A finales de noviembre de 2023, el Gobierno del Reino Unido anunció que el nuevo proyecto de Ley de Arbitraje había dado su primer paso en su camino legislativo para convertirse en ley. El objetivo del proyecto consistió en promulgar ciertas enmiendas a la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) de 1996, tal y como recomendó la Law Commission en su reciente informe.
Antecedentes del proyecto de ley de arbitraje
El Gobierno británico argumentó que era «vital modernizar nuestro marco de arbitraje para responder a la competencia extranjera y mantener nuestra ventaja competitiva». Añadíó que las jurisdicciones competidoras habían «actualizado su legislación más recientemente: Singapur en 2023, Hong Kong en 2022, y Suecia y Dubai en 2018». También señaló que, en 2021, Singapur se situaba por primera vez por delante de Londres como sede preferida, según una investigación de la Universidad Queen Mary. La primera versión de ese proyecto de ley se presentó en la Cámara de los Lores y recibió su primera lectura el 21 de noviembre de 2023 (la primera lectura es la presentación formal de un proyecto de ley en el proceso legislativo). En el proceso legislativo británico, los proyectos de ley pueden presentarse en la Cámara de los Comunes o en la Cámara de los Lores.
Las principales reformas contenidas en el Proyecto de Ley abarcan:
- — Ley aplicable a un acuerdo de arbitraje: Introducción de una nueva norma por defecto a favor de la ley de la sede del arbitraje; aunque se prevé que las partes puedan acordar otra cosa (por ejemplo, a favor de la ley de su contrato principal) siempre que lo hagan expresamente. Esta norma por defecto se aplicará a todos los acuerdos de arbitraje cualquiera que sea su fecha, pero no se aplicará a los arbitrajes o procedimientos judiciales iniciados antes de la entrada en vigor de la nueva norma por defecto. Todo ello sin perjuicio de las disposiciones transitorias o de salvaguardia que puedan establecerse en relación con esta nueva norma. Las disposiciones del Proyecto de Ley de Arbitraje habrían aplicado la norma por defecto únicamente a los acuerdos de arbitraje celebrados después de la entrada en vigor de la nueva norma (es decir, a principios o mediados de 2024), por lo que habrían tardado en surtir efecto. Las discusiones sobre la ley del acuerdo de arbitraje en los procedimientos actuales pueden no verse directamente afectadas.
- — Deber de información de los árbitros: se codifica la obligación establecida en el derecho consuetudinario de un árbitro de revelar cualquier circunstancia que pudiera razonablemente dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad (para hacerla más accesible que la jurisprudencia actual y para ajustarse a las mejores prácticas internacionales). La jurisprudencia aún no había contemplado si este deber debe basarse en el conocimiento real de un árbitro, o en una norma objetiva. La nueva Ley abordará directamente esta cuestión, confirmando que el árbitro debe revelar lo que sabe realmente y lo que razonablemente debería saber.
- — Inmunidad de los árbitros: Ampliación de la inmunidad de los árbitros, para corregir los problemas planteados por la ley actual, garantizando que los árbitros no sean responsables (i) de su dimisión (a menos que se demuestre que la dimisión no es razonable) o (ii) de los costes de cualquier solicitud de destitución (a menos que se demuestre que han actuado de mala fe). Esta reforma pretende alcanzar un equilibrio adecuado en términos de equidad tanto para los árbitros como para las partes
- — Resolución sumaria: Inclusión de una facultad supletoria de disposición sumaria, ejercitable a instancia de parte, y sujeta a la prueba de ausencia de perspectivas reales de éxito sobre la cuestión pertinente. Dicha facultad permite desestimar los laudos de forma sumaria si una parte no tiene «ninguna perspectiva real de éxito» en una demanda, defensa o cuestión (una prueba con un significado bien establecido en la jurisprudencia inglesa). Esto puede ser útil, por ejemplo, para las partes de una institución financiera implicadas en un arbitraje si alegan que no existe una defensa real ante el impago de una deuda.
- — Poderes de los árbitros: Se aclaran los poderes del tribunal en apoyo de los procedimientos de arbitraje con respecto a terceros, ya que la posición era incierta hasta la fecha, y existen disposiciones que promueven la ejecución de las órdenes de arbitraje de emergencia. Para resolver el debate en la jurisprudencia sobre si las órdenes en virtud de la sección 44 AA (poderes del tribunal para apoyar los procedimientos arbitrales) pueden concederse contra terceros, se proponen enmiendas para dejar claro que el hecho de que el objetivo sea un tercero no es, per se, un impedimento. Los poderes serán simplemente los mismos que tiene el tribunal en relación con los procedimientos judiciales.
