Introducción
La Ley 8/2021, de 2 de junio (LA LEY 12480/2021), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha significado un verdadero punto de inflexión en el abordaje jurídico de la discapacidad por la normativa española. Con esta ley, el legislador nacional cumplía finalmente con los compromisos derivados de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (LA LEY 14088/2006) y se establecía definitivamente un marco firme y sólido para la atención plena y sin merma a las personas con discapacidad. Participada por la legislación internacional y al mismo tiempo por la idea esencial de dignidad humana (art.10.1 CE (LA LEY 2500/1978)), la Ley 8/2021, de 2 de junio (LA LEY 12480/2021), revolucionó el estado de las cosas en materia de discapacidad. ¿Cómo han sido estos años? ¿Qué se ha conseguido? ¿Qué queda por mejorar? ¿Cuáles son las expectativas? Las preguntas y los interrogantes son muchos, por eso, desde el compromiso con la igualdad de todos, es imprescindible que la comunidad jurídica dialogue y debata sobre cuál es el presente y, sobre todo, sobre cuál debe ser el futuro.
En esta edición, con autores de distinto perfil profesional, pero todos vinculados al ámbito de la protección jurídica de las personas con discapacidad, trataremos de abordar algunos aspectos claves que han surgido con ocasión de la jurisprudencia de la Sala de lo Civil, la aplicación práctica de la norma en el espacio judicial o fuera de él, o la aparición de nuevas necesidades.
La discapacidad, como fenómeno transversal a todos nosotros, como elemento definitorio del ser humano y de su sociedad, exige un tratamiento global y riguroso en el marco jurídico, pero este tratamiento no acaba en sí mismo pues, como toda realidad cambiante y en estado permanente de evolución, requiere de revisiones, nuevos enfoques y estudios que sean capaces de actualizar las necesidades y los abordajes. Si hay un «Diálogo» fundamental e inaplazable es el que, tres años después de la Ley 8/2021, de 2 de junio (LA LEY 12480/2021), debe producirse sobre la cuestión de la discapacidad.
1º.- En septiembre de este año (2024) se cumplirán tres años de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. ¿Qué valoración merece la reforma con la perspectiva que permite todo este tiempo? ¿Y la revisión constitucional del artículo 49 CE?
Javier González Gutiérrez (Fiscal)
«La discapacidad es una materia jurídica con un profundo eje social, tanto que, en muchas ocasiones y sin perjuicio de los oportunos razonamientos jurídicos, el prisma que debe imprimirse al trabajo de los operadores jurídicos en la materia es eminentemente de aquella naturaleza. Partiendo de esa premisa, desde un punto de vista social la reforma ha sido extraordinaria por la consideración que en el proceso da a la persona con discapacidad, que deja de ser demandado para convertirse en un auténtico protagonista en sentido positivo y en una vertiente del procedimiento, especialmente con la previsión de la jurisdicción voluntaria como procedimiento de referencia. Ahora bien, como contrapartida, la entrada en vigor de la reforma ha supuesto para los órganos judiciales una auténtica sobrecarga de trabajo y un cambio sustancial de la forma en que estos procedimientos se venían tramitando, ello ha influido en oficinas, médico forense y todos los operadores jurídicos que intervienen en el proceso, especialmente en materia de revisiones conforme la D.T 5ª de la Ley. El cambio de paradigma procesal, de todo punto fundado, merece una valoración también positiva, si bien objetivamente manifestado lo que ello ha supuesto para los órganos judiciales y cómo ha podido afectar a su rendimiento, especialmente los juzgados no especializados.
La reforma del Texto Constitucional merece una mención especial y muy extensa, siendo breves, puede afirmarse que es plenamente acorde al espíritu de la Convención de NN.UU, ha ido más allá de la sustitución del término "disminuido", ciertamente dañoso para referirse a una persona, alcanzando una práctica nueva redacción integral que quizás no era tan necesaria —salvando el reemplazo del término citado—, pero sí otorga a la Constitución un aire de frescor, introduciendo conceptos como la universalidad y un especial recelo por las figuras de la mujer y el menor con discapacidad. Además, deja abierta una reserva de ley en lo relativo al ejercicio de derechos de cualquier género por parte de las personas con discapacidad, que será interesante ver su desenvolvimiento.»
Yolanda De Lucchi López-Tapia (Profesora Titular de Derecho Procesal. Universidad de Málaga)
«Sin ninguna duda, la valoración que merece la reforma en estos tres años es muy positiva fundamentalmente por un objetivo ambicioso de la ley que parece que empieza a ser una realidad: concienciar a la ciudadanía y a todos los agentes jurídicos de los principios que inspiran la reforma y que no son otros que los formulados en la Convención de los Derechos de las Personas con discapacidad. En estos tres años, los ciudadanos han comenzado a entender lo que significa apoyar a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, han comenzado a entender que es preciso respetar sus deseos y preferencias porque, por encima de todo, el respeto a su dignidad es la clave de bóveda de toda una sociedad avanzada. Obviamente, el cambio está siendo gradual y todavía necesita un largo recorrido para que se asiente, lo que provoca a veces algunas disfunciones, pero el primer paso está dado, lo que merece un reconocimiento positivo, sin perjuicio de que, en otros aspectos, la reforma esté necesitada de alguna revisión.
En este sentido, obviamente, la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y su art. 49 constituían una rémora en ese avance de respeto a la dignidad de las personas que se encuentran en una situación de discapacidad y, por tanto, resultaba primordial que nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978) fuese reformada urgentemente para sustituir un término —el de disminuido— que no se utilizaba ya desde hace tiempo ni siquiera en el lenguaje coloquial.»
Juan González-Perabá Miralles (Abogado)
«En mi opinión, la reforma era muy necesaria para adaptarnos al marco de la Convención de Nueva York de 2006. Pienso que es muy acertado el contenido de la misma, ha sido minuciosa y bien planteada, aunque es cierto que se están produciendo disfunciones a la hora de aplicarla ya que aún es muy reciente y todos estamos en fase de aprendizaje, y cuando digo todos me refiero no solo a los Jueces, Letrados de Administración de Justicia y Fiscales, sino también los abogados, los servicios sociales, las entidades bancarias y los propios familiares y poco a poco se irán superando esas disfuncionalidades.
La reforma ha tenido dos características muy positivas: separar nítidamente el régimen jurídico de las personas con discapacidad del de los menores de edad, pues esto contribuye a darles dignidad; y la flexibilidad en el abanico de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad, ya que permiten adaptarse perfectamente a las circunstancias de cada una.
