I. Palabras previas
Si bien el acceso al sistema de salud resulta un derecho esencial inherente a toda persona humana regulado por normativas nacionales, así como también por instrumentos internacionales de derechos humanos incorporados a nuestra Constitución Nacional y por ende plenamente operativos, aún resta asegurar y promover acciones positivas desde el estado, en torno a su más amplia y efectiva implementación, máxime, cuando hablamos de personas en condiciones de vulnerabilidad, situación en la que se encuentran la mayoría de las niñas, niños y adolescentes pertenecientes a las comunidades originarias (2) . No obstante, resultar ardua la tarea de exponer en forma sucinta un tema tan complejo, como el propuesto, intentaré abordar dicha temática, analizando sus aspectos más sobresalientes, desde un enfoque jurídico humanitario y empírico.
II. Concepto de niñez
La Convención Sobre Los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990) (3) (Art.1) establece para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño, todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
El concepto de niñez, en nuestro país, se encuentra íntimamente relacionado con la minoría de edad, así, en nuestro Código Civil y Comercial de la Nación (4) (art 25), se establece que: «Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años». Asimismo, nuestra normativa civil de fondo, aclara que debe entenderse por adolescente, la persona menor de edad que cumplió trece años.
Las normas internacionales de protección de los derechos de los niños, sobre todo desde la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (1969), abandonan aquella acotada protección del niño referida a los deberes de alimentación y vestimenta de los padres para con sus hijos y se proyectan hacia una más amplia protección del ser humano atento a su minoría de edad. De esta manera el niño tiene derecho a una protección integral no solo de su familia, sino también de la sociedad toda y del estado.
La misma edad límite referencial de dieciocho años, también fue considerada por el Convenio No 182 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), cuyo art 2 dispone que el termino niño designa a toda persona menor de dieciocho años.
La pregunta que surge es la siguiente: ¿Qué pasaría si la persona —acorde la legislación aplicable— cumpliera mayoría de edad antes de los dieciocho años? Sobre este tema, resulta pertinente señalar que el Comité de Derechos Humanos ha establecido que «las edades de protección» no deben ser «irracionalmente cortas» y que en ningún caso un Estado puede dejar de cumplir sus obligaciones de protección con los niños, las niñas y los adolescentes, aunque en el marco de su legislación doméstica, hayan alcanzado la mayoría de edad antes de los 18 años (5) .
Aclarado el criterio objetivo de la minoría de edad, establecida a los 18 años por la Convención Sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990), subyace la siguiente pregunta: ¿Que pasaría con aquellos estados cuyos ordenamientos internos, establecen una edad superior a los dieciocho años? En tales casos y según las opiniones consultivas de la CIDH, puede interpretarse que este organismo internacional utiliza el criterio de mayoría de edad (18 años) a los efectos de asignar mayor protección al ser humano en los casos en que la legislación interior de algún estado, establezca que la mayoría de edad, opera por ejemplo a lo veinte años. Así lo resolvió la Corte en el caso Instituto de Reeducación del Menor c/ Paraguay (2004) (6) .
Como podemos observar, el criterio de interpretación adoptado por la Convención en lo que respecta a la protección integral del niño resulta «amplio» pues no se acota en un lapso temporal inamovible o encasillado (18 años), sino que el mismo puede ir hacia atrás o hacia adelante según las premisas de los ordenamientos legales internos de los estados y según el caso en particular.
III. Protección legislativa
La Convención Sobre Los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990) resulta ser el instrumento internacional de mayor importancia respecto a la protección integral del niño. El mencionado instrumento internacional, fue ratificado por nuestro país en el año 1990 y en 1994 con la reforma a la Constitución Nacional se le otorgó jerarquía constitucional.
Expresa el preámbulo de la Convención sobre los derechos del niño (LA LEY 3489/1990): «Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948) (7) las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales» (art. 25 inc 2). Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Convención sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990). UNICEF. Comité Español. la Carta de las Naciones Unidas (LA LEY 2993/1990) y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. Teniendo presente que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) (en particular, en los artículos 23 (LA LEY 128/1966) y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (LA LEY 128/1966) (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño.
