en relación con el art. 8.2 de la CSE, en este caso se vincula a los despidos colectivos. El reproche está también contenido en las ciadas Conclusiones de 2019 y centra su foco de crítica en la cuestión, objeto de polémica en nuestro país desde hace tiempo, relativa a la inclusión de las mujeres embarazadas en los procedimientos de regulación extintiva de empleo. La Carta Social reconoce tres supuestos que la haría lícita: una falta disciplinaria grave de la trabajadora, el cese de las actividades de la empresa y la finalización del término previsto en el contrato. Aunque, atendiendo a la letra de la norma, la situación de nuestro Derecho Legislado podría ser perfectamente conforme con la CSE, lo cierto es que, en el plano de la interpretación, vuelve a surgir el contraste.
En efecto, es conocida la posición laxa del Derecho español, también avalado por el Derecho de la UE, según expresa jurisprudencia comunitaria (vid.STJUE 22 de febrero de 2018 (LA LEY 2734/2018), asunto Porras Guisado), que permite esa inclusión en situaciones empresariales de cese de actividad parciales, pues no habría una reserva específica a favor de las mujeres embarazadas. Lo mismo que es sabida la posición más estricta del CEDS, evidenciando un estándar de garantismo social mayor (justamente la fuente principal de la mayor parte de las controversias en el sistema multinivel europeo). En su doctrina, el cese debe ser total, por lo que si resta algún grado de actividad empresarial procedería la reserva o preferencia.
Por supuesto, en un plano general, la autonomía de jurisdicciones y Derechos hoy existente (otra cosa es que sería recomendable una convergencia mayor —que no propio la uniformidad— de ambos sistemas jurídicos) no sería adecuado hacer prevalecer la posición del TJUE sobre la del CEDS. En este ámbito no existe presunción alguna de conformidad del Derecho de la UE con respecto a la CSE, a diferencia de lo que se entiende (otra diferencia más) generalmente, no siempre, respecto del TEDH y en relación con el CEDH (LA LEY 16/1950) («doctrina Bosphorus») (11) . Ahora bien, honestamente, en este caso concreto, creo que la posición del CEDS es excesivamente rígida, al exigir un cese absoluto de actividad, pues, es claro que en este caso no hay otra opción que el despido colectivo de toda la plantilla, sin perjuicio de eventuales compromisos o acuerdos de recolocación en otras empresas, en especial en el seno de grupos empresariales o de terceras empresas. Pero establecer una reserva o preferencia de empleo absoluta de las mujeres en situación de embarazo, parto y puerperio en vez de exigir un mayor esfuerzo justificador del criterio de selección, así como de mayor compromiso de recolocación, parece excesivo. En todo caso, se abre un nuevo supuesto de potencial, más bien real, conflicto entre los mandatos del Derecho Social de la UE y los propios del Derecho Social del Consejo de Europa, hoy en ascenso, como por ejemplo en el caso del salario mínimo interprofesional. Pero esta es otra historia.
2. Fundamentos de la disconformidad: la doctrina «parajurisprudencial» del CEDS respecto del art. 24 CSER es aplicable para su art. 27.3
7. Retomemos ahora el núcleo central del argumento de este estudio. Este no es otro que la reprobación por el CEDS del sistema de indemnización legal topada, al no permitir adecuar la cuantía a las circunstancias de daño y perjuicio concurrentes en cada situación en que es de aplicación el art. 56 ET (LA LEY 16117/2015). Particularmente en los casos en los que concurre una imposibilidad sobrevenida (material o legal) de readmisión de las trabajadoras en situación de embarazo (o puerperio), pese a la sentencia firme de nulidad de despido. Al respecto, reclamé la atención sobre varias novedades respecto del reproche —más diluido— indicado en 2019. Hay una tercera singularidad definitiva en las Conclusiones de 2023.
Me refiero ahora a la argumentación que utiliza el CEDS a la hora de justificar su juicio o fallo de disconformidad de tal sistema indemnizatorio en tal caso: se concreta en una remisión, sintética, pero total, a la doctrina sentada al respecto en las diferentes Decisiones de Fondo que ha ido dictando contra los Estados que contaban con un sistema análogo y en relación con la norma de protección general frente a los despidos sin causa justificada, el art. 24 CSER. El CEDS evidencia la total continuidad y coherencia existente entre el sistema de control mediante informes y Conclusiones, y el de reclamaciones y Decisiones de Fondo, así como lo reiterado del cuerpo de doctrina aquilatado al respecto. De ahí su valor de «doctrina legal convencional» o «parajurisdiccional». Volveremos sobre ello, por su importancia por ocupar ahora el centro del debate al que aboca la reprobación por el Consejo de Europa del sistema indemnizatorio español por despido improcedente.
8. A este respecto, nos dice literalmente el CEDS en sus Conclusiones de 2023 (pp. 20 y 21) ya en la reclamación de la Sociedad Finlandesa de Derechos Sociales c. Finlandia, Reclamación 106/2014, consideró que el tope de la compensación (24 meses de salario, según lo dispuesto por la legislación finlandesa), era insuficiente, pues, como la española, no permitía una compensación adecuada en el sentido del citado art. 24 CSER. Igualmente recuerda que afirmó lo mismo en la reclamación colectiva presentada por un sindicato italiano (Confederazione Generale Italiana del Lavoro, CGIL c. Italia, reclamación núm. 158/2017), dado que también los montos previstos de compensación (limitados a 12, 24 o 36 pagos mensuales según el caso, y a seis para pequeñas empresas) hacían que la compensación fuera inadecuada con el tiempo en relación con el daño sufrido. Posición que reiterará en las ya tres Decisiones de Fondo dictadas contra Francia por la misma causa, a partir de sendas reclamaciones colectivas de sindicatos del país vecino. Por ser la última, quedémonos con la Decisión de Fondo de 19 de octubre del 2022 (notificada el 8 de noviembre del 2022 y publicada el 10 de marzo del año 2023 (12) ), reclamación colectiva n. 181 y n. 182/2019, en la que se reafirma la disconformidad del sistema indemnizatorio legal tasado y topado francés a la letra a) del art. 24 CSER (no así —aviso a navegantes, pues debe recordarse que la reclamación posterior de CCOO sí incorpora esta cuestión— a la letra a) del art. 24 CSER, descartando que la inexistencia de una regla general de readmisión en caso de despido sin causa justificada sea contrario a la CSER).
En ella, tras remitir a las anteriores (apartado 131), literalmente afirma:
«En cuanto a la cuestión de la indemnización, el Comité consideró…que los límites máximos fijados por el artículo L.1235-3 del Código del Trabajo no son suficientemente elevados para reparar el daño sufrido por la víctima y ser disuasorios para el empleador. Además, los tribunales tienen un margen limitado para decidir…según las circunstancias individuales de los despidos improcedentes. Por este motivo, el daño real sufrido por el trabajador afectado, ligado a las características individuales del caso, puede no ser suficientemente tenido en cuenta y, por tanto, no ser adecuadamente indemnizado. En lo que respecta al presente caso, el Comité reitera sus decisiones anteriores y considera que los niveles de compensación fijados por el artículo L.1235-3 no son disuasorios para el empleador y, por tanto, no ofrecen una protección adecuada a los trabajadores contra los despidos ilegales» (apartado 135).
III. Mirando al cambio futuro inmediato: ¿qué valor jurídico debe tener la (doble) reprobación por el CEDS
1. Primera confusión sobre el valor de la interpretación del CEDS: no sería (pero sí es) una obligación jurídica, sino recomendación (pero no lo es)
9. En tal escenario social europeo tan rotundo y clarividente, no hay que practicar el oficio de adivino para intuir cuál habrá sido el sentido ya dado por el CEDS a su Decisión de Fondo sobre la situación del Derecho español respecto del art. 24 CSER.
