Moisés Barrio Andrés
Letrado del Consejo de Estado. Profesor de Derecho digital
Director del Diploma de Alta Especialización en Legal Tech y transformación digital (DAELT) de la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense de Madrid
Asesor de diversos Estados y de la Unión Europea en materia de regulación digital
1. Introducción
Recientemente ha sido publicado en el BOE el Real Decreto 1138/2023, de 19 de diciembre (LA LEY 34790/2023), por el que se regulan el Registro estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual, de prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma y de prestadores del servicio de agregación de servicios de comunicación audiovisual y el procedimiento de comunicación previa de inicio de actividad.
Si bien es cierto que el régimen de inscripción de los prestadores de este tipo de servicios trae causa —en último término y como luego se dirá— del Derecho de la Unión Europea, el nuevo real decreto se aprueba como desarrollo directo de la Ley 13/2022, de 17 de julio, General de Comunicación Audiovisual (LGCA), concretamente en lo que se refiere al Registro estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual, de prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma y de prestadores del servicio de agregación de servicios de comunicación audiovisual.
La LGCA (cuyo anteproyecto fue objeto del dictamen del Consejo de Estado número 732/2021, de 13 de septiembre) incorporó al ordenamiento español la Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018 (LA LEY 18805/2018), por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE (LA LEY 7119/2010) sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual).
La Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual, en su versión modificada de 2018, establece en sus artículos 2.5 ter y 28 bis.6 que «los Estados miembros establecerán y mantendrán actualizada» una lista de «los prestadores de servicios de comunicación sujetos a su jurisdicción» y una lista de «los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos establecidos en su territorio o que se consideren establecidos en su territorio». Los mismos artículos citados disponen que los Estados miembros comunicarán esas listas, así como sus actualizaciones, a la Comisión Europea.
En cumplimiento de lo previsto en estos preceptos de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual, el artículo 39 de la LGCA creó un Registro llamado a sustituir al hasta ahora vigente Registro estatal de prestadores de servicios de comunicación audiovisual. Este último fue establecido por el artículo 33 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LA LEY 6072/2010), desarrollado reglamentariamente mediante el Real Decreto 847/2015, de 28 de septiembre (LA LEY 14802/2015), por el que se regula el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual y el procedimiento de comunicación previa de inicio de actividad (vid. dictamen del Consejo de Estado número 542/2015, de 23 de julio).
La nueva norma deroga este último real decreto, que ha permanecido en vigor tras la aprobación de la LGCA en virtud de lo establecido en su disposición transitoria séptima. De acuerdo con esta disposición, en tanto no entre en funcionamiento el nuevo Registro estatal previsto en el artículo 39 de la LGCA, se mantendrá el Registro estatal de prestadores de servicios de comunicación audiovisual previsto la Ley 7/2010, de 31 de marzo (LA LEY 6072/2010). Las inscripciones que en él consten serán trasladadas de oficio al nuevo Registro.
2. Fundamento legal
El citado Real Decreto 1138/2023, de 19 de diciembre (LA LEY 34790/2023) encuentra un fundamento legal indirecto en la disposición final séptima, apartado uno, de la LGCA, que faculta con carácter general al Gobierno para el desarrollo reglamentario de la ley. Pero, además, la norma desarrolla varias habilitaciones específicas que contempla la propia LGCA.
Así, por una parte, el reglamento desarrolla el artículo 39.4 de la LGCA, según el cual «reglamentariamente se establecerá la organización y funcionamiento del Registro previsto en este artículo». En ejecución de esta habilitación legal se desarrolla en el reglamento el régimen jurídico del Registro estatal, incluyendo su naturaleza, objeto, estructura, funciones y la forma en que se gestiona (Título I del real decreto), así como el procedimiento de inscripción y modificación registral (capítulo II del Título II).