A su vez, en nuestro país, la protección legislativa de las niñas, niños y adolescentes se encuentra regulada por la ley No 26.061 de Protección integral de los derechos de las niñas niños y adolescentes (8) que recoge los estándares básicos y más elementales de la Convención sobre los derechos del niño (LA LEY 3489/1990). En esta norma, se consagra entre otros derechos, que las niñas, niños y adolescentes, tienen derecho a la vida, a la intimidad, a la salud, como así también, gozan de todos los demás derechos reconocidos en normas nacionales e instrumentos internacionales de derechos humanos.
En nuestro país, a nivel nacional, existe el «Protocolo de procedimientos para la aplicación de medidas de protección de derechos o de niñas, niños y adolescentes»
En nuestro país, a nivel nacional, existe el «Protocolo de procedimientos para la aplicación de medidas de protección de derechos o de niñas, niños y adolescentes», el que contiene los objetivos esenciales, las directrices y principios rectores, como así también las pautas mínimas de intervención para la prevención de la separación de niñas niños y adolescentes de su medio familiar. Así como las pautas mínimas de intervención para la protección y restitución de derechos de niñas niños y adolescentes separados de su medio familiar, sin cuidados parentales. En distintas provincias se han establecido normas especiales relacionadas a la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
En la Provincia del Chaco a través de la ley 7.162 (B.O. 08/02/2013) denominada «Sistema de Promoción y Protección Integral de Derechos de Niñas niños y Adolescentes». En esta provincia también se ha creado la «Ley de Protección del Menor y la Familia. Violencia familiar. Bienestar social», cuya fecha de sanción fue el 28/06/1995 siendo publicada en el Boletín oficial en fecha 04/10/1995.
En la Provincia de Buenos Aires existe la ley 13298/2004, modificada pro ley 13634 que tiene por objeto la promoción y protección general de los derechos de los niños.
La Provincia de Corrientes se adhirió a través de la ley No 5.773 el Sistema de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (Ley nacional No 26.061), reglamentándose dicha normativa mediante Ley No 6077.
IV. Interés superior del niño
El numeral 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (LA LEY 3489/1990) establece: «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.»
El Comité de los Derechos del Niño (Observación General No 14) Observación general N.o 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1) (9) . El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple:
- a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.
- b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo. c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos.
Del mismo modo en nuestro país, la Ley No 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes numeral 3, establece expresamente en cuanto al interés superior: «A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley». Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros (10) .
En tanto que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (11) (art 19), dispone: derechos del niño. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte del su familia, de la sociedad y del estado.
Asimismo, el artículo 706, inciso c, del Código Civil y Comercial de la Nación; establece que la decisión que se dicte en un proceso en que están involucrado niños, niñas y adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas. A su turno el art 595 inc a) del Código Civil (LA LEY 1/1889) y Comercial de las Nación respecto a lo principios generales de la adopción, expresa que la adopción se rige por los siguientes principios: inc a) el interés superior del niño.
Por su parte, en materia de «Responsabilidad Parental e Instituciones de Protección», en el art. 2639 del C. CCom. se interpreta que la misma está regida por el derecho de residencia habitual del hijo en que se suscita el conflicto. No obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera, se puede tomar en consideración el derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes (12) .
Sostiene la jurisprudencia: La consideración del interés superior del niño debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que los involucran, incluida la Corte, y ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los niños debe tener prioridad, aun frente al de sus progenitores. (Fallos: 344:2647).
La consideración primordial del interés del niño viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los magistrados llamados al juzgamiento de casos que los involucran, proporcionando un parámetro objetivo que permite resolver las cuestiones en las que están comprendidos los menores, debiendo atenderse primordialmente a aquella solución que les resulte de mayor beneficio. Fallos: 342:459 (Voto del juez Maqueda y voto de la jueza Medina); 341:1511 (Disidencia del juez Maqueda).
La Convención sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990) establece que los Estados partes deben tomar todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de su condición, las actividades (…) o creencia de sus padres y que se respete el derecho del niño a preservar sus relaciones de familia sin injerencias ilícitas (art. 8º) y al mismo tiempo, reclama que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas se atienda, como consideración primordial, el interés superior del niño y se les asegure la protección y el cuidado necesarios para su bienestar, adoptando todas las medidas legislativas y/o administrativas que sean necesarias. (Fallos: 343:15).