La «filtración» en este caso procede del propio CEDS, pues parece improbable (más bien sería un escándalo jurídico mundial, no solo europeo) que el mismo órgano de garantía que el 20 de marzo dice que España no cumple con la CSER, respecto del art. 27.3, pero con los argumentos del art. 24 CSER, pudiera decir lo contrario, cuando viene reiterando esa disconformidad en las diferentes Decisiones de Fondo dictadas para países con sistemas análogos al español en este punto, como Finlandia, Italia y Francia. De hecho, ya nadie duda de cuál ha sido el fallo, ni seguramente tampoco el esquema argumental o razonamiento jurídico, dada la absoluta identidad de razones en todas las Decisiones de Fondo (aunque enriquecidos claramente, con la referida cita de la jurisprudencia del TEDH, como se ha mencionado, en la última dictada de disconformidad contra Francia), reiteradas en su literalidad más estricta. Ahora, el acento se pone en otro lado, al que se quiere reconducir la crítica y contrariedad por esta posición interpretativa del órgano de garantías de cumplimiento de la CSE, el CEDS: una vez que se conoce (se prevé con total probabilidad) la disconformidad, la infravaloración se articula mediante el cuestionamiento de la autoridad y la potestad jurídicas del CEDS.
En este sentido, quienes inicialmente negaron que hubiera disconformidad, ante la contundencia de la realidad jurídica contraria declarada por quien es el más competente para ello, el CEDS, ahora dirigen sus dardos hacia la vinculatoriedad. Y para ello incurren, a mi juicio, en una sorprendente confusión jurídica. Negando autonomía decisoria al CEDS, sobre la base de una suerte de «justicia auxiliada», remiten al papel del Comité de Ministros.
En efecto, asumido sin cisuras lo obvio, la prevalencia de la CSE como norma social internacional sobre la ley nacional infraconstitucional (art. 96 CE (LA LEY 2500/1978) y arts. 23.3, 30.1 y 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre (LA LEY 18093/2014)), de un lado, y la atribución al CEDS de la función de órgano de control y de garantía de cumplimiento de las obligaciones jurídicas establecidas en aquélla (artículos C y D de la parte IV del CSE), el argumento crítico con el valor jurídico obligatorio de estas Decisiones de Fondo se desliza por una senda muy pantanosa, además de errada. Con cita del art. 9 del Protocolo de 1995, en virtud del cual se habilita a adoptar, por mayoría de dos tercios, en caso de Decisión de Fondo de disconformidad por el CEDS, al citado Comité de Ministros, una Recomendación (13) (en otro caso es Resolución) dirigida a la Parte Contratante afectada. Sobre esta —pobre y descontextualizada— base literal se llega a una conclusión, absolutamente falaz e incorrecta, como es la de que, a falta de una auténtica obligación jurídica internacional de cumplimiento, ni de sistema sancionador al estilo del TJUE por el tiempo de incumplimiento, ni los Estados ni los Tribunales tendrían el más mínimo deber de diligencia de cumplimiento, pues es una recomendación, nada más.
10. Una elemental lectura del sistema normativo de la Carta evidencia que tal modo de razonar se mueve en una dirección completamente contraria a la comprensión adecuada de sus preceptos, no ya solo sistemática y teleológicamente, sino incluso literalmente. En este sentido, traigamos primero a colación el rotundo tenor del Artículo C (Supervisión del cumplimiento de las obligaciones contenidas en la presente Carta). Establece que el:
«cumplimiento de las obligaciones jurídicas contenidas en la presente Carta se someterá a la misma supervisión que la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021)».
Como vemos, haba en todo momento de las «obligaciones jurídicas» contenidas en la CSER, no de recomendaciones. Para reafirmar esta naturaleza jurídica de compromisos internacionales obligatorios jurídicamente, nunca meramente programáticos (como sí se produce en la Parte I, no así en la Parte II —como expresa el artículo A de la Parte III: llamado expresamente «Obligaciones»)—, el Articulo D, relativo concretamente las Reclamaciones o demandas colectivas, se ordena
«1. Las disposiciones del Protocolo Adicional a la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021) en el que se establece un sistema de reclamaciones colectivas se aplicarána las obligacionescontraídas en aplicaciónde la presente Carta para los Estados que hayan ratificado el citado Protocolo.».
Una vez más el término elegido para delimitar la naturaleza de los compromisos, tanto a los derechos consagrados en la Constitución Social de Europa como al entendimiento que de los mismos, en su operatividad concreta, determine el órgano de garantías previsto a tal fin, el CEDS, es el de «obligaciones», no el de programas, recomendaciones, pautas u hojas de ruta políticas, que se pueden o no cumplir al antojo del Estado comprometido, sea por sus poderes ejecutivo y legislativo sea por su poder jurisdiccional. El propio CEDS lo ha evidenciado ante la «rebeldía jurisdiccional» mostrada al respecto por la Casación francesa en recientes sentencias (11 de mayo de 2022, n.o 21-14.490 y 21-15.247), que se niega a dar cumplimiento a las Decisiones de Fondo del CEDS porque ni la CSE sería normativa, sino programática, ni el CEDS dictaría sentencias, como el TEHD, sino Dictámenes o Informes, no vinculantes. Así, una vez toma nota de esta negativa a adecuar la jurisprudencia estatal social a la doctrina del CEDS, negando efecto directo al art. 24 CSER en las relaciones entre personas trabajadoras y empresarios, extramuros de la mediación que lleve a cabo la ley nacional (14) , contesta que (Decisión de Fondo del CEDS 5 de julio de 2022, apartado 91):
«...la Carta establece obligaciones en virtud del derecho internacional que son jurídicamente vinculantes para los Estados parte y que el Comité, como órgano creado en virtud de un tratado, tiene la responsabilidad de evaluar jurídicamente si las disposiciones de la Carta se han aplicado de manera adecuada y satisfactoria. El Comité considera que corresponde a los tribunales nacionales pronunciarse sobre la cuestión (in casu, una indemnización adecuada) a la luz de los principios que ha establecido al respecto…».
Consecuentemente, prosigue el CEDS a la ley nacional compete no la libre decisión de carácter político de cumplir o no con el mandato de la CSER, tal y como lo interpreta de una forma reiterada su órgano de garantía, el CEDS, sino que complete
«al legislador…dar a los tribunales nacionales los medios para extraer conclusiones apropiadas sobre la conformidad con la Carta de las disposiciones internas en cuestión (ver Confederación de Empresas Suecas c. Suecia, demanda núm. 12/2002, decisión de fondo de 22 de mayo de 2003, párr. 43)».
11. En esta comprensión más coherente y correcta, conviene advertir de que una cosa es que determinados Estados estén en incumplimiento y se resistan al mismo, evidenciando una debilidad de las garantías jurídicas para hacerlo efectivo (a diferencia del conminatorio sistema comunitario —indemnización a tanto alzado más otra diaria en tanto dure el estado de incumplimiento—), no quiere decir que los compromisos contraídos con la CSE sean solo programáticos ni que las decisiones del CEDS se devalúen a recomendaciones. Prueba de ello es que la Corte Constitucional italiana ha mantenido una posición muy diferente en relación a la Decisión de Fondo contra Italia del CEDS, atribuyéndolo una eficacia jurídica interpretativa de autoridad, aunque no se considere directamente vinculadas por ella. En última instancia, no deben confundirse las técnicas de ejecución de decisiones de índole internacional europeo con el valor jurídico vinculante de éstas. Un buen ejemplo es el art. 54 del CEDH (LA LEY 16/1950).
Nadie niega ni duda de la naturaleza jurídica de sentencia de las decisiones que adopta el CEDHS resolviendo los diversos conflictos (de tipo individual (15) y de forma subsidiaria) que las partes le interponen mediante el recurso correspondiente ni mucho menos de su eficacia jurídica prevalente, hasta el punto de que constituye jurisprudencia a efectos del recuso de casación para la unificación de doctrina, y de revisión. Pues bien, el citado art. 54 CEDH (LA LEY 16/1950) prevé que:
«La sentencia del Tribunal será trasladada al Comité de Ministros, que vigilará su ejecución.».
En suma, sería absurdo ignorar las diferencias entre el tratamiento del CEDH (LA LEY 16/1950) a las decisiones del TEDH y el de la CSE a las del CEDS, evidenciando un cierto retraso evolutivo de estos en lo que concierne a aquéllos, como viene lamentando la doctrina científica más solvente. De hecho, algunas de esas reglas recuerdan la fase previa del TEDH como Comisión Europea de Derechos Humanos, como la regla de confidencialidad (16) . Cierto, la regulación y praxis del TEDH ha evolucionado más que la regulación y praxis del CEDH (LA LEY 16/1950), pero no por ello queda comprometida su vinculatoriedad jurídica ni el carácter de sistema de obligaciones normativas de la CSE, confundiendo el valor de la Decisión del CEDS per se con la Recomendación dictada por el Comité de ministros que alienta y vigila su ejecución (sin poder apartarse de su contenido, intangible para la voluntad política).