Pero el real decreto recién aprobado no regula únicamente el Registro estatal, sino que —al igual que su antecesor— también desarrolla dos aspectos de índole procedimental:
- — Por un lado, regula el procedimiento de comunicación fehaciente y previa al inicio de actividad, en cumplimiento de la habilitación al reglamento contemplada en el artículo 18.1 de la LGCA; así como el procedimiento para declarar en qué casos esa comunicación carece de efectos, tal y como prevé el artículo 19.2 de la LGCA. De acuerdo con la ley, la presentación de esta comunicación previa se exige para el inicio de la prestación de servicios de comunicación audiovisual (salvo los prestados a través de ondas hertzianas, para los que se exige licencia); en cambio, no se exige presentación de comunicación previa alguna para la prestación del servicio de agregación de servicios de comunicación audiovisual, para la prestación de servicios de plataformas de intercambio de vídeos ni para los usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataformas.
- — Por otro lado, regula la declaración de pérdida de la condición de prestador de los servicios, en desarrollo del artículo 20.2 de la LGCA. Establece este precepto que «la pérdida de la condición de prestador del servicio de comunicación audiovisual televisivo será acordada por resolución de la autoridad audiovisual competente, de conformidad con el procedimiento establecido reglamentariamente».
De acuerdo con habilitaciones a la potestad reglamentaria más arriba señaladas, resulta adecuado el rango de real decreto de la disposición aprobada.
3. Novedades principales
El preámbulo reseña las novedades que en cuanto al Registro estatal se establecen en el reglamento sobre los datos que deben contener las inscripciones, el acceso a esta información y su tratamiento, todo ello en aras de una mayor transparencia que permita a los usuarios conocer quiénes son los responsables de la prestación de los servicios.
También pretende la norma reforzar el funcionamiento electrónico del Registro (que ya se contempla en la regulación hasta ahora vigente); este refuerzo se ha traducido en la regulación de la hoja electrónica registral para la práctica de los asientos mediante documentos electrónicos; en la imposición de la obligación de relacionarse exclusivamente de forma electrónica con el Registro estatal a todos los prestadores de servicios, ya sean personas físicas o jurídicas; y en la conexión del Registro estatal que se regula con el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado. El funcionamiento íntegramente electrónico del Registro estatal —señala el preámbulo—, facilita el cumplimiento de las obligaciones de colaboración y cooperación con otras Administraciones Públicas u organismos internacionales (como la Comisión Europea y el Observatorio Europeo Audiovisual).
Continúa explicando la parte expositiva que, junto con el régimen de organización y funcionamiento del registro estatal, el real decreto regula el procedimiento de comunicación previa a la prestación de servicios de comunicación audiovisual; así como el «procedimiento de pérdida de la condición de prestador», cuyas causas se prevén en la LGCA y en el artículo 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015).
Por último, el preámbulo reseña —como novedad— la previsión de la firma de convenios entre las autoridades audiovisuales competentes con la finalidad de interconectar el Registro estatal y los registros autonómicos; así como la firma de un convenio entre las autoridades audiovisuales estatales (Ministerio de Transformación Digital y CNMC).
A mi juicio, la novedad principal lo encontramos en su contenido. El contenido del registro creado por el artículo 39 de la LGCA tiene un alcance más amplio que el del Registro estatal de prestadores de servicios de comunicación audiovisual que hasta ahora se encontraba en funcionamiento.
De acuerdo con el artículo 39.2 de la LGCA, en el nuevo Registro estatal deben inscribirse no solo los prestadores de servicios de comunicación audiovisual de ámbito estatal (televisivo, radiofónico y sonoro a petición), sino también —tal y como exige la Directiva— los prestadores del servicio de agregación de servicios de comunicación audiovisual de ámbito estatal (i.e. Filmin o Movistar +) y los prestadores de servicios de intercambio de vídeo a través de plataforma (i.e., YouTube, Twitch o TikTok). Adicionalmente, la LGCA obliga a inscribirse en el Registro estatal a los usuarios de especial relevancia de los servicios de intercambio de vídeos (los llamados video loggers o vloggers, creadores de contenidos o influencers).