V. Tutela internacional de los niños, niñas y adolescentes de comunidades originarias
Diversas normativas internacionales refieren sobre la tutela que los estados partes deben proporcionar a las comunidades originarias.
Un documento importante a nivel supranacional resulta ser La Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los pueblos Indígenas (13) . Si bien, todo el documento resulta de vital importancia, se destacan los siguientes numerales: Art. 1 Los indígenas tienen derecho, como pueblos o como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas (LA LEY 2993/1990), la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948) y las normas internacionales de derechos humanos. Art 7. 1. Las personas indígenas tienen derecho a la vida, la integridad física y mental, la libertad y la seguridad de la persona. Art. 22.1. En la aplicación de la presente Declaración se prestará particular atención a los derechos y necesidades especiales de los ancianos, las mujeres, los jóvenes, los niños y las personas con discapacidad indígenas. Art. 24 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a sus propias medicinas tradicionales y a mantener sus prácticas de salud, incluida la conservación de sus plantas medicinales, animales y minerales de interés vital. Las personas indígenas también tienen derecho de acceso, sin discriminación alguna, a todos los servicios sociales y de salud. 2. Las personas indígenas tienen igual derecho a disfrutar del nivel más alto posible de salud física y mental. Los Estados tomarán las medidas que sean necesarias para lograr progresivamente que este derecho se haga plenamente efectivo.
Resulta relevante mencionar «La Declaración Americana Sobre Los Derechos de los Pueblo Indígenas» (14) mereciendo destacar las siguientes disposiciones: Artículo XVIII. Salud: 1. Los pueblos indígenas tienen derecho en forma colectiva e individual al disfrute del más alto nivel posible de salud física, mental y espiritual. 2. Los pueblos indígenas tienen derecho a sus propios sistemas y prácticas de salud, así como al uso y la protección de las plantas, animales, minerales de interés vital, y otros recursos naturales de uso medicinal en sus tierras y territorios ancestrales. 3. Los Estados tomarán medidas para prevenir y prohibir que los pueblos y las personas indígenas sean objeto de programas de investigación, experimentación biológica o médica, así como la esterilización sin su consentimiento previo libre e informado. Asimismo, los pueblos y las personas indígenas tienen derecho, según sea el caso, al acceso a sus propios datos, expedientes médicos y documentos de investigación conducidos por personas e instituciones públicas o privadas. 4. Los pueblos indígenas tienen derecho a utilizar, sin discriminación alguna, todas las instituciones y servicios de salud y atención médica accesibles a la población en general. Los Estados en consulta y coordinación con los pueblos indígenas promoverán sistemas o prácticas interculturales en los servicios médicos y sanitarios que se provean en las comunidades indígenas, incluyendo la formación de técnicos y profesionales indígenas de salud. 5. Los Estados garantizarán el ejercicio efectivo de los derechos contenidos en este artículo.
Por otro lado, «La Organización Panamericana de la Salud», ha puesto en marcha el Programa Salud de los pueblos indígenas de las Américas, a los efectos de alcanzar la equidad se han implementado acciones en materia de salud de las comunidades indígenas en América.
Una de las primeras normas internacionales en reconocer los derechos de los menores fue la Declaración de Ginebra (15) , decía en su parte pertinente: El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente desde el punto de vista material y espiritual (16) .