Conforme al sistema normativo de la Carta y su cumplimiento diligente al que el Estado español se debe, las decisiones del CEDS conformarán el contenido operativo de los derechos de la Carta
En suma, conforme al sistema normativo de la Carta y su cumplimiento diligente al que el Estado español se debe, las decisiones del CEDS conformarán el contenido operativo de los derechos de la Carta y, como tales, deberán ser recibidos en el Derecho interno, siempre con un margen de apreciación en el cómo. Así se refleja en el art. 29 Ley 25/2014 (LA LEY 18093/2014) (17) .
2. Despejando la segunda confusión conceptual: la Decisión de Fondo no es una sentencia, pero sí vinculante y con un valor «parajurisdiccional»
12. Quienes defienden la falta de vinculatoriedad de las Decisiones de Fondo del CEDS (conviene insistir en que hay una identidad de doctrina entre las Conclusiones y las Decisiones de Fondo, pese a que a menudo se defiende una fractura entre ellas), apelan a otro argumento, que también termina deslizándose por pantanosos razonamiento y falaces conclusiones. En efecto, sobre una verdad jurídica incontestable, la Decisión de Fondo del CEDS no es una sentencia que pone fin a una cuestión jurídica concreta tras culminar los recursos internos, a diferencia del TEDH, y otra más discutida y discutible, sus decisiones no generan «jurisprudencia» estricta (arts. 4bis (LA LEY 1694/1985) y 5 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y art. 236.1 LRJS (LA LEY 19110/2011)), sino un cuerpo de informes de valor doctrinal, se alcanzan conclusiones erradas. A saber: no sería vinculante.
Así se afirma tanto por parte de un sector de la doctrina científico-laboral como de la doctrina judicial. Un ejemplo ilustrativo es lo afirmado por la STSJ Madrid 19 de octubre 2023 (rec. 454/2023 (LA LEY 312197/2023)), según la cual:
«respecto de la supervisión internacional de la CSE, es importante destacar que la violación de su articulado no da acceso al TEDH, sino a un órgano instituido por el propio Tratado, el Comité Europeo de Derechos Sociales, que, a pesar de ser independiente y compuesto por expertos,no tiene la potestad de dictar sentencias vinculantes, sino únicamente recomendaciones y conclusiones. Por todo ello, el alcance en España de las Decisiones que se citan en la sentencia en la sentencia recurrida es apenas doctrinal».
13. De este modo, pareciera que los tribunales españoles fueran libres, soberanos interpretativamente (que son independientes lo asegura, en todo caso, el art. 117 de la CE (LA LEY 2500/1978), pero es cosa diferente a la vinculatoriedad y el establecimiento de la jerarquía normativa) a la hora de decidir si cumplen o no con los mandatos de la CSE concretados por el CEDS, al igual que parecería una decisión de mera soberanía política el seguirlos o no por el Gobierno y la ley españolas. En este sentido incluso se citan Autos de la Sal IV que rechaza considerar las decisiones del CEDS como «jurisprudencia» a los efectos de abrir el recurso de casación para la unificación de doctrina por este motivo. En este sentido, ya el ATS de 4 de noviembre de 2015 (RCUD 926/2015 (LA LEY 191073/2015)), reiterado en otros posteriores (ej. ATS 7 de mayo de 2019, RCUD 3085/2018 (LA LEY 69370/2019)), mantuvo una posición restrictiva al interpretar el art. 219 LRJS (LA LEY 19110/2011), excluyendo las decisiones del CEDS, a las que niega la condición jurídica de:
«sentencias dictadas por (…) los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España» (18) .
A lo que suman las sentencias que rechazan aplicar de forma directa sea la CSE sean las Decisiones —así como las Conclusiones— del CEDS cuando pueda generarse una mayor inseguridad jurídica que la estrictamente derivada de la ley nacional (ej. STS, 4ª, 270/2022, 29 de marzo (LA LEY 48651/2022)), pese a que está se declare disconforme de forma expresa con la CSE, como sucede con Francia respecto al art. 24 CSER. En consecuencia, estas Decisiones de Fondo, aun directas y muy expresas, al no resolver un asunto concreto individual, tras culminar el sistema interno de recursos, sino reclamaciones colectivas de forma autónoma y con ánimo más preventivo que operativo, no servirían para realizar un control de convencionalidad directo e inmediato de la conformidad del sistema español —en el caso indemnizatorio— al art. 24 CSER.
La perplejidad jurídica ante estas lecturas no puede ser mayor ni el error más craso. No solo no encuentran justificación alguna en los referidos preceptos del sistema de la Carta, que es la fuente prevalente ex ar. 96 CE y Ley 25/2014 (LA LEY 18093/2014), sino que chocan frontalmente con lo que al respecto sostiene el Tribunal Constitucional a la hora de interpretar el art. 96 CE (LA LEY 2500/1978) respecto al art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978) (SSTCO 140/2018 y 120/2021, entre otras). Asimismo, que, por las características legislativas del RCUD no se tengan por «sentencias» sus Decisiones de Fondo a efectos del art. 219 LRJS (LA LEY 19110/2011), en modo alguno implica negar que las interpretaciones consolidadas del CEDS tengan la condición de criterio interpretativo a tener en cuenta directamente para comprobar si se ha infringido o no la norma de la CSE interpretada, que puede, debe y de hecho accede, a la casación como norma infringida sustantivamente (así se deriva de la STS, 4ª, 268/2022, 28 de marzo (LA LEY 45553/2022) —para el reconocimiento del derecho a un preaviso al cese tras el período de prueba en el contrato de apoyo a emprendedores, si bien de forma matizada—). Dejemos hablar a las instituciones y tribunales que así lo evidencian.
14. En primer lugar, situados en un plano estrictamente institucional, dotado de una especial autoridad jurídica, aunque sus criterios no sean vinculantes, lógicamente, de gran interés es volver a recordar el Informe de la Secretaría de Estado de Justicia, del que se da cuenta en el Dictamen del Consejo de Estado, 486/2021, de 8 de julio (LA LEY 187852/2021) (19) , sobre la ratificación por España del Protocolo de 1995. Emitido el 17 de diciembre de 2020, tras recordar el contenido del Protocolo Adicional (reclamaciones colectivas):
«señala los efectos que su ratificación implicaría para España, que son importantes, ya queel Tratado es jurídicamente vinculanteylas decisiones del Comité de Expertos son de obligado cumplimiento.»
Difícil hallar más cristalinidad en una afirmación jurídica tan breve y sentenciosa como precisa (habría que recordar la máxima graciana de «lo bueno si breve…»). Lo que, en estricta coherencia jurídica, debería marcar la posición del Ministerio de Justica en esta materia y, por tanto, la del Gobierno, al margen de la existencia, como se sabe, de un puro pacto político entre el PSOE y Sumar para dar cumplimiento normativo a la Decisión que, en relación con el art. 24 CSER, adopte el CEDS. La coherencia (incluso la doctrina de los actos propios —a veces tan olvidada—) con esta posición institucional haría que el vínculo con la Decisión de Fondo no sea político, sino jurídico-institucional. Buena prueba de la plena consciencia del Ministerio de Justicia, del efecto innovador en la dinámica jurídica y judicial que suponía este paso por el Estado español, es un añadido valorativo del Informe
En efecto, añade el informe del Ministerio de Justicia que el procedimiento de reclamaciones colectivas busca aumentar la eficacia de la CSE, a fin de permitir una suerte de «litigación estratégica». ¿Qué significa esta previsión de un riesgo de nueva y mayor conflictividad judicial? Según el informe del Ministerio de Justicia (curiosamente, el Informe emitido por el Ministerio de Trabajo y Economía Social era más neutral, considerando que no habría tan relevantes cambios), la doble ratificación iba a ocasionar un aumento de las demandas ante los tribunales españoles:
«…pudiendo con posterioridad ser utilizadas sus resoluciones favorables ante las autoridades administrativas y jurisdiccionales españolas. Algunas decisiones del Comité de Expertos ya han sido acogidas por órganos jurisdiccionales españoles. En el informe se añade que la ratificación de este Protocolo puede suponer extender al Consejo de Europa problemas que algunos Comités de Derechos Humanos de Naciones Unidas han señalado contra España, y que la interpretación extensiva de los derechos reconocidos en la Carta revisada en pro de los derechos humanos puede suponer una injerencia importante en temas políticamente muy sensibles para España, como la inmigración irregular…».