En cuanto a la reforma del art. 49 de la Constitución (LA LEY 3314/2024) creo que era necesaria sustituir la expresión "disminuidos" pues tenía una connotación peyorativa para las personas con discapacidad.»
Paloma Rodrigo (Responsable del Área de Defensa de Derechos de Autismo España)
«La reforma de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad ha supuesto una revolución en nuestro ordenamiento jurídico pues con el reconocimiento de la capacidad jurídica de todas las personas se ha dado un paso más hacia la igualdad de todos los españoles. La supresión de la sustitución de la voluntad de la persona con discapacidad, como norma general, y el giro dado al reconocimiento de la voluntad, deseos y preferencias de cada persona ha supuesto el reconocimiento de la dignidad de todas las personas proclamado en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (LA LEY 22/1948).
Como todo cambio conlleva un trabajo por parte de todos los agentes e instituciones para el cumplimiento efectivo de lo regulado por la norma
Como todo cambio conlleva un trabajo por parte de todos los agentes e instituciones para el cumplimiento efectivo de lo regulado por la norma, por ello, estos años de vigencia han supuesto un trabajo de concienciación y conocimiento de la misma, por parte y a través de los diferentes agentes: entidades sociales, instituciones jurídicas como el Consejo General del Poder Judicial o la Fiscalía General del Estado, Ministerios, fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado ...que están contribuyendo a la aplicación efectiva de la misma
Cierto es que, con su entrada en vigor, muchas personas dudaban de su idoneidad y correcta aplicación, pero es cierto que, con el trabajo realizado por los diferentes agentes, explicando y aclarando la norma, estas incógnitas se van resolviendo y aunque todavía quede mucho por hacer en la completa y correcta aplicación de la norma, podemos alegramos de que en nuestro Estado de Derecho se reconozca la capacidad y ejercicio de derechos y obligaciones de todos los españoles.
La reforma de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) no es más que otro reconocimiento de la dignidad de la persona, como el caso anterior, en nada menos que nuestra primera norma, eliminando el término "disminuido", y reconociendo expresamente a aquellas personas que pueden precisar de determinados apoyos para poder participar de forma plena y efectiva en la sociedad en igualdad a los demás. Esta reforma no ha supuesto únicamente el cambio de una palabra, sino que, además, lo ha dotado de contenido, reconociendo la accesibilidad universal, el papel de las organizaciones que representan al colectivo y a las mujeres y la infancia con discapacidad.
Por esto, creo que, en estos tres últimos años, en España se ha dado un gran paso hacia el reconocimiento de la dignidad e igualdad de todas las personas.»
María Fuster Blay (Abogada especializada en Salud Mental y Discapacidad)
«El cambio de paradigma que establece fundamentalmente la Convención Internacional de los derechos de las personas con discapacidad (LA LEY 14088/2006) ha de venir como no puede ser de otra manera, acompañado de cambios normativos profundos, como sucede con la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (en adelante: «Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021)»). Así pues, de manera general, la valoración debe de ser positiva al desaparecer la incapacitación y poner en marcha un modelo de apoyos a las personas con discapacidad, desde la premisa de que todas y todos somos iguales ante la ley.
Sin embargo, falta mucha formación en relación al cambio de paradigma, para que la aplicación de la ley sea realmente la perseguida, ya que al menos según mi experiencia como abogada especializada en salud mental, muchas resoluciones judiciales suponen un mero cambio de terminología, algo que la propia ley rechaza en su preámbulo. En el otro extremo en las revisiones de sentencias de incapacitación se están reconociendo muchas guardas de hecho sin entrar en la complejidad de esta figura y las dificultades de funcionamiento que pueden suponer fundamentalmente a las familias de las personas con discapacidad (tema que se trata en otra pregunta).
La consideración de que la deficiencia que tenga la persona con discapacidad es lo que determina las medidas de apoyo que esta necesita es un error, y responde al sistema anterior de incapacitaciones con la aplicación del desaparecido art. 200 CC. Para mi uno de los cambios más notables de la ley es la importancia que adquieren los principios de necesidad y proporcionalidad. Una persona con discapacidad únicamente puede ser proveída de apoyos judiciales (que es donde surge obviamente el debate) cuando necesita esos apoyos, de manera proporcional a los mismos. Así pues, aunque por ejemplo una persona presente una discapacidad severa para la comprensión de cuestiones económicas, salvo que tenga un patrimonio que necesite una gestión continuada, no significa per se que requiera de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica en el ámbito económico. En mi práctica profesional diaria veo reticencias a aplicar este cambio de modelo.
Además, la aplicación e importancia del principio de necesidad nos obliga a tener que apoyar a la persona entendiendo su discapacidad y las barreras que encuentra en el ejercicio de su capacidad jurídica, así como su entorno, sus circunstancias, su red de apoyo… Acompañar pues a las personas con discapacidad desde el respeto a su dignidad inherente, y por tanto sin automatizar, ni presuponer, ni prejuzgar su situación.
Por otro lado, encontramos muchas resoluciones judiciales que acuerdan medidas de apoyo judiciales para actividades de la vida diaria o actividades instrumentales (apoyos para comer, para desplazarse, para tomar la medicación, el autocuidado…). Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica deben de ir destinadas a actuaciones que tengan cierta trascendencia jurídica porque de otra manera serán ineficaces. Para estos actos ya existen o deben de existir apoyos en el ámbito social (como por ejemplo a través de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia (LA LEY 12016/2006).)
Respecto a la modificación del art. 49 CE (LA LEY 2500/1978) celebro que por fin se haya producido, porque las palabras importan y estigmatizan si tienen una connotación negativa, incluso pueden provocar sufrimiento. Como señala Ivonne Bordelois, ensayista y lingüista argentina "En verdad el lenguaje no nos es suficiente, pero nos es necesario, la palabra sola no puede salvarnos, pero no nos podemos salvar sin las palabras". Es así, pues una cuestión de derechos humanos.»
2º.- La Ley 8/2021, de 2 de junio, recondujo al cauce de la jurisdicción voluntaria la tramitación de los procesos de adopción de medidas de apoyo (la vieja «incapacitación»). ¿Qué experiencia podemos sacar de estos años y la tramitación de estos expedientes? Por otra parte, la Disposición transitoria 5ª dispuso que, en los casos de ausencia de solicitud por el interesado, la revisión de las medidas adoptadas con anterioridad se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años. ¿Se han revisado todos los procedimientos previos al año 2021?