Asimismo, «La Cumbre Mundial en favor de la infancia», celebrada el 29 y 30 de septiembre del año 1990, allí se aprobó la Declaración sobre la sobrevivencia Protección y Desarrollo de los niños y un plan de acción. La Cumbre mundial en favor de la infancia fue un acontecimiento sin precedentes no solamente para UNICEF, sino también para el mundo y especialmente para los niños. Era la primera ocasión de la historia en que una reunión a nivel de Cumbre se celebraba exclusivamente para abordar cuestiones sobre la infancia (17) . De dicha declaración se destaca el siguiente punto titulado «El Problema»: 4.- Día a día, innumerables niños de todo el mundo se ven expuestos a peligros que dificultan su crecimiento y desarrollo. Padecen grandes sufrimientos como consecuencia de la guerra y la violencia; como víctimas de la discriminación racial, el apartheid, la agresión, la ocupación extranjera y la anexión; también sufren los niños refugiados y desplazados, que se ven obligados a abandonar sus hogares y sus raíces; algunos sufren por ser niños impedidos, o por falta de atención o ser objeto de crueldades y explotación. 5.- Día a día, millones de niños son víctimas de los flagelos de la pobreza y las crisis económicas, el hambre y la falta de hogar, las epidemias, el analfabetismo y el deterioro del medio ambiente. Sufren los graves efectos de la falta de un crecimiento sostenido y sostenible en muchos países en desarrollo, sobre todo en los menos adelantados, y de los problemas de la deuda externa. 6.- Cada día mueren 40.000 niños por la malnutrición y diversas enfermedades, por el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), falta de agua potable y de saneamiento adecuado y por los efectos del problema de la droga. 7.- Estos son los problemas que, como dirigentes políticos, debemos atender.
A nivel regional, resulta menester destacar, la Decisión No 14, del 28 julio 2014 (Consejo del Mercado Común del Sur). Se ha creado la Reunión de Autoridades sobre Pueblos indígenas, como un órgano auxiliar del Consejo del Mercado Común. Funciones. Plan de acción (Boletín Oficial de la República Argentina. Buenos Aires, 10 marzo 2015, p. 75).
En el orden nacional merece destacarse el Decreto N.o 1.594/1946. Creación de la Dirección de Protección del Aborigen. (Boletín Oficial de la República Argentina. Buenos Aires, 22 enero 1946). La Ley No 13.560. Aprobación del Convenio No 50 adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo sobre Reglamentación de Ciertos Sistemas Especiales de Reclutamiento de Trabajadores Indígenas, suscripto en Ginebra —Suiza—, 20 junio 1936. Sancionada 9 septiembre 1949. Promulgada por Decreto No 23.941, 27 septiembre 1949. (Boletín Oficial de la República Argentina. Buenos Aires, 1° octubre 1949).
VI. Protección constitucional de las comunidades originarias
En Argentina, así como en distintos países de Iberoamérica, en épocas de la colonia española y portuguesa, las comunidades indígenas y sus territorios, fueron objeto de constante ataques, despojos y exterminio. Sin embargo, pese a ello, con posterioridad a la independencia, el Estado argentino y las provincias durante décadas ha desconocido los derechos humanos más esenciales de las comunidades aborígenes, especialmente respecto a los ancianos, mujeres embarazadas y niños.
En la Constitución Nacional del año 1853, los derechos de las comunidades indígenas solo se encontraban tutelados por el art 67 inc 15, cuyo el texto expresaba: «Corresponde al Congreso nacional proveer a la seguridad de las fronteras, conservar el trato pacifico con los indios y promover la conversión de ellos al catolicismo». Este artículo, al que se le podría hacer innumerables críticas, exponía una suerte de separación, discriminación, etnocidio y aculturación.
La Convención Nacional Constituyente en fecha 11 de agosto del año 1994, en la Universidad Nacional del Litoral, de la ciudad y provincia de Santa Fe, aprobó la incorporación de los derechos indígenas a nuestra Constitución Nacional. Justo resulta reconocer, y destacar, el trabajo llevado a cabo por la Lic. Ana María Vega de Terrones y del Ing. Ennio Pedro Pontussi (ambos, Convencionales Constituyentes del partido Renovador de Salta), quienes han elaborado el proyecto de modificación del art 67 inc 15, cuya redacción originaria propuesta era la siguiente: «modificar el inciso 15 del art 67 de la Constitución Nacional por el siguiente: Art. 67: Corresponde al Congreso: inciso 15) Promover la integración de los pueblos aborígenes a la vida nacional afirmando la realidad multiétnica y pluricultural del país. Para ello se respetará su identidad cultural y se facilitará el acceso a la educación, a su radicación en la tierra, a la elevación de su nivel de vida, creando en ellos la conciencia de sus derechos, deberes y dignidad emergentes de su condición de ciudadanos.» De este modo, la modificación del art. 67 inc 15 de nuestra Constitución Nacional ha implicado un modo actual, moderno, sustancialmente diferente de trato a los pueblos originarios, reconociendo y tutelando los derechos humanos indígenas en forma amplia.