En suma, el Gobierno español era muy consciente de lo que hacía al ratificar la CSER y aceptar el control del CEDS mediante las reclamaciones colectivas, respecto de las cuáles incluso los más críticos y escépticos sobre el valor jurídico de esta garantía sí habrían evidenciado su plus de eficacia, al mediar un juicio contradictorio específico sobre la conformidad o no de una norma nacional a otra de la CSE (20) . Al respecto, en todo momento este perfeccionamiento de nuestros compromisos con la considerada como la Constitución Social Europea (del Consejo de Europa) se concibió como un factor de renovación y cambio en el ámbito jurisdiccional, no solo legislativo, al reconocer una vía más de garantía multinivel de los derechos sociolaborales fundamentales. De ahí que se haga una mención de los Comités de Derechos Humanos. Una comparación pertinente, en la medida en que, precisamente respecto de la doctrina que estos Comités vienen fijando, como en su momento se hiciera con la dictad por el Comité de Libertad Sindical, el TCO no ha dudad nunca del valor jurídico vinculante de la misma. Pero no porque se abra a dotarla del valor de «sentencias» a las Decisiones, Dictámenes u Observaciones Generales fijadas por estos órganos de garantía social universal, que evidentemente no tienen, ni tampoco de asumir laxamente el valor jurisprudencial de su cuerpo doctrinal. Para el TCO no se debe confundir la naturaleza jurídica de la decisión con su naturaleza vinculante o capacidad de obligar, por lo que no solo las sentencias gozan de esa condición (21) .
15. La STCO 116/2006, de 24 de abril (FJ 5), reiterando una doctrina forjada bastantes años atrás, con extraordinaria precisión y realismo, al margen de todo dogmatismo y de tan agrias polémicas nominalistas, nos recuerda que la privación de la condición de sentencia de determinados Dictámenes, Informes o Decisiones de los Comités u órganos de garantía establecidos por los Tratados Internacionales no perjudica su valor vinculante u obligatorio jurídicamente. En sus estrictas palabras:
«(que) los Dictámenes del Comité [en este caso del Comité de Derechos Humanos de la ONU] no sean resoluciones judiciales, no tengan fuerza ejecutoria directa y no resulte posible su equiparación con las Sentencias del TEDH, no implica que carezcan de todo efecto interno en la medida en que declaran la infracción de un derecho reconocido en el Pacto…»
En consecuencia, liberado el problema interpretativo de la confusión conceptual y dogmática, el TCO precisa que, de conformidad con la Constitución, ha de tenerse en cuenta que los Pactos y Tratados Internacionales no sólo forman parte de nuestro Derecho interno:
«…sino que, además, y por lo que aquí interesa, las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978));interpretación que no puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales (STC 81/1989, de 8 de mayo (LA LEY 1266-TC/1989), FJ 2)»
En suma, de manera muy sensata, evolutiva y no reduccionista a los conceptos tan tradicionales como desbordados hoy en un sistema multinivel muy complejo y dinámico de protección de derechos sociolaborales fundamentales, el TCO español (como también el italiano en relación a la cuestión de la inconstitucionalidad de los sistemas legales de indemnización tasada y topada por despido sin causa), y a diferencia del tradicionalista francés, resuelve con elegancia y precisión el conflicto. La crucial función hermenéutica que tienen los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por España, como la CSE, formando el estándar mínimo y básico de los derechos humanos de toda persona, por tanto, también trabajadora, en el Ordenamiento jurídico español, no puede ser desplegada sin atender a los criterios interpretativos que, a tal fin, derivan de las decisiones adoptadas en su delimitación concreta por sus órganos de garantía.
Así lo entiende también ahora la Sala III del TS (no siempre ha sido así). La reciente STS, 3ª, 1597/2023, 29 de noviembre (LA LEY 334254/2023), confirma esta posición hermenéutica, no sin abrir en su seno un cierto debate interno, saldado con un voto particular en contrario. Así, asume la citada doctrina constitucional, estimando el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional que, precisamente, sobre la base de negar fuerza vinculante a toda decisión que no sea una sentencia y a un poder jurisdiccional, negó la responsabilidad patrimonial del Estado declarada en ese Dictamen del Comité de Derechos Humanos. En su razonamiento se incluyen dos observaciones generales de gran interés:
- 1ª) No es dudoso el carácter obligatorio para el Estado parte que les atribuyen la propia Convención y su Protocolo facultativo (art. 4.1)
- 2ª) El dictamen emana de un órgano internacional de cuya interpretación no se puede prescindir para precisar el mandato de la norma internacional que lo crea (art. 96 (LA LEY 2500/1978) y 10.2 CE)
16. El orden social así comienza a entenderlo también, al margen de la mayor o menor corrección del ejercicio del juicio de convencionalidad y, naturalmente, del resultado final de la decisión, de modo que crecen los casos en los que el enjuiciamiento está presidido no solo por la conformidad a las normas internacionales si no por el sentido dado a ellas por los órganos de garantía creados para controlar el cumplimiento de sus compromisos, como es el caso del CEDS. Paradigmático, sin duda, es el TSJ Cataluña.
Así, respecto de la cuestión concreta (reconocimiento de una indemnización adicional por despido arbitrario abierta a la ponderación judicial de los daños reales sufridos por aquél) ese juicio de convencionalidad viene marcado por la doctrina de tales órganos de garantía, tanto del CEDS (art. 24 CSE) como de la CEACR (Convenio 158 OIT). Siguiendo una larga estela de decisiones en tal sentido (aunque su operatividad práctica haya sido casi nula, al reconocerla en un solo caso hasta el momento —aunque algún otro juzgado de diferente Comunidad Autónoma ya ha seguido esta línea ej. Juzgado de lo Social n.o 1 de Bilbao, SJS 252/2023, 23 de julio, firme—), así lo recuerda la STSJ Cataluña de 1 de diciembre 2023 (rec. 4612/2023 (LA LEY 354616/2023)) o, la más reciente aún, STSJ Cataluña 774/2024, 13 de febrero (LA LEY 45117/2024). En esta última se afirma
«La solución es compleja. Sin embargo, podemos encontrar una buena solución a partir de lo que el CEDS ha venido resolviendo en otros países con relación al cumplimiento de lo dispuesto el art. 24 CES, y sobre todo, la solución que se dé debe ser similar a la decisión que en su día tomó la Sala IV del Tribunal Supremo poniendo un poco de orden a la hora de fijar la indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo en la que decidió ofrecernos como la mejor referencia para su determinación el baremo de accidentes de circulación. Hace pocas fechas, la Sala IV del Tribunal Supremo (STS UD 28.03.2022 —Rec. 471/2020 (LA LEY 45553/2022)—) acudiendo al juicio de convencionalidad con relación al contrato de apoyo de emprendedores, decidió aplicar el art. 4 del CES, considerando la norma como "un resorte interpretativo auxiliar", y usando la institución que nos ofrece el art. 4.1 CC (LA LEY 1/1889) por aplicación analógica, estableció el derecho de una trabajadora a ser preavisada en los mismos términos que regula el art. 53.1.b) del TRLET (LA LEY 16117/2015) a pesar de que la norma que regula dicho contrato nada al respecto establece».