Javier González Gutiérrez (Fiscal)
«Como se ha anticipado, la opción de la jurisdicción voluntaria ha sido muy razonable porque ha permitido economizar trámites, de suerte que la solicitud no requiere contestación, de manera que puede procederse directamente a señalar vista después de su admisión y notificación al Ministerio Fiscal y las partes interesadas, así como al defensor judicial cuando el fiscal fuere el instante. Ahora bien, sí puede suponer una demora en los casos de manifestación de oposición, salvo que la misma se haga por escrito tan pronto como se notifique la incoación del expediente. De contrario, si se manifiesta el día de la propia vista, existirá necesariamente una tardanza insalvable en la interposición de demanda y consecución de los trámites de un nuevo juicio. Sin perjuicio de ello, es cierto que la oposición se ha convertido en una especie aislada dentro de la general anuencia existente en los procesos de discapacidad sobre la necesidad de las medidas que puede necesitar una persona a la expectativa de soporte para su capacidad jurídica, con algunas controversias en lo relativo a la elección de curador (aquella parte del fondo cuya oposición no expulsa la jurisdicción voluntaria de la ecuación).
Es posible afirmar que los procedimientos no han sido revisados en su integridad, probablemente por imposibilidad. Los primeros meses de vigencia deben ser borrados del mapa como consecuencia del cambio sustantivo y procesal tan profundo que supuso la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), lo cual ha conducido a un comienzo tardío de dichas revisiones de oficio. Además, previsiblemente los juzgados debieron haber seleccionado un método concreto de revisión de expedientes para hacerlo de forma ordenada (por antigüedad, por figuras derogadas, etc.), selección que habría precisado para su correcto funcionamiento de una deseable connivencia con el médico forense y el fiscal, para desenvolver un flujo revisorio regular. Además, no podemos olvidar que, en breve y según casos, podrían empezar a ser revisables algunos expedientes que ya han nacido bajo los albores de la nueva normativa si así la resolución lo estableció (encontrándonos en el caso opuesto con el plazo de revisión legal).»
Yolanda De Lucchi López-Tapia (Profesora Titular de Derecho Procesal. Universidad de Málaga)
«La experiencia judicial está demostrando que la utilización del cauce de jurisdicción voluntaria está siendo lo suficientemente ágil y flexible para la tramitación de estos expedientes. De igual manera, se constata la escasa utilización del trámite del proceso contencioso en los casos en los que hay oposición, ya que, como hemos venido advirtiendo reiteradamente en otros trabajos sobre la materia, constituye un cauce que distorsiona esa maleabilidad que exige la intervención judicial en materia de discapacidad, puesto que duplica innecesariamente los trámites procesales, con la agravante que se realizan ante el mismo órgano jurisdiccional. Así, en los casos en los que hay oposición, se archiva el expediente, pero no se acude posteriormente al trámite contencioso, ya que los legitimados no suelen interponer la demanda correspondiente. No olvidemos que el trámite de conversión no se realiza de oficio, como suele ser habitual en los expedientes de jurisdicción voluntaria, sino que debe instarse por las partes, lo que sin duda ralentiza o incluso ahoga la posible dotación de apoyos en los casos que sea necesaria. Por otra parte, la posibilidad de recurrir en apelación el auto de archivo del expediente de jurisdicción voluntaria canaliza, indebidamente, la posible resolución de la oposición en estos casos. A mi juicio, la jurisdicción voluntaria ofrece las garantías suficientes para que, en los casos en los que haya oposición, se siga tramitando el asunto en esa misma vía, con su pertinente recurso de apelación posterior, en caso de discrepancia con el auto definitivo.
Respecto a la revisión de los expedientes previos al año 2021, obviamente éramos conscientes todos de la imposibilidad de hacer frente a la misma en tan corto espacio de tiempo. Pero hay una cuestión importante que me parece más grave en estas revisiones. En algunos juzgados, la revisión se está realizando convirtiendo de forma automática las tutelas en curatelas representativas, sin tener en cuenta que lo que establece la ley es la revisión íntegra de dicha tutela para considerar que tipo de apoyo necesita esa persona con discapacidad, aplicando los principios básicos de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) —aplicación gradual de los apoyos, de menor a mayor intensidad y respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona en situación de discapacidad—.»
Juan González-Perabá Miralles (Abogado)
«Ha sido un acierto llevar todo el procedimiento al ámbito de la jurisdicción voluntaria, aunque lógicamente ha de persistir el procedimiento contencioso únicamente para cuando no puede resolverse la provisión de apoyos en este ámbito. Al mismo tiempo se mantienen todas las garantías que tenía el anterior procedimiento de incapacitación, pero al tramitarse por jurisdicción voluntaria se facilita el acceso de la familia al órgano jurisdiccional, se evitan formalismos, y se abarata su coste.
En cuanto al plazo de tres años para revisar las incapacitaciones anteriores la verdad es que no se entiende un plazo tan poco realista
En cuanto al plazo de tres años para revisar las incapacitaciones anteriores la verdad es que no se entiende un plazo tan poco realista. Como era de prever no se han revisado todos los procedimientos, ni siquiera la mayoría, aunque intuyo que como el legislador ya lo esperaba se adoptó también la Disposición Transitoria 2ª para dar las reglas a que han de sujetar su actuación los que ostenten alguna de las antiguas figuras de apoyo sin marcarles un plazo. De este modo se ha evitado un colapso de revisiones y que las personas necesitadas de apoyo quedaran desasistidas.»
Paloma Rodrigo (Responsable del Área de Defensa de Derechos de Autismo España)
«La ley reconoce dos vías para la provisión de apoyos a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad: la jurisdicción voluntaria; y el procedimiento contencioso, siendo la jurisdicción voluntaria la vía para proveer de algún apoyo de forma estable a la persona con discapacidad. A día de hoy, se ha instaurado la guarda de hecho como la medida de apoyo por excelencia y fundamental en los procedimientos, lo que supone el reconocimiento del apoyo de la persona o personas que habitualmente viene ofreciendo estos apoyos a la persona con discapacidad, es decir, la persona que le conoce y puede apoyarla para que se cumpla su voluntad, deseo y preferencia y así desjudicializar estos procedimientos de apoyo.
Sin embargo, este reconocimiento de la figura de la guarda de hecho se ha hecho sin que la sociedad e instituciones y administraciones estén preparados, ejemplo ha sido los conflictos que se generaron con el paso de la antigua "tutela" a la "guarda de hecho" en las entidades bancarias, que en un primer momento, no lo entendieron como un apoyo a la persona con discapacidad y dificultaron la gestión diaria de sus asuntos económicos, y que gracias al trabajo de la Fiscalía Coordinadora de Discapacidad y Mayores se ha solucionado y adecuado a la norma para el efectivo reconocimiento de la guarda de hecho por los bancos.