La inclusión de esta última categoría de sujetos obligados tuvo lugar durante la tramitación parlamentaria de la LGCA. Los requisitos que un usuario de plataformas de intercambio de vídeos debe reunir para quedar sujeto a la ley —y, por tanto, a la obligación de inscribirse en el Registro estatal— se enuncian en el artículo 94.2 de la LGCA (entre ellos, que el usuario esté establecido en España, sea responsable editorial de los contenidos y preste un servicio a través de redes de comunicaciones electrónicas cuyo objetivo sea la distribución de contenidos audiovisuales a fin de informar, entretener o educar; por la prestación de estos servicios el usuario ha de obtener «ingresos significativos», y el servicio debe dirigirse a «a una parte significativa del público en general» y tener un impacto potencial claro sobre ese público).
4. Conclusión
Comoquiera que, como se acaba de ver, la definición de «usuario de especial relevancia de los servicios de intercambio de vídeos» se construye sobre la base de conceptos jurídicos indeterminados, la disposición final novena de la LGCA estableció que su artículo 94 únicamente entrará en vigor «con la aprobación del reglamento que concrete los requisitos para ser considerado usuario de especial relevancia». En particular, ese reglamento concretará «los requisitos de ingresos y audiencia significativos» (disposición final séptima, apartado tres, de la LGCA).
Sin embargo, este último reglamento aún no se ha aprobado, lo que conlleva que el artículo 94 de la LGCA todavía no se encuentra en vigor. El real decreto objeto de comentario hace frente a esta circunstancia en su disposición transitoria primera, apartado 2, en la que establece que «[d]e conformidad con lo establecido en el artículo 94 (LA LEY 15588/2022) y la disposición final novena de la Ley 13/2022, de 7 de julio (LA LEY 15588/2022), los usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma dispondrán de dos meses a partir de la entrada en vigor del reglamento que concrete los requisitos para ser considerado usuario de especial relevancia, para presentar la solicitud de inscripción en el Registro Estatal».
En conclusión, la plena vigencia del grupo normativo, en cuanto al registro de este tipo de prestadores de servicios, depende de la aprobación de una futura norma reglamentaria. Más allá de lo anterior, mientras esa norma no se apruebe, los señalados usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma no se encuentran sujetos a las obligaciones que la LGCA les impone en cuanto a la observancia de sus principios generales, a la protección de los menores o al contenido de las comunicaciones comerciales.
Cabe plantear si la demora en la entrada en vigor de este aspecto de la LGCA compromete el cumplimiento del hito CID 364 del componente 25 del Plan de Transformación, Recuperación y resiliencia (cumplimiento que motiva la urgencia en la aprobación del real decreto proyectado). A mi juicio, la respuesta ha de ser negativa. De acuerdo con el mencionado Plan, ese hito 364 se alcanzó con la entrada en vigor de la LGCA. Sin embargo, de acuerdo con la descripción del hito que se contempla en el propio plan, se trataría de que España tenga en vigor una regulación del sector audiovisual acorde con la versión vigente de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual, en la cual se incardina la obligación de los Estados miembros de contar con las correspondientes listas o registros actualizados de prestadores de servicios de comunicación audiovisual y de servicios de plataformas de intercambio de vídeos. En cambio, la sujeción de los usuarios de especial relevancia de las plataformas de intercambio de vídeos a la normativa sobre comunicación audiovisual constituye un aspecto no impuesto por la directiva citada, sino una decisión del legislador español.
Por tanto, y aun no afectando al cumplimiento de los compromisos contraídos en el Plan de Transformación, Recuperación y Resiliencia, resulta imprescindible un esfuerzo por impulsar la aprobación del desarrollo reglamentario del artículo 94 de la LGCA, a fin de que este aspecto de la ley pueda entrar en vigor. Entretanto, esos usuarios de especial relevancia no quedan bajo la supervisión administrativa a la que el legislador ha querido someterles, como creadores de contenidos que se consumen de forma masiva (especialmente entre los más jóvenes).