Y añade:
«Es evidente, que esta propuesta solo debe ser una solución provisional, mientras esperamos que el legislador proceda a adaptar nuestra normativa al art. 24 CSE (revisada) o resuelva la reclamación colectiva que el 24 de marzo de 2022, núm. 207/2022, se presentó ante el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS)»
En suma, al margen de la mayor o menor fortuna en el planteamiento de los asuntos concretos (desestima la indemnización complementaria pedida (22) porque la parte actora no hace ningún esfuerzo argumental para probar daños patrimoniales o daños morales en el caso añadidos a la indemnización legal), queda claro que la sala catalana se faja de forma expresa con la CSER y con la doctrina fijada, en su interpretación, por el CEDS. Incluso nos recuerda que también el TS se dirige en la misma senda, aunque sea de forma matizada. Pero también aparece recientemente en relación con otras materias sociolaborales. Sería el caso muy candente de la STSJ Cataluña 1347/2024, de 5 de marzo (LA LEY 53777/2024), cuyo voto mayoritario, pero también el minoritario (aunque masivo, por firmarlo 8 Magistrados/as), consideran que no es posible un juicio de convencionalidad de una ley nacional, en el caso la DA 10ª (cláusulas convencionales de jubilación forzosa), sin tener en cuenta las Conclusiones y Decisiones de Fondo del CEDS.
Sin entrar ahora en profundidades respecto de este complejo asunto, sí interesa traer a colación esta afirmación, por su coherencia y corrección:
«Ciertamente la Carta Social Europea (revisada) (LA LEY 13243/2021) resulta de aplicación a la presente litis, en tanto que, tras la suscripción…por el Estado español, entró en vigor el 1 de julio de 2021 y la extinción del contrato por jubilación obligatoria tuvo efectos de 31 de julio de dicho año. En todo caso, a juicio de la sala el contenido dedicha norma internacional debe ser analizado teniendo en cuenta las informes "ad hoc", resoluciones y conclusiones emitidas en su interpretación por el Comité Europeo de Derechos Sociales(CEDS), convalor parajurisdiccional(en especial, en los procesos de reclamaciones colectivas previsto en el Protocolo Adicional, subscrito también por España)»
17. Finalmente, por no hacer más extenso este arsenal de argumentos jurídicos que no dejan lugar a dudas, si se toma en serio el ejercicio de la función hermenéutica, respecto de la eficacia vinculante, o cuando menos sobre el valor interpretativo principal, de las decisiones del CEDS en la determinación del contenido de los derechos reconocidos en la CSER, muy significativo es el profundo proceso evolutivo experimentado por el salario mínimo interprofesional (SMI). Bastará con recordar dos datos jurídicos. Primero, la STS, 3ª, 1268/2020, 7 de octubre (LA LEY 124021/2020), según la cual, pese a entender, en lo sustancial, como política la decisión sobre la cuantía del SMI razonó que:
«…en el ejercicio de la potestad de fijación del SMI pueden incidir criterios que no serán obligaciones jurídicamente exigibles, pero sí objetivos de política social atendibles: que el SMI equivalga al 50 o 60% del salario medio según las recomendaciones del Comité Europeo de Derechos Sociales y el Comité de Expertos Independientes encargados de elaborar los informes sobre el cumplimiento de la Carta» (FJ 6, punto 6).
Es evidente el débil conocimiento que refleja la Sala III del órgano de control creado por la CSE, porque considera diferente al CEDS del Comité de Expertos Independientes, si bien es el mismo, como bien se sabe, solo que el primero asume las funciones hoy del segundo. Asimismo, y en contraste con su comprensión de los Dictámenes del Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad, para los que no duda de su fuerza vinculante, para las Decisiones del CEDS reserva la naturaleza —errada— de «recomendaciones».
El segundo dato, que evidencia una profunda evolución a este respecto favorable a la consideración de su exigibilidad jurídica, nos lo aporta el preámbulo del RD 145/2024, de 6 de febrero (LA LEY 2346/2024), por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2024. Con esta subida —nos explicita el Gobierno—, de acuerdo con el Informe presentado en junio de 2021 por la Comisión Asesora para el Análisis del Salario Mínimo Interprofesional:
«…se mantiene y consolida el objetivo de que el SMI alcance el 60% del salario medio en 2023,dando cabal cumplimiento a lo dispuesto por el Comité Europeo de Derechos Sociales en aplicación de la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021)y satisfaciendo el compromiso adquirido por el Gobierno en tal sentido.».
Como ha reconocido el TJUE en una muy reciente sentencia, si bien sobre un asunto muy diferente al aquí analizado (STJUE 11 de abril de 2024, Asunto C-687/22 (LA LEY 51337/2024); los Estados pueden excluir de la exoneración de deudas categorías distintas de las enumeradas en la Directiva sobre insolvencia —como los créditos públicos: ej. seguridad social y fiscales—):
«…de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los preámbulos y las exposiciones de motivos de disposiciones legales españolas forman parte integrante de ellas y son pertinentes para interpretarlas, dado que el órgano del que emanan explica allí la ratio legis. (…)» (apartado 54).
IV. Probada la obligatoriedad jurídica la Decisión del CEDS sobre la indemnización por despido improcedente ¿qué implicará cumplir con ella?
1. El retorno debido de los salarios de tramitación como daño emergente de todo despido sin causa justificada
18. Acreditado, creemos, con suficiente solvencia jurídica que la posición fijada por el CEDS en la determinación de los compromisos de la CSER, ratificados por España no es la de una suerte de mero «influencer» político-moral, que orienta las políticas sociolaborales del Estado que forma parte de la Carta para el cumplimiento de objetivos de esta guisa (una visión que solo es pertinente para la Parte I de la CSE, no para la Parte II, donde están los derechos, tal y como se indica expresamente en su artículo A, Parte III), sino la de un cuerpo doctrinal de referencia obligatoria para los poderes públicos de los Estados parte, el debate se desplaza a la cuestión de más calado, la relativa a cómo cumplir con el mandato del art. 24 CSER, de conformidad con el contenido que integra, con operatividad directa e inmediata, las Decisiones de Fondo del CEDS. Al respecto, obligado jurídicamente, y también de manera política, por el pacto dentro de la coalición actual de Gobierno, a cambiar la normativa de despido conforme a la CSER, el verdadero problema reside en determinar cómo hacerse y cuál es el margen de apreciación que, para su satisfacción, tiene la ley estatal, siempre, por imperativos internos, también internacionales, tras el debido proceso de Diálogo Social y tramitación parlamentaria (no debería hacerse por —la tan usual técnica del— Real Decreto-ley, sino de ley ordinaria, socialmente negociada- (23) ).
Una vez más, tirando de tópicos, con informaciones sesgadas, suele decirse que, de seguirse los ejemplos finés, italiano y francés, nada habría que cumplir obligatoriamente
Una vez más, tirando de tópicos, con informaciones sesgadas, suele decirse que, de seguirse los ejemplos finés, italiano y francés, nada habría que cumplir obligatoriamente. Si en el caso francés hay una directa rebeldía, como se dijo, al cumplimiento por parte de su Corte de Casación (reprobado por el CEDS), no sucede lo mismo en el caso italiano. Ya se dijo que su Corte Constitucional ha declarado inconstitucional la indemnización tasada y topada por ley, asumiendo el valor interpretativo de la Decisión de Fondo del CEDS y del art. 24 CSER. Sería el caso de la Sentencia 194/2018. Que no haya habido una reforma expresa de la ley italiana aun no significa ni que la doctrina constitucional tenga un valor político, como es lógico, ni que los Tribunales no estén obligados a superar los límites de la indemnización tasada, teniendo en cuenta otros parámetros a los del salario y antigüedad, como afirma la doctrina constitucional y sostienen todos los autores que la analizan (24) . Otra cosa será que se critique dejar la «personalización indemnizatoria» a la decisión judicial sin la orientación de equilibrio legal.
Pero esa es una decisión de la ley estatal, cumplir la CSE mediante ley expresa de reforma o mediante la práctica judicial, siempre que esta sea generalizada en la aplicación de la CSER, no como pura excepción, que es lo que sucede en España, antes de la Decisión de Fondo específica contra nuestro país —como será más que probable—. Conviene insistir en no confundir la actitud de los Estados ante sus deberes de cumplimiento y éstos, error en el que incurren buena parte de los analistas en la materia.