La Constitución Nacional de la Nación Argentina (1994), establece en el art 75 inc 17: «Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural. Reconocer la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan. Regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Por último, el nuevo marco supone asegurar la participación de los pueblos en la gestión referida a sus recursos naturales y demás intereses que los afecten, más allá de las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones» (18) .
En nuestro país a través de la Ley No 24.544 se aprobó el Convenio constitutivo del fondo para el desarrollo de los pueblos indígenas de américa latina y el caribe (19) , suscrito durante la segunda cumbre iberoamericana de jefes de Estado y de Gobierno.
Por otra parte, el art 16 de nuestra Constitución Nacional consagra el principio de igualdad ante la ley: «La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
La Constitución de la Provincia de Buenos Aires en su artículo 36 inc. 9, establece lo siguiente: De los Indígenas. La Provincia reivindica la existencia de los pueblos indígenas en su territorio, garantizando el respeto a sus identidades étnicas, el desarrollo de sus culturas y la posesión familiar y comunitaria de las tierras que legítimamente ocupan.
En cuanto a la provincia del Chaco (20) : La Constitución provincial en su artículo 37, dispone: La Provincia reconoce la preexistencia de los pueblos indígenas, su identidad étnica y cultural; la personaría jurídica de sus comunidades y organizaciones; y promueve su protagonismo a través de sus propias instituciones; propiedad comunitaria inmediata de la tierra que tradicionalmente ocupan y las otorgadas en reserva. Dispondrá la entrega de otras aptas y suficientes para su desarrollo humano, que será n adjudicadas como reparación histórica, en forma gratuita exentas de todo gravamen. Serán inembargables, imprescriptibles indivisibles e intransferibles a terceros. El Estado les asegurará: a) La educación bilingüe e intercultural. b) La participación en la protección, preservación, recuperación de los recursos naturales y de los demás intereses que los afecten y en el desarrollo sustentable. c) Su elevación socio-económica con planes adecuados. d) La creación de un registro especial de comunidades y organizaciones indígenas.
Además, en esta provincia se ha establecido la Ley N.o 6.604. Declaración como lenguas oficiales de la provincia, además del castellano-español, a las de los pueblos preexistentes Qom, Moqoit y Wichi. Sancionada 14 julio 2010. Promulgada por Decreto No 1.404, 21 julio 2010. (Boletín Oficial de la Provincia del Chaco. Resistencia, 28 julio 2010).
VII. Tutela legal del derecho a la salud de las niñas, niños y adolescentes aborígenes
La salud resulta un derecho fundamental de toda persona humana, se encuentra protegido por diferentes regímenes e instrumentos jurídicos de carácter internacional. Dichos instrumentos internacionales declaran taxativamente, la necesidad del amparar este derecho de primer orden; que conlleva en su vértice la persona humana y su dignidad. En tal sentido la Declaración Universal de los Derechos Humanos (LA LEY 22/1948) (21) artículo 25, expresa: «Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, asimismo, como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.»
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (LA LEY 128/1966) (22) , establece: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
El artículo 12 del Pacto, es el numeral más íntegro sobre el derecho humano a la salud. En virtud del párrafo 1, los Estados Partes reconocen «el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental», en tanto que en el párrafo 2do, se indican, a título de ejemplo, diversas «medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho». El derecho humano a la salud se reconoce, en particular, en el inciso iv) del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (LA LEY 67/1965), de 1965 (23) .
El artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990), de 1989. La Carta Social Europea de 1961 (LA LEY 55/1961) (24) , en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (25) (art. 16). El Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud.
Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales (Los Principios para la protección de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de la salud mental, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1991 (resolución 46/119), y la observación general N.o 5 del Comité sobre personas con discapacidad se aplican a los enfermos mentales; el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, y la Declaración y Programa de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing en 1995, contienen definiciones de la salud reproductiva y de la salud de la mujer.)