Además, en un primer momento, ante la falta de conocimiento por parte de las familias, entidades sociales, y demás personas cercanas a las personas con discapacidad de lo contenido en esta reforma, no se entendió como algo positivo o bueno para la persona con discapacidad, lo que ha supuesto un trabajo a posteriori para los diferentes agentes implicados, en la formación, explicación y concienciación de lo regulado y lo beneficioso de esta reforma para todos.
Este desconocimiento de la reforma, y los problemas que ha dado en los primeros años de entrada en vigor para su correcta aplicación ha hecho que muchas familias y personas con discapacidad no hayan solicitado la revisión de la sentencia de "incapacidad", anterior a la entrada en vigor de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), esperando a que se aclaren los aspectos más fundamentales en su aplicación. Esto, unido a la sobrecarga de nuestra Justicia, ha hecho que el plazo de tres años que daba la norma para revisar todas las sentencias anteriores a su entrada en vigor, no se haya cumplido, y a día de hoy queden miles de sentencias de "incapacidad" por revisar, por ello es fundamental que la Administración dote de recursos suficientes a la Justicia para poder revisar estas sentencias, y que realmente se cumpla lo establecido en la norma y se respeten los derechos, voluntades y deseos de la persona con discapacidad.»
María Fuster Blay (Abogada especializada en Salud Mental y Discapacidad)
«En relación al expediente de provisión de medidas de apoyo de la LJV (LA LEY 11105/2015) considero que habría que hacer un esfuerzo importante en el ajuste y adaptaciones de los procedimientos en virtud del art. 7 bis) introducido por la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021). El objetivo que persigue este expediente únicamente puede producirse si la persona comprende aquello que se le propone, lo que considero que no ocurre en muchos casos. ¿Cómo podemos hablar de voluntad y aceptación de medidas de apoyo judiciales si la persona no ha comprendido su alcance?
Respecto a la revisión de las sentencias anteriores de incapacitación en virtud de la DT 5ª, en mi opinión deberían de seguir el mismo cauce procesal del art. 42 bis c) 3, lo que según mi experiencia no se está produciendo, y por tanto no se tiene en cuenta la voluntad de la persona con discapacidad.
Actualmente se han revisado o se están revisando muchas sentencias de incapacitación, o a instancias del Ministerio Fiscal o de la propia parte (persona con discapacidad o familiares), incluso de oficio. Sin embargo, la ley, dado el profundo cambio que significa, ha necesitado de un tiempo de comprensión y estudio que ha dificultado que el plazo de tres años se vaya a poder cumplir. Existe una gran preocupación por lo que pueda suceder con las sentencias que en septiembre de 2024 no hayan sido revisadas, por lo que considero que urge que se consensuen las consecuencias de la falta de revisión para las personas con discapacidad y sus familias.
Por último, me gustaría invitar a las personas lectoras a hacer una reflexión sobre los medios telemáticos utilizados en el ámbito judicial, y si el uso de estos está siendo adecuado para llevar a cabo comparecencias, entrevistas, exploraciones en estos asuntos. En mi opinión estamos asistiendo a una despersonalización de la justicia. Considero que en el ámbito de la discapacidad y especialmente en los procesos sobre provisión de medidas de apoyo judiciales para el ejercicio de la capacidad jurídica, es absolutamente necesario el contacto personal, la escucha, la empatía, e incluso la amabilidad en el trato para comprender y dar respuesta a la problemática de las personas con discapacidad y sus entornos. La asistencia telemática debería de ser secundaria y fundada en motivos del caso concreto, y no debería de estar basada en una falta de medios.»
3º.- Tal vez uno de los defectos, no de la Ley 8/2021, de 2 de junio, pero sí de su acompañamiento prestacional, sea la falta de inversión en medios materiales y personales adicionales. ¿Los poderes públicos son conscientes de la relevancia de la discapacidad y de su tratamiento jurídico? ¿Por qué estas leyes se impulsan sin una previsión suficiente del impacto que pueden tener en el plano práctico?
Javier González Gutiérrez (Fiscal)
«En cuanto a la primera pregunta, de la realidad judicial objetiva se infiere que existe una conciencia de la relevancia de la discapacidad, pero un desconocimiento de lo que supone el desenvolvimiento efectivo de los procedimientos judiciales en la materia, la duración de los trámites, los profesionales involucrados, etc. No obstante, lo segundo no es algo que suceda exclusivamente en discapacidad, sino en otras ramas jurídicas y su concreto eje jurisdiccional. Parecen desconocerse las unidades judiciales existentes, los órganos de soporte a las mismas, la composición de los órganos del Ministerio Fiscal que sirven aquellas, los plazos previstos en la Ley o netamente los trámites. Es indudable que la reforma hubiera precisado del establecimiento de órganos de jurisdicción separada de nueva creación y especializados en la materia con carácter general y donde fuera posible, ya que es la única forma de garantizar flujos regulares de trabajo en todos los espectros de la discapacidad (jurisdicción voluntaria, procedimiento contencioso y pieza separada de curador). La solución que se ha encontrado desde una óptica gubernativa para promover una aplicación más veloz de la reforma (que no ha resultado como tal en todos los partidos judiciales) ha sido la figura del auto refuerzo judicial y fiscal, de modo que, certificándose las resoluciones y adhiriéndose a un concreto plan de trabajo, se han ofrecido estímulos pecuniarios a aquellos funcionarios que deseasen solicitarlo y acreditarlo. No obstante, me permito afirmar que esta solución yerra de base: en primer término, porque un funcionario no puede reforzarse a sí mismo desde un punto de vista conceptual y, en segundo término, porque involucrar a las oficinas es esencial para que ese trabajo desprenda un provecho real. Por tanto, se necesitaban unidades enteras y dispuestas, no fiscales y jueces cobrando por dictámenes o resoluciones extras que quizás no debieran ser tal, quizás porque no necesariamente se han reproducido en horas extras y porque integran parte de un deber preexistente.
La segunda pregunta amerita una respuesta sencilla, sin duda desconocimiento de la realidad procesal y ausencia de los informes de impacto suficientemente precisos; o bien, una ausencia de lectura atenta de los mismos. Aun así, debemos tener en cuenta que la obligación del Estado de cara a la Convención y su aplicación efectiva e integral se venía demorando demasiado. Quizás concurrió una especial prisa en efectuar la reforma por la demora ya existente, si bien debió necesitarse una mayor vacatio legis con finalidad preparatoria de todo lo que ha sucedido y está sucediendo en las unidades judiciales. Necesariamente tuvo que acompañarse de creación de órganos, juzgados BIS o refuerzos integrales.»