En efecto, la vinculación jurídica de un Estado a una norma internacional no puede derivar de su voluntad política de cumplimiento en cada uno de los casos en que se ve envuelta, porque en tal caso quedaría en manos de los sujetos obligados la juridicidad de los compromisos, lo que contrasta vivamente con el sistema normativo de la CSE. Por lo tanto, su vinculación obedece al consentimiento dado con la ratificación, con el que debe ser coherente. Que Finlandia, por ejemplo, informe o no de si se siente vinculada o no con la Decisión del CEDS en nada afecta a su deber de cumplir (representación normativa), que es inexorable, solo evidencia debilidades (son innegables) del sistema de garantías de efectividad de ese cumplimiento, que no desautoriza su obligatoriedad jurídica, solo nos dice que la realidad, el ser del cumplimiento normativo encuentra obstáculos que deben ser superados, en sede legal y jurisdiccional, haciendo evolucionar el sistema normativo de la Carta. Pero no por ello puede reducirse, erradamente, a un valor programático la CSE y alcance político, o, aun peor, moral, la doctrina del CEDS. ¿Se aceptaría que un Estado se declarara o no vinculado a una sentencia del TEDH según le convenga?
19. En consecuencia, el debate debe centrarse ahora en el modo de cumplimiento, se ha dicho, y para ello, lo primero que hay que hacer es identificar qué pautas obligatorias da el CEDS en sus resoluciones de valor «parajurisdiccional». Una vez más, dirigir la mirada a las Decisiones de Fondo reiteradamente fijadas por el CEDS es muy útil, porque sintetizan lo que debe incluir una indemnización adecuada por despido sin causa justificada como contenido mínimo. El CEDS, fiel a su estándar de enjuiciamiento, no solo garante de un elevado nivel de protección sino creativo, basado en la fijación de umbrales mínimos objetivados, para que la garantía de efectividad de los derechos derive de la propia Carta, no solo de la decisión nacional, fija qué se entiende por sistemas indemnizatorios por despido sin causa conformes a la Carta. Para ello fija las siguientes condiciones (apartados 81-82 Decisión de fondo de 5 de julio de 2022, reclamación contra Francia n. 175/2019):
- a) Prever el reembolso de las pérdidas económicas sufridas entre la fecha del despido y la decisión del órgano de apelación (en nuestro caso suplicación).
- b) Prever la readmisión de la persona trabajadora y/o una indemnización adecuada.
20. Pasando de esta sólida doctrina del CEDS a su realización práctica, operativa, en el Derecho español el primer efecto disruptivo que provoca en el sistema actual es el deber de recuperar, como contenido mínimo, del derecho a la indemnización suficientemente reparadora ex art. 24 CSER, los salarios de tramitación» (25) . La declaración por el CEDS de la disconformidad de un sistema indemnizatorio por despido sin causa justificada al art. 24 CSER conlleva, de forma automática y de efecto directo, pues, el reconocimiento del pago o devengo de los salarios de tramitación como «pérdidas económicas» sufridas entre la fecha del despido y la fecha de la sentencia definitiva. Y ello en la medida en que, como se expresa en la reclamación de la UGT, constituye un daño emergente inmediato y manifiesto, que no requiere prueba alguna, dada la ejecutividad inmediata del despido en nuestro país, sin perjuicio, como ahora sucede, lógicamente, de la prueba de ejercicio durante el tiempo de duración del litigio por despido de otro empleo, en cuyo caso no habría perdidas reales económicas, salvo la diferencia retributiva que eventualmente pudiera existir.
En efecto, al carecer los salarios de tramitación de auténtica naturaleza retributiva, que determinaría un debido tratamiento autónomo y diferenciado de la indemnización, la disconformidad declarada al art. 24 CSER exige, de forma ineludible, incluir esta cuantía en la reparación apropiada, en línea con lo que exige el CEDS de forma inveterada. Somos plenamente conscientes del cambio que esta afirmación representa.
No por casualidad la eliminación, como regla general para el despido sin causa o improcedente, de este tipo de «salarios», en la reforma de 2012 fue vista como uno de los factores de mayor flexibilidad y reducción de la incertidumbre de gestión económica de los despidos sin causa justificada en España (sumándose así a otra gran cantidad de reglas de flexibilidad de despido: largos periodos de prueba, bajísimos periodos de preaviso —recuérdese que son una anomalía en relación con los principales países de nuestro entorno y que contradice claramente la regla del art. 4 de la CSE—, reducidos topes máximos, reducción de los parámetros cuantitativos, reconocimiento de la opción de readmisión a la empresa que actúa improcedentemente). Es evidente que esta supresión es, junto a un factor de liberalización-flexibilización de los despidos sin causa justificada, un factor de desincentivo a la persona trabajadora para una acción de despido, por lo que presentada la demanda suele conformarse con alcanzar un acuerdo de conciliación extrajudicial, máxime si es reducida su antigüedad.
Justamente, esta es la cuestión que más preocupa a las empresas, también, como es lógico, a los tribunales y, por tanto, debe tener un tratamiento específico en el diálogo social y en el trámite parlamentario. En efecto, en un país donde los procesos judiciales por despido, no obstante ser formalmente preferentes, se dilatan años, este coste puede ser muy elevado, también para el Estado. Los arts. 56.5 ET (LA LEY 16117/2015) y 116.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) transfieren al Estado la responsabilidad del pago de esta indemnización de daños emergentes por despido sin causa justificada, a partir del transcurso de 90 días (ej. STS, 4ª, 398/2024, 27 de febrero (LA LEY 30236/2024)). Lógicamente, la ley podrá o limitar, en la reforma debida, la responsabilidad a un tiempo menor, o bien garantizar de forma efectiva una mayor celeridad de los procesos de despido, lo que sería mucho mejor para las empresas, personas trabajadoras, Estado y sociedad. En cualquier caso, siendo inherente a la disconformidad del sistema legal estatal al art. 24 CSER esta componente compensatoria o reparadora de daños patrimoniales por despido injusto, parece claro que se precisa una solución inmediata de equilibrio a través de una ley socialmente dialogada (y, a ser posible, concertada).
21. Con ser muy importante, el pago de los salarios de tramitación, lógicamente, no agota, como evidencia la doctrina del CEDS, el derecho a una reparación apropiada ex art. 24, letra b) de la CSER. Primero porque la doctrina del CEDS viene asumiendo desde hace décadas, en aplicación integradora de aquel precepto con el art. 10 del Convenio 158 OIT y de otros preceptos de la CSE, que el derecho a una reparación apropiada incluye también el derecho a la readmisión de la persona trabajadora, aunque no figure así en la letra b) del art. 24 CSER, a diferencia de lo que sucede en el art. 10 del Convenio 158 OIT (26) .
Ahora bien, la doctrina del CEDS es aquí más flexible y entiende que se cumple con esta exigencia de la CSER con prever la existencia de una opción legal por la readmisión. Aunque, cierto, en el caso español la opción no es judicial sino de la empresa, lo que puede generar algún tipo de duda sobre la conformidad del sistema español (de ahí que sea una cuestión incluida en la reclamación colectiva de CCOO, n. 218/2022).
Segundo, porque, en todo caso, es importante advertirlo, el CEDS concibe la citada exigencia de una indemnización adecuada bien como complementaria («y») bien como una alternativa válida («o») a la readmisión. Por tanto, en todo caso, la indemnización adecuada debe contemplarse en el sistema legal que pueda valorarse como conforme al art. 24, letra b) de la CSER. Pero ¿qué se entiende por indemnización adecuada? A tal fin, el Estado debe prever en su Derecho:
- — «La indemnización por despido improcedente debe ser proporcional a la pérdida sufrida por la víctima y suficientemente disuasoria para los empleadores (Conclusiones de 2016, Macedonia del Norte, artículo 24)».
- — «Cualquier límite máximo de indemnización que pueda impedir que los daños sean proporcionales a la pérdida sufrida y suficientemente disuasorios es, en principio, contrario al artículo 24 de la Carta. S
- — «Si existe tal límite para la indemnización por daño material, la víctima debe poder solicitar una indemnización por daño moral a través de otras vías legales, y los tribunales competentes para conceder indemnización por daño material y moral deben decidir dentro de un plazo razonable. (Conclusiones de 2012, Eslovenia; Conclusiones de 2012, Finlandia)» (apartados 81-83 de la Decisión de Fondo del CEDS 5 de julio de 2022, reclamación n. 175/219 contra Francia (27) ).