- — Árbitros de emergencia: El arbitraje de emergencia permite a las partes obtener potencialmente medidas cautelares urgentes antes de la constitución del tribunal. Dado que el arbitraje de emergencia es un fenómeno reciente (por lo que no se estudió durante la redacción de la Ley de 1996), la Law Commission le ha prestado ahora la debida atención y ha decidido centrarse en abordar el incumplimiento de las órdenes provisionales de los árbitros de emergencia (ya que las personas que respondieron a las consultas expresaron su preocupación acerca de la ejecutabilidad de dichas órdenes).
- — Impugnación del laudo de un tribunal en materia de competencia en virtud de la s.67 AA. Cuando una de las partes haya impugnado la competencia del tribunal durante el arbitraje y el tribunal se haya pronunciado sobre la competencia. Dichas impugnaciones serán más similares a una apelación que a una nueva audiencia completa (como lo son actualmente), ya que (i) no se admitirán nuevos motivos de objeción ni nuevas pruebas y (ii) las pruebas no se volverán a examinar (salvo en interés de la justicia). La eficiencia de los costes y el intento de evitar que las partes objetantes tengan una compensación desmesurada.
Actuaciones futuras
El proyecto de ley debe pasar por ambas Cámaras (Comunes y Lores) antes de recibir la sanción real y convertirse en ley. Dicho esto, teniendo en cuenta el proceso de consulta llevado a cabo por la Law Commission, parece probable que el examen de fondo del proyecto de ley sea relativamente sencillo y que, en algún momento de 2024, su forma final se incorpore a la legislación. Eso es, en cualquier caso, lo que anticipa el texto del proyecto de ley (que se refiere al acto legislativo final como la «Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) de 2024»).
Unión Europea: La Comisión Europea publica cláusulas modelo de TBI entre los Estados miembros de la UE y terceros países (13 enero 2023)
Dichas cláusulas Modelo pretenden garantizar que la protección de las inversiones en los TBI de los Estados miembros con terceros países sea coherente y esté armonizada con la legislación y la política de la UE. Hungría (2022), España (2021), Portugal (2019) y Austria (2016) son algunos de los últimos Estados miembros de la UE que han suscrito TBI con terceros países.
Como antecedente cabe señalar que, en septiembre de 2023, la Comisión Europea presentó un documento oficioso titulado «Anotaciones a las Cláusulas Modelo para la negociación o renegociación de Acuerdos Bilaterales de Inversión de los Estados Miembros con terceros países» que presentaba cláusulas modelo para TBI entre Estados miembros de la UE y terceros países.
Debe advertirse que los documentos oficiosos son documentos informales que suelen presentarse en negociaciones a puerta cerrada con las instituciones de la UE. Las opiniones expresadas en este documento oficioso no reflejan necesariamente una posición oficial. Las Cláusulas Modelo pueden reflejar un enfoque más amplio de protección de las inversiones de la Comisión y promover las mejores prácticas para los Estados miembros, pero no son un modelo oficial de TBI de la UE. Se sugieren para su inclusión por parte de los Estados miembros en los TBI con terceros países, para garantizar un cumplimiento más amplio de la política de la UE.
Estas cláusulas modelo, acompañadas de anotaciones, tienen como objetivo guiar a los estados miembros en la negociación o renegociación de sus TBI con terceros Estados, reflejando el enfoque de protección de inversiones de la UE, pero no son un modelo oficial de TBI de la UE.
Las cláusulas modelo cubren varios aspectos como Trato justo y equitativo, expropiación, relación con acuerdos fiscales, desarrollo sostenible, reclamaciones paralelas, desestimación anticipada de reclamaciones infundadas y conducta ética de los árbitros. También contienen una serie de disposiciones específicas de la UE, como medidas temporales para salvaguardar el funcionamiento de la unión económica y monetaria, y límites al poder de los árbitros para evaluar la legislación nacional y de la UE en disputas entre inversores y Estados.
Si bien promueven un tribunal multilateral de inversiones, no prohíben a los Estados utilizar el arbitraje entre inversores y Estados.
En consonancia con la Sentencia Achmea del TJUE estas cláusulas determina que cuando se celebre un TBI con un Estado candidato a la UE, el TBI debe rescindirse en el momento de la adhesión del candidato a la UE.
Este documento oficioso presta una especial atención a los valores sostenibles de los derechos humanos reflejando una nueva orientación del marco de inversión de la UE. Es importante que los Estados miembros de la UE, los posibles socios comerciales y de inversión, así como los inversores, sean conscientes de esta nueva orientación en el Derecho internacional de inversiones.
Es probable que las cláusulas modelo influyan en futuras negociaciones de TBI a pesar de no ser vinculantes y v vale la pena destacar que, si bien se presentan como basadas en las mejores prácticas de los Estados miembros, en general, las cláusulas modelo se basan en una sólida lógica de protección de las inversiones y contienen, por ejemplo, definiciones amplias de «inversor» e «inversión», e incluso una cláusula paraguas.