La Constitución de la OMS, afirma lo siguiente: Los Estados partes en esta Constitución declaran, en conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (LA LEY 2993/1990), que los siguientes principios son básicos para la felicidad, las relaciones armoniosas y la seguridad de todos los pueblos: La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social.
La salud de todos los pueblos es una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad, y depende de la más amplia cooperación de las personas y de los Estados
La salud de todos los pueblos es una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad, y depende de la más amplia cooperación de las personas y de los Estados. Los resultados alcanzados por cada Estado en el fomento y protección de la salud son valiosos para todos. La desigualdad de los diversos países en lo relativo al fomento de la salud y el control de las enfermedades, sobre todo las transmisibles, constituye un peligro común.
A través de la Resolución N.o 1.036-E, 25 julio 2016 (Ministerio de Salud), se ha procedido a la «Creación del Programa Nacional de Salud para los Pueblos Indígenas». (Boletín Oficial de la República Argentina. Buenos Aires, 29 julio 2016).
La mayoría de los doctrinarios circunscribe el derecho a la salud, como un derecho de la personalidad, es decir «destinado a proteger el reconocimiento, la integridad y el libre desenvolvimiento de la personalidad humana, tanto en su aspecto físico, como en el moral o intelectual».
En argentina la Ley No 26.529 (Derechos Del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento Informado) (26) establece en su Capítulo I, «Derechos Del Paciente En Su Relación Con Los Profesionales e Instituciones De La Salud» Derechos del paciente —ARTICULO 2°— Constituyen derechos esenciales en la relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud, el o los agentes del seguro de salud, y cualquier efector de que se trate, los siguientes: a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene derecho a ser asistido por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante sólo podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional competente; b) Trato digno y respetuoso. El paciente tiene el derecho a que los agentes del sistema de salud intervinientes, le otorguen un trato digno, con respeto a sus convicciones personales y morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente, y se haga extensivo a los familiares o acompañantes.
En el ámbito provincial, como sostuve en artículo anterior (27) , diversas provincias argentinas se han incorporado normas en sus constituciones provinciales que versan sobre el derecho y la protección de la salud de las personas ej: Chaco (art. 36); Provincia de Bs. As. (Art. 36); Río Negro (art. 59); Catamarca (art. 64) Salta (art. 41); Tucumán (art. 146); CABA (art. 20); Córdoba (arts. 51 y 59); San Juan (art. 61); Santiago del Estero (arts. 16 y 21). En particular la Constitución de la Provincia del Chaco, expresa en el artículo 36 lo siguiente: La Provincia tiene a su cargo la promoción, protección y reparación de la salud de sus habitantes, con el fin de asegurarles un estado de completo bienestar físico, mental y social. Al efecto dictará la legislación que establezca los derechos y deberes de la comunidad y de los individuos y creará la organización técnica adecuada.
Respecto a los menores el Artículo 35. Inciso 2° de la Constitución de la Provincia del Chaco dispone: De La Infancia. El niño tiene derecho a la nutrición suficiente, al desarrollo armónico, a la salud, a la educación integral, a la recreación y al respeto de su identidad. Sin perjuicio del deber de los padres, el Estado, mediante su responsabilidad preventiva y subsidiaria, garantiza estos derechos y asegura con carácter indelegable la asistencia a la minoridad desprotegida, carenciada o respecto de cualquier otra forma de discriminación, o de ejercicio abusivo de la autoridad familiar o de terceros.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que «(…) El Estado Nacional asumió compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud (28) . Por eso, no puede invocar la inactividad de otras entidades públicas o privadas, ni la demora en la implementación del sistema sanitario provincial para justificar la falta de acceso efectivo a la atención médica que requieren los niños con impedimentos físicos o mentales (…)» (29) .
VIII. Representación legal de los niños aborígenes. La figura del abogado del niño
Ante conflictos judiciales que puedan suscitarse entre pacientes (niños aborígenes y sus representantes legales) por cuestiones que atañen al servicio de salud, sea contra Hospitales públicos Provinciales o Nacionales y el Estado, así como contra las empresas de servicios de salud privadas, no resulta vano pensar en una más amplia y mejorada protección y garantía de acceso a la jurisdicción por parte de quienes integran una comunidad originaria.