Yolanda De Lucchi López-Tapia (Profesora Titular de Derecho Procesal. Universidad de Málaga)
«La falta de previsión presupuestaria que acompañe a una norma es una constante ya en la producción legislativa de los últimos tiempos, lo que se traduce en un inmovilismo social que impide el avance de los cambios implementados. No podía ser de otra forma en el ámbito de la discapacidad, en la que los esfuerzos se quedan en el soporte normativo, pero avanzan de forma muy lenta cuando se quieren trasladar a la práctica.
En materia de acceso a la justicia de las personas con discapacidad, la falta de previsión presupuestaria de la norma está vulnerando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de estas y baste solamente un ejemplo; el art. 7 bis en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y en la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015), introducidos ambos por la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), regulan los ajustes procedimentales necesarios e imprescindibles para facilitar la interacción, comprensión y comunicación de la persona con discapacidad en el entorno de la Administración de Justicia. Sin embargo, esos ajustes necesitan de la suficiente inversión económica que permita implantarlos. Entre ellos se encuentra la figura del facilitador que está siendo potenciada desde el punto de vista normativo —véase el ultimo RD Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre (LA LEY 34493/2023)—, pero que necesita de un impulso económico para que se convierta en una realidad en todos los juzgados y no que, como establece el Preámbulo de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), su coste sea sufragado por la propia persona con discapacidad.»
Juan González-Perabá Miralles (Abogado)
«Por desgracia estamos acostumbrado a que se aprueben leyes sin dotación presupuestaria. No debería ser así. Pero aún con esta carencia entiendo que el cambio legislativo tiene un efecto positivo, pues al final acaba provocando que para atender la necesidad que la misma Ley crea, se acabe dotando el presupuesto. Creo que el legislador es consciente de este fenómeno, que no debería producirse pero que de hecho ocurre, y entiende que, si esperamos a tener presupuesto para abordar cambios los cambios legislativos, quizá nunca llegue ni lo uno ni lo otro.
Esto mismo lo hemos visto en otras normas, como la legislación de dependencia, que se aprobó sin presupuesto, pero ha provocado que poco a poco se vaya contemplando la dependencia en los presupuestos estatales y autonómicos.»
Paloma Rodrigo (Responsable del Área de Defensa de Derechos de Autismo España)
«Este ha sido uno de los problemas fundamentales de la aplicación de esta reforma, reconocida por la Convención de las personas con discapacidad en nuestro país, puesto que se ha regulado y entrado en vigor una nueva norma que ha supuesto un auténtico cambio de paradigma en nuestra sociedad y ordenamiento jurídico sin que este, esté preparado.
La Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) reconoce entre otras, en art 7 bis de la LEC (LA LEY 58/2000), los ajustes y apoyos necesarios para las personas con apoyos en su capacidad jurídica en los diferentes procedimientos en los que tenga que participar, lo que supone un reconocimiento de la tutela judicial efectiva regulada en nuestra Constitución pero que no ha contado ni con recursos ni con medios suficientes para su aplicación, como ha sido el caso de la escasez de formación a los operadores jurídicos que tienen que intervenir en estos procesos con personas con discapacidad, la falta de recursos económicos en los juzgados y tribunales españoles para la adaptación y aplicación de los ajustes, la ausencia de accesibilidad universal o la no regulación de la figura del "facilitador" procesal, reconocido explícitamente en la ley para garantizar que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida en el proceso.
Como he dicho anteriormente, la ley supone el reconocimiento de la dignidad de todas las personas, pero para ello necesita que le doten de recursos y medios y así ser verdaderamente real, pues no es suficiente con el reconocimiento del derecho sino se puede ejercitar.»
María Fuster Blay (Abogada especializada en Salud Mental y Discapacidad)
«Estoy de acuerdo en que es necesaria una mayor inversión para ajustar nuestra normativa social y sanitaria al paradigma de la discapacidad basado en los apoyos y en la promoción de la autonomía. Pero insisto en que los apoyos deben de venir principalmente del ámbito no judicial, por lo que es en la estructura social y sanitaria donde hay que crear y promover apoyos, y donde falta mucho camino por hacer. La desjudicialización de estos asuntos requiere de más recursos en el día a día de las personas, que muchas veces se ven abocadas a acudir al juzgado para buscar soluciones que no competen al ámbito judicial.
La imposibilidad de generar proyectos de vida, la sobrecarga de los entornos y las familias, las lógicas dificultades en la convivencia intrafamiliar, la vulnerabilidad de las personas con discapacidad debido a la falta de recursos de apoyo… son muchas veces las razones por las que se inician procedimientos de provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica. Sin embargo, esta judicialización no da respuesta a estas dificultades, porque como suelo repetir «la realidad supera a la solución jurídica».
En todo caso, es cierto que en el ámbito jurídico y sobre todo judicial hace falta más inversión en relación a los ajustes y adaptaciones de los procedimientos. A mi modo de ver también sería importante promover la creación o impulso de la especialización de ciertos juzgados para tratar estos asuntos, que requieren de una formación continua y de un conocimiento del ámbito de la discapacidad, más allá del ámbito del derecho de familia, ya que se trata de un campo jurídico muy específico y transversal.»
4º.- «Si interpretáramos de forma rígida la norma (último párrafo del art. 255 CC), descontextualizada, negaríamos siempre la constitución de una curatela si en la práctica existe una guarda de hecho; lo que se traduciría en que, al revisar las tutelas anteriores, se transformaran de forma automática todas ellas en guardas de hecho» (STS, Sala 1ª, de 20 de octubre de 2023). La relación jurídico-normativa de la curatela con la guarda de hecho no ha sido pacifica en la interpretación de los tribunales. ¿El legislador fue poco claro (y habría que reformar la norma) o los órganos judiciales han sido demasiado literalistas en algunos casos? ¿A qué se refiere la ley cuando habla de «guarda de hecho que suponga apoyo suficiente»?
