La demandante reclama a la compañía aseguradora de su abogada una indemnización de daños y perjuicios por negligencia profesional en el desempeño del encargo consistente en la impugnación de la resolución de clases pasivas por la que se le concedió la jubilación por incapacidad permanente total con derecho a cobrar una pensión del 75% de la base reguladora, por entender que sus patologías eran constitutivas de una incapacidad permanente absoluta, que lleva aparejada una pensión del 100% de la base con el beneficio añadido de la exención de tributación.
Aunque su recurso contencioso se estimó, la letrada no solicitó que los efectos de la nueva pensión se retrotrajeran hasta el momento de la resolución impugnada, por lo que se le concedieron desde la notificación de la sentencia. La actora entendió que con ello se le había ocasionado un perjuicio económico (por la diferencia de pensión dejada de obtener, además de por el hecho de que la nueva jubilación está exenta de tributación y la anterior no) del que la aseguradora debe responder en virtud de la acción directa.
Su pretensión indemnizatoria fue desestimada en primera instancia por considerar el Juzgado que la falta de reclamación no le ha supuesto daño alguno, pues al tratarse de anulación del acto los efectos son ex tunc y el Tribunal sentenciador en un caso precedente había negado efectos retroactivos al establecimiento de la pensión.
Sin embargo, tal pronunciamiento es revocado por la Audiencia Provincial al acoger el motivo de recurso referido al error en la valoración de la prueba. Constata que ese precedente en el que se fundó el Juzgado (sentencia aportada por la aseguradora con el escrito de contestación) no es tal, puesto que de su contenido se deduce que resuelve un supuesto distinto. Señala que existen sentencias de la misma Sala sentenciadora que admiten el efecto retroactivo de la pensión en casos idénticos al de la apelante (aportadas por ella), por lo que no puede afirmarse que su criterio sea el de no atribuir, en ningún caso, efectos retroactivos.
Además, indica que concurren los requisitos precisos para declarar la responsabilidad de la letrada. Sostiene que la no solicitud de que el reconocimiento de la pensión se retrotrajera a la fecha del acto impugnado ha causado a la actora un daño patrimonial por pérdida de oportunidad que debe ser indemnizado por existir una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado atendiendo a esas sentencias dictadas en supuestos idénticos.
Consecuentemente, concluye la Sala que la letrada no pidió los efectos retroactivos incumpliendo la obligación de actuar con la diligencia exigible, y que eso supuso un daño efectivo que resulta del carácter revisor de la jurisdicción contenciosa, del efecto anulatorio del acto que la sentencia establece y que hace posible que judicialmente se declare la retroacción de efectos, y de la imposibilidad de considerar que el criterio del Tribunal sentenciador sea el de no otorgar efectos retroactivos a la nueva pensión establecida.