Considero que en nuestro ordenamiento interno se ha experimentado un pasaje de la protección de derecho del niño como «objeto del derecho» a una reivindicación de los derechos del niño como «sujeto de derechos», sin perjuicio del concepto de «autonomía progresiva» que establece la Convención sobre los derechos del niño (LA LEY 3489/1990) que implica la asunción por los niños niñas y adolescentes de roles y funciones conforme a su desarrollo y madurez.
Desde el derecho procesal y con base en las disposiciones estatuidas por el art 27 inciso c, de la Ley No 26.061 (Protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes), bueno sería que en el interior de las provincias argentinas se torne plenamente efectivo la figura del abogado del niño (representación legal especializada para niños niñas y adolescentes aborígenes) y no que tan solo se encuentre esta posibilidad mencionada en leyes dispersas sin mínima implementación. Ello sin perjuicio de la representación legal que ejerzan los progenitores, para que puedan acceder a la jurisdicción y pueda hacer valer sus derechos con mayor amplitud y en paridad de condiciones que el resto de los ciudadanos.
En la actualidad, en el interior del país, a más de la intervención y acompañamiento en el proceso judicial de un «perito traductor» o «interprete» del niño aborigen, la figura del abogado del niño, muchas veces, es suplida por la del «defensor oficial para personas adultas», ante la carencia de profesionales especializados en la materia, lo que constituye un despropósito.
El numeral 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990) y 27 de la ley No 26.061, interpretados armónicamente con el Código Civil y Comercial (art. 2), establecen las garantías mínimas de procedimiento, por las cuales el sistema reconoce a los niños el derecho de ser «partes» y a «contar con una representación legal independiente de la de los padres», y ésa es la función del abogado del niño especializado, contribuir a una mejor defensa de sus intereses (30) .
Ello sin perjuicio que la Convención sobre los derechos del niño (LA LEY 3489/1990), le reconoce, el «derecho a expresar su opinión» y «a ser escuchado», sin perjuicio también de la intervención procesal del asesor/a del menor quien también debe tomar un rol activo en el proceso y no meramente formal lo burocrático.
IX. Realidad actual
Pese a la existencia de numerosos instrumentos de carácter internacional, como así también numerosas normativas nacionales y constitucionales, recogidos por nuestro ordenamiento interno y por ende plenamente operativos, en la que se destaca el respeto por los derechos de las comunidades originarias. El interés superior de los niños, en lo que concierne a la atención médica, siguen acaeciendo hechos de destrato y discriminación.
Esta realidad, inconcebible en un estado de derecho, diverge entre otras tantas cuestiones, y se materializan, a través de una atención médica «superficial» y diferenciada en sentido negativo en lo que se refiere a la prestación del servicio de salud en hospitales públicos, por el simple hecho de pertenecer a una «comunidad indígena», no contar con obra social, una prepaga, o no tener el dinero suficiente para pagar una consulta privada con un profesional de la salud. De tal manera, los niños de las comunidades originarias padecen a diario un trato indolente.
En aquellas comunidades aborígenes desplazadas de las grandes urbes la ayuda del estado resulta inexistente. Al respecto, viene al caso recordar, que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (LA LEY 678/1969) (31) establece que todo tratado en vigor, obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas, de buena fe. En virtud de ello es que, los estados, deben generar las políticas y programas para hacer efectivos esos derechos y garantías so pena de incurrir en responsabilidad internacional. Asimismo, el numeral 75 inc 22 de la C.N. establece que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
Los niños nacidos en familias indígenas a menudo viven en zonas alejadas, donde los gobiernos no invierten en servicios sociales ni de infraestructura básicos. Por consiguiente, los niños de estas comunidades tienen un acceso seriamente limitado a la atención de su salud, la educación de calidad, la justicia y la participación plena e igualitaria en la sociedad. En estos sectores más sensibles de la sociedad, es donde se aprecia con más nitidez, la «inexistencia de igualdad de oportunidades.»
El derecho a la salud está implícito en la Constitución Nacional y en todas las Constituciones Provinciales, cuyo cumplimiento debe reforzarse a través de políticas efectivas de acción social y salud.