Javier González Gutiérrez (Fiscal)
«La guarda de hecho ha sido sin duda la figura estrella de la reforma operada en el Código Civil por la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) y debería haberse constituido como la medida modelo por excelencia sustentada en un principio de judicialización mínima de los supuestos de discapacidad, ello se desprende de su propia regulación y de la Exposición de Motivos; no obstante, la Ley no ha dispuesto en su redacción lo necesario para que cumpla el papel que se pretendía. En todo caso, las redacciones legales deficientes tristemente vienen siendo costumbre, los mejores artículos del Código Civil y que no conducen a demasiadas dudas interpretativas son en su inmensa mayoría los que nunca han sido modificados. Partiendo de dicha premisa, existen órganos que han sido literalistas y otros que no tanto; aparte, reemplazar en una revisión una tutela o una curatela por una guarda de hecho requiere también una labor pedagógica importante en la resolución para que el guardador destinatario entienda cuáles son sus funciones, así como que no necesita habilitación judicial para desempeñarlas. Las interpretaciones no literalistas, a mi juicio y según caso, pueden conducir a una aplicación ciertamente paternalista y sobreprotectora de la propia norma asemejada a la perspectiva anterior a la reforma, sustentándose la segunda sobre la intervención judicial aislada, tanto es así que la norma ha suprimido cualquier referencia al "interés" de la persona con discapacidad, para sustituirla por "deseos, voluntades y preferencias". Sin duda este extremo podría merecer una aclaración o revisión por parte del legislador, la guarda de hecho debe ser la regla general, ahora bien, tengamos en cuenta el derecho civil foral o especial de las Comunidades Autónomas que no integran el llamado derecho común, si algunas no se muestran por la labor, es difícil que la guarda de hecho cumpla ese papel, suponiendo además una discriminación entre territorios. Curiosamente, una discriminación entre guardadores, no entre personas con discapacidad, ya que la media siempre estará encaminada en uno u otro caso hacia su soporte.
En lo relativo al "apoyo suficiente", debemos entender que concurre cuando las necesidades de la persona con discapacidad están de todo punto cubiertas por el guardador, hasta el extremo de que, si se dictase una resolución judicial nombrándole curador, no afectaría en absolutamente nada ni produciría cambio alguno en la situación anterior; especialmente porque los actos patrimonialmente complejos como la enajenación de bienes inmuebles requieren siempre un procedimiento separado de jurisdicción voluntaria, ya sea una guarda de hecho o una guarda por encomienda judicial —curatela—.»
Yolanda De Lucchi López-Tapia (Profesora Titular de Derecho Procesal. Universidad de Málaga)
«A mi juicio, son dos los problemas que se plantean en este punto:
- — En primer lugar, el escaso reconocimiento que, en la práctica, se les atribuye a las personas guardadoras de hecho. Son muchas los que acuden al órgano jurisdiccional a solicitar su nombramiento como curador representativo, ya que no se les reconoce su legitimación por parte de los operadores sociales para poder asistir a la persona con discapacidad; véase el ejemplo de las entidades bancarias que, desde que se aprobó la ley, vienen poniendo muchas pegas a la actuación asistencial de la persona guardadora de hecho, negándoles cualquier intervención con relación a la persona con discapacidad. Esto supone que, donde el legislador reconoce una preferencia de un tipo de apoyo desjudicializado, la aplicación práctica y la interpretación obliga a judicializar la situación, conminando a la persona guardadora de hecho a acudir al órgano jurisdiccional a que le reconozca su situación o lo nombre como curador, con las consecuencias perniciosas que ello conlleva, teniéndose que pronunciar los órganos jurisdiccionales sobre una cuestión que el legislador ha querido dejar al margen de la administración de justicia y que supone una indebida utilización de los cauces procesales.
- — En segundo lugar, el art. 255 CC (LA LEY 1/1889) excepciona del carácter preferente de la guarda de hecho en los casos en los que esta no sea suficiente. Así el precepto establece: "solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias". Quiere esto decir que las medidas judiciales podrán ser adoptadas sustituyendo a una guarda de hecho no eficiente. ¿Y en qué casos la guarda de hecho no será suficiente? El ánimo del legislador en potenciar la figura de la guarda de hecho ha sido tan impetuoso que no ha previsto las situaciones —excepcionales— en las que sea conveniente dicha sustitución.
Efectivamente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado, en sus Sentencias la 1443/2023 y 1444/2023, de 20 de enero ambas, dictando importante doctrina en la materia y flexibilizando la interpretación de la norma, aunque su posición creo que servirá para judicializar mucho más la guarda de hecho, ahogando en cierta manera el espíritu del legislador de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021). Así, considero que debería reformarse la norma canalizando en cierta manera los supuestos en los que la guarda de hecho se puede considerar insuficiente y determine la necesidad del nombramiento de una curatela, puesto que, dado el espíritu de la ley, la preferencia por la guarda de hecho es clara.»
Juan González-Perabá Miralles (Abogado)
«No creo que sea un problema de la norma sino de la interpretación de la expresión "apoyo suficiente".
La discapacidad es una realidad amplísima y existen situaciones en las que efectivamente la guarda de hecho se muestra como un apoyo suficiente, pero este no suele ser el caso, sino que lo normal es que los guardadores de hecho requieran algún tipo de representación para ejercer el apoyo adecuado.
La raíz del problema, bajo mi punto de vista, está en que la reforma se ha centrado en las personas con discapacidad, pero ha ignorado a los que dan apoyos (normalmente la familia). Y aunque es cierto que los Tribunales constatan que los familiares acaban superando todas las dificultades que tienen para dar apoyo a las personas con discapacidad, no puede presumirse por ello que la guarda de hecho sea suficiente y conviene facilitarles la labor otorgándoles la representación justa y necesaria para hacer su labor.»
Paloma Rodrigo (Responsable del Área de Defensa de Derechos de Autismo España)
«La guarda de hecho se ha configurado como la figura de apoyo por excelencia, lo que supone una desjudialización del proceso, es decir que no sea necesario acudir a la vía judicial para las cosas que se vienen realizando de forma diaria y cotidiana.
Con ella se pretenden reconocer las diferentes necesidades de apoyo de la persona con discapacidad, por ello es importante que en los procedimientos de revisión se expliquen muy claramente las necesidades de apoyo de la persona con discapacidad. Con las antiguas "tutelas", se hacía un análisis más centrado en la "biología" de la discapacidad y ahora con el sistema de apoyo y la guarda de hecho, se atiende más a al ámbito sociofamiliar, a la persona en cuestión y sus necesidades ¿qué es lo que necesita realmente la persona?
El primer mandato que la reforma da al juez es que si la persona está teniendo el apoyo adecuado en su ámbito familiar o social no necesita ningún apoyo judicial y, por tanto, tiene que seguir en la guarda de hecho en la que está viviendo, ya que está garantizado el cumplimiento de su deseo, voluntad y preferencia. Solo en caso de que la guarda de hecho no sea suficiente, porque no queden cubiertos los apoyos en su ámbito personal, familiar y social, es cuando entrarían en juego las curatelas.»
María Fuster Blay (Abogada especializada en Salud Mental y Discapacidad)
«Efectivamente, por experiencia considero que se ha aplicado la guarda de hecho de manera bastante automática por parte de algunos Juzgados, por petición del Ministerio Fiscal en muchas ocasiones. A pesar de advertir de los problemas de aplicación de esta medida, y la falta de comprensión social de la misma, se han acordado muchas guardas de hecho tanto en las revisiones de las sentencias de incapacitación como en las solicitudes de medidas de apoyo judiciales.