No nos podemos detener en ello (tiempo habrá en el momento en que se conozca oficialmente en sentido de la Decisión de Fondo de 28 de marzo de 2024, de UGT contra España). Pero sí conviene advertir que el CEDS llega a estas conclusiones y formaliza estos razonamientos en su fundamentación jurídica ateniendo a un amplísimo catálogo de preceptos del sistema multinivel mundial de garantía de la protección frente al despido, así como en función de la jurisprudencia y/o doctrinas aplicativas de sus órganos de garantía. En este sentido, si tradicionalmente ha venido siendo referente la «jurisprudencia» (28) del Comité de Expertos en la Aplicación de los Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR), a la hora de interpretar el Convenio 158 OIT, últimamente pone el acento también en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) (29) , que no se muestra ajeno a esta protección frente al despido abusivo, sea en atención al art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950) (derecho a la vida privada social) sea ex art. 6.1 (derecho a un juicio justo).
El TEDH —afirma el CEDS— destaca en su jurisprudencia las dramáticas consecuencias que, generalmente, resultan del despido, no sólo en términos económicos (daños patrimoniales), también en términos de capacidad (oportunidades) para desarrollar una «vida social privada» (daños personales: morales, biológicos, existenciales, etc.). De forma concreta, el TEDH afirma:
«… El despido de la demandante tuvo un impacto en su "círculo íntimo", porque la pérdida de su trabajo debió tener consecuencias tangibles en su bienestar material y en el de su familia. La solicitante también debió sufrir angustia y ansiedad como resultado de la pérdida de su puesto. Además, el despido…afectó a una amplia gama de sus relaciones con otras personas, incluidas las de carácter profesional y su capacidad para ejercer una profesión acorde con sus cualificaciones.» (Sidabras et Džiautas, § 48 ; Oleksandr Volkov, § 166 ; et İhsan Ay c. Turkey, § 31 —STEDH 21 de enero de 2014, reclamación 34288/04—)
Junto al art. 8.1 CEDH (LA LEY 16/1950), también el TEDH tiende a desplegar su protección frente a los despidos especialmente abusivos o arbitrarios en virtud del art. 6.1 CEDH (LA LEY 16/1950), esto es, derecho a un juicio justo. A tal fin, de especial referencia es la cita de la STEDH de 10 de julio de 2012, caso KMC v. Hungría. Una vez más, CEDS y TEDH convergen en estándares de protección que evidencian el favor por una visión realista, primando la efectividad del momento garantista sobre el formal: se busca garantizar de forma efectiva derechos reales, concretos, no de forma ilusoria derechos teóricos (ni realismo ni formalismo mágicos (30) .
2. Otra condición de cumplimiento: ¿Qué entiende el CEDS por indemnización adecuada por despido improcedente y cómo se cuantifica?
22. Pero si los fundamentos jurídicos de esta debida indemnización suficientemente reparadora son muy sólidos, su concreción plantea muchos más problemas, como resulta lógico. Primero, porque debe decirse que funciones cumple: ¿reparadora y disuasoria? ¿o solo reparadora? El CEDS apunta netamente en la primera dirección, pero hay resistencias.
Es importante distinguir entre «daños punitivos» y efecto disuasorio, lo que no sucede ni en nuestro sistema normativo ni en nuestra práctica judicial. Salvo previsión legislativa expresa en contrario, perfectamente admisible, los daños punitivos están prohibidos en el Derecho de los Estados de la Unión Europea. En cambio, la función disuasoria, esto es, de desincentivo-prevención de conductas no solo antijurídicas sino socioeconómicamente de especial reprobación (por su arbitrariedad y contraste con valores axiales del Estado y de la Sociedad), está plenamente asumida en la legislación española, como en el art. 183 LRJS (LA LEY 19110/2011) (para la diferenciación normativa y conceptual, aunque luego haga una aplicación en la práctica deficiente, vid. STSJ Madrid 29/2024, de 19 de enero —responsabilidad de la CAM por la ausencia de evaluación de riesgos psicosociales del personal médico de primaria del SESMAS—).
En suma, el efecto disuasorio de la es inherente a la compensación ante a la obligación de prever una indemnización adecuada frente al despido sin causa justificada, pero sería un error confundirlo con el daño punitivo, haciendo de aquél un daño punitivo encubierto (31) . El rechazo a la institución de los daños punitivos empieza a explicitarse en las sentencias de los diferentes TTSSJ, si bien conviene distinguir entre ese tipo de efecto y el preventivo-disuasorio (ej. STSJ Cataluña 774/2024, 13 de febrero (LA LEY 45117/2024)), que sí tiene fundamento legal.
Segundo porque hay que decidir si se incluyen solo los daños que se puedan probar de forma cierta, tanto los patrimoniales como los morales, o respecto de los daños morales por despido improcedente, en especial si es arbitrario o abusivo en grado sumo (ni siquiera se intenta probar una causa alegada extintiva, siendo irreal o ficticia), se hace aplicación, por vía analógica, de lo previsto en el art. 183 LRJS (LA LEY 19110/2011), como considero más adecuado (32) . Hasta el momento, a mi juicio, de forma errada, la doctrina judicial de suplicación que acepta la indemnización complementaria se limita únicamente a los daños patrimoniales, sin atender a los daños morales existentes en todo despido sin causa justificada, aunque las circunstancias determinan que puedan ser mayores o menores. En todo caso, de nuevo, hay que advertir que la doctrina del CEDS es inequívoca a la hora de exigir que se incluyan los daños morales por despido improcedente. Otra cosa es que, como resulta también muy lógico, no condiciona ni se detiene en el modo en que han de solicitarse (en vía laboral o en otra vía) ni cómo se prueban ni tampoco cómo se cuantifican. Por tanto, sobre todo ello se deberá pronunciar la reforma legal, tras la Mesa de Diálogo Social
23. Y para terminar esta primera aproximación doctrinal a tan relevante cuestión tras los pronunciamientos determinantes del CEDS, pues tiempo habrá, cuando conozcamos el concreto texto de la Decisión de Fondo del CEDS de 28 de marzo de 2024 (dictada y ahora notificada, pero ni publicada ni publicable, de momento), queda esbozar la cuestión que, más espinosa, resulta determinante del cumplimiento con el art. 24 CSER: ¿cómo se debe cuantificar esa indemnización? En efecto, diferenciado (en la doctrina y la práctica apenas se hace en el orden social, sí en el orden civil, como por ejemplo en el sistema de valoración y baremos de daños derivados de accidentes de tráfico) el debido principio de vertebración de daños y perjuicios de despido sin causa (conceptos perjudiciales incluidos; funciones a cumplir por la indemnización) del principio de valoración judicial adecuada, el modo de cuantificación se abre a diferentes opciones. Y es aquí donde, sin duda, se juega con mayor relieve el debido equilibrio justo entre suficiencia o adecuación de la indemnización y seguridad jurídica en su valoración, evitando el libre arbitrio judicial.
De ahí la necesidad de una reforma legal, para no quedar al (des)gobierno de la sana crítica y mera prudencia jurisdiccional. Las opciones son mayores de las que se cree y, en su concreción, hay un amplísimo margen para alcanzar un equilibrio razonable entre todas las razones en juego, siempre y cuando se cumpla con la doble condición exigida por el art. 24 CSER en las palabras que le dan contenido operativo por el CEDS: su juego no puede ser automático, conforme a parámetros que no permiten individualizar o personalizar el daño.
En consecuencia, precisamos parámetros que objetiven el daño real por despido improcedente, y su cuantía debe tener un efecto razonable en la disuasión de realizar este tipo de despidos sin la menor intención de justificación. De este modo, debe analizarse si procede la elevación de los parámetros de cálculo actuales (volviendo a los 45 días), de los límites o topes (por encima de los actuales), la previsión de mínimos para casos de menor antigüedad —no es suficiente, si bien ayudará, la recuperación debida de los salarios de tramitación—, la previsión de un sistema de valoración-baremo que, aún tasado, se abra a la valoración de una pluralidad de daños y perjuicios, etc. Elegir los más adecuados o la mejor combinación de los apuntados u otros (como dilucidar si las prestaciones por desempleo deben descontar o no, en línea con lo que se apunta en el art. 12 del Convenio 158 OIT) debe constituir el objeto del doble trámite ahora pendiente, el diálogo social y el parlamentario. La creación de una comisión experta (de juristas y economistas) podría ser una buena opción, en línea con lo que ha sucedido respecto del cumplimiento del compromiso con el SMI en los términos de la CSE.
