La Audiencia Provincial de Madrid negó a la demandante de amparo su pretensión de constitución del vínculo adoptivo entre ella y el hijo menor de su marido nacido mediante gestación por sustitución en el extranjero.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional estima el recurso de amparo de la esposa del padre, estima vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y reconoce la creación del vínculo adoptivo solicitado.
El menor figura inscrito en el Registro Civil Consular como hijo del esposo y de la gestante, pero lleva conviviendo con la demandante de amparo desde su nacimiento, habiendo desarrollado vínculos afectivos, educacionales y de cuidado, equivalentes a los que se derivan del vínculo de parentalidad.
El Tribunal es consciente de que, en casos como el presente, en los que el menor nace en el extranjero mediante gestación por sustitución, la determinación de la filiación del menor en favor de quien suscribió ese contrato para satisfacer su deseo de ser padre o madre puede ir en contra de valores y derechos constitucionalmente reconocidos.
No obstante, estima que la resolución judicial impugnada no ha justificado suficientemente la solución alcanzada teniendo en cuenta los intereses del menor y los valores y derechos constitucionalmente reconocidos, vulnerando el derecho de la demandante de amparo, que es el cónyuge de quien consta inscrito en el Registro Civil como padre del menor.
En este sentido, considera que la Audiencia Provincial, lejos de ceñirse al objeto del proceso, esto es, a verificar si se cumplían los requisitos para la adopción, lo que hizo fue poner en tela de juicio la filiación paterna, que consta inscrita en el Registro Civil, sobre la base de una mera presunción por un posible fraude en la atribución de la paternidad, obviando con ello que la filiación se acredita, entre otras vías, por la inscripción en el Registro Civil y que los datos inscritos gozan de presunción de exactitud e integridad, sin que se haya ejercitado acción alguna dirigida a impugnar la filiación paterna.
Por ello, declara que la fundamentación de la resolución impugnada no puede considerarse respetuosa de las exigencias constitucionales de motivación por la insuficiencia de la argumentación que las sustenta.
Además, al valorar el interés superior del menor adoptado, la resolución impugnada, que rechazaba su adopción pero declarando que dicho interés se veía preservado porque continuaría viviendo con la demandante de amparo y su padre biológico, tampoco tuvo en cuenta el impacto que ello causaba en la construcción de la identidad del propio menor, ni en la inseguridad jurídica que producía en los lazos familiares que le unían con la esposa de su padre.
Por todo ello, tras realizar una ponderación constitucionalmente adecuada de los intereses en litigio y verificar el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para la adopción, y a fin de evitar la prolongación de la situación de inseguridad jurídica a la que se ha visto sometido el menor, el Tribunal Constitucional otorga el amparo solicitado por la esposa del padre y anula la resolución impugnada, quedando firme la dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Madrid, que acordó constituir el vínculo adoptivo entre la demandante de amparo y el menor.
La sentencia cuenta con un voto particular en el que se pone de relieve el problema estructural que existe en el ordenamiento español respecto del fenómeno de la gestación por substitución, realizado en el extranjero por mujeres no protegidas por las garantías básicas de nuestro sistema constitucional. Considera contrario a la dignidad humana ex art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978) el contrato que tenga por objeto la prestación de un embarazo por sustitución, cuando se trate de un acuerdo que mute la naturaleza de la mujer de sujeto de derechos a objeto de tránsito mercantil, limitando su libertad personal. Concluye que supuestos como el analizado ponen de manifiesto que el sistema de fuentes español en este ámbito es defectuoso y conlleva una inseguridad jurídica notable, lo que debería mover al legislador a actuar de forma eficaz e inmediata.