El problema de la guarda de hecho surge fundamentalmente cuando esta medida de apoyo informal pretende actuar de manera representativa
El problema de la guarda de hecho surge fundamentalmente cuando esta medida de apoyo informal pretende actuar de manera representativa. Se trata de una medida que genera muchas controversias en su puesta en marcha, y que a mi modo de ver puede generar una inseguridad jurídica importante fundamentalmente a quien recibe una solicitud de parte de una guarda de hecho.»
5º.- Las medidas voluntarias (las que puede tomar la propia persona con discapacidad) son grandes protagonistas en la Ley 8/2021, de 2 de junio: poderes, mandatos preventivos, autocuratela… ¿Están funcionando este tipo de medidas en la práctica? ¿Qué ventajas aportan? ¿Son una expresión nítida de la importancia de la «voluntad» en materia de discapacidad?
Javier González Gutiérrez (Fiscal)
«No están funcionando tanto y en cierta manera por la falta de conocimiento. Sí existen indudablemente poderes, bien preventivos o en previsión de discapacidad, o bien actuales que prevean su subsistencia en casos de discapacidad. A mi juicio, este poder es el complemento idóneo para una guarda de hecho, ya que le atribuye a ese guardador en concreto herramientas para desempeñar su labor y superar aquellos obstáculos puntuales que requieren de una facultad representativa. No obstante, esos poderes preventivos o anteriores con efectividad deben ser revisados caso por caso cotejándolos con la situación objetiva de la persona con discapacidad, de modo que la constatación de un ejercicio abusivo, o situado en el extremo contrario de la dejadez, demostrándose una situación de desprotección del interesado, deben conducir a una necesaria solicitud judicial de provisión de apoyos con la consiguiente petición de que la resolución que se pronuncie acuerde dejar sin efecto aquellas escrituras públicas. En definitiva, una escritura pública sólo puede ser modificada por otra o resolución judicial.
De contrario, la automedida de apoyo llamada autocuratela es más compleja, una auténtica rara avis en la práctica si somos sinceros. Lo importante de estas medidas, que representan sin duda el espíritu de la Ley, es que se constituyan ante un técnico —generalmente un notario— que, si bien configure la medida al gusto de la persona interesada, con todo lujo de detalle fije las facultades y los mecanismos de control de la guarda. De contrario, ello puede conducir a un refuerzo o complemento judicial de dicha guarda, con lo cual, el interesado experimenta un doble gravamen, primero pagar el timbre notarial y, segundo, ser partícipe de un procedimiento judicial que quiso evitar.»
Yolanda De Lucchi López-Tapia (Profesora Titular de Derecho Procesal. Universidad de Málaga)
«Las estadísticas que nos facilita el notariado denotan un sustancial aumento de actos de voluntades anticipadas —se ha doblado prácticamente los actos de esta naturaleza desde el año 2011—, lo que significa que se sigue una apuesta decidida por este tipo de medidas de apoyo voluntario, que quizá puedan seguir aumentando en cuanto exista un mayor conocimiento de estas figuras por parte de los ciudadanos. Si se promocionase el uso de estas posibilidades, la intervención jurisdiccional en materia de apoyos quedaría reducida a los supuestos de control y supuestos patológicos en el ejercicio de ese apoyo, lo que reduciría la judicialización de la discapacidad.
En cuanto a las ventajas que aporta, además de la reducción de tiempos que un procedimiento judicial conlleva, la principal es la libertad del poderdante que puede diseñar su propio sistema de apoyo en función de su voluntad, deseos y preferencias, además de establecer el mismo los sistemas de salvaguardia necesarios para el ejercicio del apoyo. Los Notarios asumen una tarea de asesoramiento en este sentido de gran responsabilidad.»
Juan González-Perabá Miralles (Abogado)
«Las medidas voluntarias, especialmente los poderes preventivos, están funcionando magníficamente bien desde antes incluso de la Ley 8/21 (LA LEY 12480/2021).
La sociedad las percibe como un instrumento perfecto que sirve tanto a los intereses de la persona con discapacidad como a quienes darán apoyo en el futuro o quizá ya lo estén dando.
Su mayor ventaja es que no hay mejor instrumento para plasmar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad que aquel en que constan sus propias decisiones, adoptadas en el momento en que conserva suficiente lucidez para decidir al respecto. Con estos instrumentos notariales no hay que dejar nada a la interpretación, la voluntad queda claramente reflejada.
Por otro lado, son instrumentos sumamente flexibles, donde la persona con discapacidad otorga facultades a terceros de confianza en la medida que lo desea, y las limita según su propio criterio.
Tienen como ventaja que son instrumentos que se otorgan con rapidez, sencillez y sumamente económicos.
Finalmente contribuyen a agilizar el funcionamiento de la Justicia, ya que, si son suficientes por sí mismos, evitan tener que recurrir a un proceso judicial.»
Paloma Rodrigo (Responsable del Área de Defensa de Derechos de Autismo España)
«Como hemos visto, la ley supone una reforma completa en el ámbito de la discapacidad pues cambia la tradicional sustitución de la voluntad de la persona con discapacidad por el reconocimiento de sus deseos, preferencias y voluntades, las medias voluntarias contenidas en la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), son un ejemplo de esto, reconociendo por encima de todo, la voluntad de la persona con discapacidad.
Con las medidas voluntarias, cualquier persona en previsión de que pueda necesitar algún apoyo a su capacidad jurídica, por la razón que sea, puede dejar establecido como quiere que se ejerza ese apoyo a su capacidad, con las salvaguardas que bien considere y prefiera. Este procedimiento ante Notario resulta en muchas ocasiones, más ágil y garantista de la voluntad, deseo y preferencia de la persona, y permite recoger mediante documento público esta voluntad con plena capacidad jurídica y que ha de ser efectiva en caso de necesitarlo y que puede y debe presentarse al Registro civil correspondiente para que así conste en su registro individual.»
María Fuster Blay (Abogada especializada en Salud Mental y Discapacidad)
«Estas medidas ya se utilizaban previamente para quienes trabajamos desde hace años en el ámbito de la discapacidad. La Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) supone en todo caso un impulso a este tipo de medidas, no solamente para quienes tienen una discapacidad, sino para que todas y todos tomemos conciencia de que es muy probable que, en algún momento de nuestra vida, nosotras o nuestro entorno, tengamos una situación de discapacidad.