V. Observación final: ni el nuevo sistema debido genera un exceso de inseguridad jurídica, si bien reformado ni el coste del despido perjudicará el empleo
24. Es hora de cerrar este artículo. Para las piezas —limitadas— de análisis de que ahora se dispone es suficiente, a mi juicio. En tanto se produzcan los datos jurídicos esperados, por debidos, debemos ser conscientes de que sería un engaño valorar esta reprobación jurídicamente vinculante autocomplacidos por el gran logro que supone, como hazaña que se agota en sí. Con ser un hito jurídico, constituye solo el primer paso para transformar la realidad, que es el fin. Es tiempo de reformas, también de cambio cultural jurisdiccional mudando el actual disfavor hacia la doctrina del CEDS, tratándola de una manera anómala, al vaciar de sentido su papel de órgano máximo de garantía de cumplimiento de la CSE (sin necesidad de que se convierta, aunque sería más cierto, en el soñado «Tribunal Europeo de Derechos Sociales»). Sin este cambio tampoco la reforma legal debida sería suficiente.
Ambos (legal y cultural) son pasos muy relevantes para un cambio significativo que nos permita reconciliar, o reconstruir el equilibrio perdido de, la norma con la realidad, fuera de falacias tanto realistas (realismo mágico: la vida jurídica es solo la realidad y puede vivir al margen de la norma) como normativistas (formalismo mágico: visión ideal de la norma que la concibe como aplicada solo porque la reconoce). Suele augurarse, para ahuyentar el cumplimiento del art. 24 CSER, que el nuevo sistema indemnizatorio debido, y comprometido, jurídica y políticamente, generará una insoportable inseguridad jurídica para las empresas, e incluso para las personas trabajadoras, que no sabrán qué cuantía van a recibir y, además, se le exigirá un notable esfuerzo probatorio, del que hoy se liberan. Con ello se omite que, el actual, ya genera una excesiva inseguridad jurídica, pero para las personas trabajadoras, que ven como sus contratos indefinidos cada vez duran menos (el porcentaje de los contratos indefinidos con duración inferior a 3 años ha crecido un 10 por ciento desde la reforma laboral de 2021) y como el sistema desincentiva demandar frente a despidos arbitrarios, porque la baja cuantía y la inexistencia de salarios de tramitación, como regla, hace que no merezca la pena proseguir con la acción de despido.
En consecuencia, la auténtica seguridad jurídica defendible ex art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) ha de conciliarse con el valor de la justicia reparatoria ante los despidos arbitrarios, y esa exige el valor de la certeza jurídica para ambas partes de la relación de trabajo, sin favorecer más a quien actúa, además, arbitrariamente. Y ese equilibrio puede lograrse mediante una buena técnica legislativa.
Una buena técnica legislativa que también desautorizaría la otra crítica que ahora emerge para el nuevo sistema indemnizatorio por despido arbitrario o sin causa justificada, ex art. 24 CSER, la de que supondrá elevar tanto los costes del despido que se reflejará en la pérdida de empleo. Una vez más, el escrutinio científico-social de la realidad, frente a la visión puramente formalista (y mágica o taumatúrgica), incluso ideologizada, nos evidencia una imagen muy distinta.
En efecto, este nuevo critica agorera no resiste el análisis jurídico-económico. España, como acreditan los estudios económicos más solventes y recientes, con efectos medidos y medibles por la OCDE, es el país de la UE que más ha rebajado esos costes en los últimos años (España ha pasado de estar un 40 por encima de la media de la OCDE en el índice de protección individual frente al despido a situarse un 10 por cien por debajo de la media). Y ello en términos absolutos y relativos. Junto a Rumanía, España es el país que más reducción ha introducido (nada menos que una rebaja del 56 por ciento del coste del despido entre 2008-2020 respecto del coste laboral total). Supone un nivel del 0,54 por ciento (siendo la media europea del 0,44%), cuando antes de la reforma de 2012 el nivel de coste laboral de los despidos como parte del coste laboral total más que duplicaba el nivel medio de la UE (33) . En consecuencia, parece claro que el cambio normativo debido no tiene por qué suponer una elevación desproporcionada ni afectar indebidamente a los niveles de empleo exigibles, siempre con la calidad igualmente necesaria, que exige una tutela real y efectiva de la estabilidad en el empleo frente a la arbitrariedad de decisiones extintivas de las empresas, aunque esa estabilidad, frente al modelo de estabilidad real propia de los despidos nulos, se monetice a través de una estabilidad obligacional.
Un modelo este (flexible, no rígido, equilibrado, no de garantismo social unilateral) que autorizará a privar de un empleo por causas injustificadas, ex art. 35 CE (LA LEY 2500/1978) y ex art. 24 CSER, sí. Pero solo a cambio de una indemnización efectivamente adecuada, que debe incorporar los salarios de tramitación, los daños reales distintos a aquellos emergentes (también de índole moral) y un razonable efecto disuasorio de la arbitrariedad (que la Constitución y el Código Civil prohíbe, a los poderes públicos y a los poderes privados, respectivamente). Y permite, a mi juicio, reaccionar frente al excesivo pesimismo que se viene alimentando por diversos análisis de la actual crisis jurídica de la indemnización legal tasada y topada por despido improcedente (arbitrario o sin causa justificada), incluyendo vínculos sustanciales con el Estado Constitucional, social y democrático, de Derecho. Eso sí, en los términos de impuso renovado que le imprimen las fuentes internacionales sociales europeas, como la CSE y la doctrina del CEDS, que concreta y controla sus niveles de cumplimiento (nuevos sujetos político-jurídicos con función normativa transformadora de los sistemas estatales creando obligaciones ex lege directamente vinculantes a todos los poderes públicos estatales —ejecutivo, legislativo y judicial—). Es evidente que esta visión multinivel, compleja y dinámica, evolutiva, enlaza estrechamente la acción jurídica con la de política del derecho, incluso, parafraseando a Luigi Ferrajoli y su recuerdo de dos obras de gran impacto en la cultura jurídica (IHERING y DWORKIN):
«con la lucha por el derecho a una reparación adecuada frente al despido arbitrario tomado en serio» y sin poner en riesgo la debida seguridad jurídica (exigible, razonable y para ambas partes de la relación de trabajo).
Pero, volviendo a traer a colación las palabras de este genial autor jurídico, si bien existe un riesgo de deslizamiento de las posiciones adherentes a la renovación del sistema de indemnizaciones por despidos arbitrarios por la senda de una «excesiva confianza en el papel garantista» de la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021) y de su órgano de garantías, solo una reforma del sistema legislativo español, reflexiva y negociada, y equilibrada, emerge como:
«el único camino para responder a la complejidad social (y económica) y para salvar, con el futuro del derecho (a una indemnización adecuada para reparar y disuadir de despidos arbitrarios), también el futuro de la democracia» (en el trabajo) (34) .
Una complejidad que, por supuesto, no puede negarse, va en aumento y necesita de intervenciones legislativas adecuadas, equilibradoras, que no dejen al arbitrio judicial las decisiones. Piénsese, si no, en la STJUE de 18 de abril de 2024 (asunto C-631/22), que ha considerado discriminatorio por razón de discapacidad la extinción automática, por las empresas, de los contratos de trabajo de quienes son declarados en situación jurídica de incapacidad permanente, sin llevar a cabo una actividad de adaptación razonable (esto es, que no resulte excesivamente gravosa para la empresa). La reciente STSJ Islas Baleares 147/2024, de 19 de marzo (LA LEY 53655/2024) le da cumplimiento y, rechazando por razones procesales en este caso la nulidad (35) , declara la improcedencia, con la consiguiente opción por la readmisión (con el abono de los salarios dejados de percibir a razón del importe de 1470€ al mes) o la indemnización tasada ex art. 56 ET (LA LEY 16117/2015) (casi 12.000 €), cuando, de conformidad con la previsión legal estatal (art. 49.1.e) ET (LA LEY 16117/2015)) hubiera procedido el cese sin indemnización. Un nuevo tiempo se abre también aquí. Pero esa es igualmente otra historia que habrá que contar en su día, cuando la ley se adecúe al mandato del TJUE. No se debería ser menos respetuoso con el CEDS.