Para mí son las grandes protagonistas de la ley y del cambio de paradigma. Y aportan múltiples ventajas, ya que cuando no se puede determinar la voluntad, preferencias y deseos de una persona son la mejor herramienta para que las decisiones que las personas del entorno adopten en relación a la persona con discapacidad, sean adecuadas a sus propios criterios.»
6º.- Sabemos cuál es el presente, pero no cuál es el futuro. Mirando más allá de la Ley 8/2021, de 2 de junio, y de estos años, ¿qué podemos hacer o qué reformas deben abordarse para que el tratamiento jurídico del fenómeno de la discapacidad sea mejor y más completo? En definitiva: ¿en qué podemos mejorar?
Javier González Gutiérrez (Fiscal)
«Es complejo y quizás un tanto frustrante hablar de mejoras cuando hace escasos tres años se ha implantado un nuevo régimen jurídico que, en definitiva, además de adecuar el ordenamiento jurídico a los compromisos internacionales, debía facilitar la tramitación de los procedimientos ahora llamados de provisión de apoyos. En un primer término, para el culmen de la reforma, creo que es esencial que finalice una primera vuelta de revisión de los procedimientos anteriores a la Ley en los órganos judiciales, para luego establecer un flujo de revisión estable de los procedimientos nuevos y de los ya revisados, con ello podría empezarse a comprobar la efectividad y eficiencia real del modelo actualmente implantado. En definitiva y como se comentó anteriormente, la creación de refuerzos reales y no "fantasmas" se vuelve necesario y la revisión de las medidas se ha convertido en un auténtico óbice para el funcionamiento de los órganos judiciales. En un segundo término y otro orden de cosas, creo que un abordaje de conjunto a nivel nacional y autonómico sobre la guarda de hecho evitaría un gran número de procesos, lo cual también pivota sobre una labor divulgativa social importante, ya que los ciudadanos que desempeñan dichas guardas acuden en busca de medidas judiciales bajo el erróneo (por ignorancia) pensamiento de que no pueden facilitar soportes efectivos e incluso realizar ciertas gestiones en favor de las personas asistidas si una resolución judicial no les habilita para ello.»
Yolanda De Lucchi López-Tapia (Profesora Titular de Derecho Procesal. Universidad de Málaga)
«Sin perjuicio de las mejoras legislativas en determinados aspectos técnicos, considero que las mejoras deben ir orientadas, en el ámbito del ejercicio de la capacidad jurídica y los apoyos a esta, en cuatro grandes líneas:
- — Continuar con la formación de todos los que están en contacto con esta parcela de la discapacidad, ya sea administración pública, de justicia, o los propios agentes privados, entidades bancarias, por ejemplo. Ya se está trabajando en ello, pero es preciso seguir ahondando en este ámbito.
- — Fomentar entre los ciudadanos la importancia de prever un posible futuro con discapacidad —la alta esperanza de vida en nuestro siglo en cierta manera conlleva ese riesgo— y las medidas que pueden tomarse de antemano, ya que, de esta manera, se alcanza el grado máximo en el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona.
- — Implementar los ajustes procedimentales en todas las parcelas jurisdiccionales, no solo en el proceso penal. Merece la pena destacar, en esta materia, que la digitalización de la Administración de Justicia no puede dejar atrás a las personas con discapacidad, puesto que, a pesar de constituir un reto por la llamada brecha digital, supone una oportunidad de mejora del acceso a la justicia de estas personas que, en muchas ocasiones, se ven beneficiados por la implementación de avances tecnológicos en este ámbito.
- — La regulación del internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico, regulado en el art. 763 LEC (LA LEY 58/2000) ha sido la gran olvidada de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021); se hace necesaria y urgente una revisión de los planteamientos legislativos a la luz de los postulados de la Convención. No en vano, el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, órgano encargado de la vigilancia del cumplimiento de la Convención, ha advertido ya varias veces que España no está cumpliendo con lo previsto en la misma con referencia a estos internamientos, que se están utilizando para pacientes geriátricos sin contar con su autorización.»
Juan González-Perabá Miralles (Abogado)
«Mi opinión es que la Ley 8/21 (LA LEY 12480/2021) cierra el proceso de reforma integral de la discapacidad que se venía abordando con reformar parciales desde la ratificación de la Convención de Nueva York de 2.006.
La siguiente fase va a ser la de ahondar en las prestaciones, la dependencia, los tratamientos y el apoyo a los cuidadores que siempre son olvidados. El cuidado de otra persona limita mucho el desarrollo personal y profesional propio, y la sociedad ha de cuidar y recompensar a padres, hermanos y familiares que sacrifican su propio desarrollo para conseguir el máximo desarrollo de la persona que tienen a su cargo.
Y relacionado con el ámbito específico de la Administración de Justicia creo que el desarrollo de la reforma exige abordar sin falta, y con presupuesto suficiente, la figura del facilitador. Creo que esta figura es el verdadero apoyo que permitirá que las personas con discapacidad ejerzan su derecho de acceso a la Justicia en condiciones de igualdad.»
Paloma Rodrigo (Responsable del Área de Defensa de Derechos de Autismo España)
«La Ley 8/2021, de 2 de junio (LA LEY 12480/2021), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica; la reforma del art. 49 de la Constitución (LA LEY 3314/2024); la regulación del procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad; la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (LA LEY 19305/2013); o el sistema arbitral para la resolución de quejas y reclamaciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad por razón de discapacidad, son algunas de leyes relevantes para el sector de la discapacidad, que se han ido introduciendo en nuestro ordenamiento jurídico para suprimir toda clase de discriminación a los derechos de las personas con discapacidad. Una cuestión importante es, aparte del reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad, el ejercicio de estos. Para ello, son necesarios medios y recursos que lo permitan, así como continuar con el cambio que elimine, no solo regulatoria sino socialmente, cualquier tipo de discriminación o diferencia entre las personas con discapacidad del resto de la sociedad.»
María Fuster Blay (Abogada especializada en Salud Mental y Discapacidad)
«Por un lado habría que seguir haciendo un esfuerzo por hacer entender el modelo de apoyos, para lo que considero que es muy importante poner el foco en las barreras que encuentran las personas con discapacidad, teniendo en cuenta la diversidad y sin olvidar a las personas con problemas de salud mental. El estigma en mi ámbito de especialización es también una importante barrera.
Y sería necesario dotar de recursos y estructuras de apoyo respetuosas con los derechos humanos en el ámbito social y sanitario.
Urge en todo caso modificar y replantear los internamientos involuntarios (art. 763 LEC (LA LEY 58/2000)) y el uso de medidas coercitivas en el ámbito de la discapacidad y especialmente de la salud mental.»