La verdad es que, la sociedad ha tardado largas décadas en reconocer los derechos esenciales de las comunidades aborígenes
La verdad es que, la sociedad ha tardado largas décadas en reconocer los derechos esenciales de las comunidades aborígenes. Consecuentemente, sin lugar a dudas, mucho más se ha aplazado, el reconocimiento de los derechos de los niños de los pueblos originarios en lo que respecta al acceso a un sistema de salud integral y de calidad.
En este contexto, resulta incuestionable, que la prestación del servicio de salud en hospitales públicos a los niños de comunidades indígenas, resulta restringida, limitada. Moneda corriente en el trajinar en los Hospitales públicos, resulta las largas colas hechas desde madrugadas eternas, para la obtención de un simple turno, que luego al concurrirse a la atención solicitada, opera la imprevista cancelación del mismo. Idéntica situación acaece con las cirugías programadas, lo cual implica una seria afectación de las chances de sobrevida y curación. La inexistencia de camas para internación, la no provisión oportuna por parte del estado de medicamentos esenciales y demás elementos e insumos para una atención medica que sea verdaderamente eficiente, a lo que se suma, un personal de enfermería y médico mal pagos.
La situación se agrava a poco que nos alejamos de las grandes ciudades o cascos urbanos céntricos, lugares como salas de primeros auxilios, centros de salud rural, donde ni siquiera cuentan con médicos, siendo atendidos los niños por enfermeros y en casos de urgencias, la imposibilidad de ser trasladados con la premura necesaria hacia un hospital de mayor complejidad, por la ausencia o tardía prestación del servicio de ambulancia. Al respecto he de recordar que a nivel nacional el servicio de ambulancia se regula a través de la Resolución No 749/97 (Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación) y en algunas provincias a través de normas especiales, como la provincia del Chaco, por ejemplo, a través de la Ley No 6698 denominada «Regulación por Prestación y habilitación de servicios de ambulancias.» (32)
X. Colofón
En cuanto a las medidas concernientes al servicio de salud, el estado debe garantizar la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos respecto de la niñez (art. 75, inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional. Ley No 23849), por lo que no cabe admitir que sea el propio Estado quien incumple con su deber de proteger a la infancia, colocando a los niños aborígenes en una situación de riesgo permanente.
Cuando está en juego la integridad psicofísica de un niño, cualquier restricción al acceso al servicio de salud, resultará arbitraria y, por ende, ilegitima e inconstitucional. No hay aquí posibilidad de admitir excusa alguna por falta de recursos —materiales, humanos o económicos— pues se hallan en juego derechos fundamentales como el derecho a la vida y la integridad psicofísica del niño aborigen.
Ante tamaña situación, resulta claro que la esperanza de vida de un niño aborigen, se acorta considerablemente. Por otro lado, los niños de comunidades indígenas, tienen un mayor porcentaje de padecer enfermedades infectocontagiosas. La realidad se muestra fácilmente perceptible, los niños aborígenes padecen de un servicio de salud precario, repercutiendo ello en un desmejoramiento notable de su calidad de vida. Estos padecimientos injustos, convergen y se amplían con la pobreza extrema, la vivienda precaria, la falta de agua potable, la desnutrición, etc.
Las comunidades originarias, en especial los niños, niñas y adolescentes son una población en riesgo, palpablemente vulnerable. Los niños indígenas no tienen acceso al sistema de salud privado, mucho menos al servicio de salud de calidad, ni siquiera a un servicio de educación para la salud.
A este respecto traigo a colación el Comentario General 14 sobre el derecho al goce del grado máximo de salud adoptado por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales el que expresa «la disponibilidad de mejor información sobre la salud de los pueblos indígenas permitirá adoptar medidas que aseguren el acceso a una atención sanitaria adaptada a su cultura, así como al agua potable, a una vivienda adecuada y a la educación sanitaria.» (33)
Los proyectos políticos y programas especiales puestos en marcha por parte del estado, en lo concerniente al servicio esencial de salud pública para los niños niñas y adolescentes de las comunidades aborígenes, en tanto ser uno de los sectores más vulnerables de la sociedad, deben llevar consigo la seriedad de su efectiva implementación y eficiencia. «No alcanza con llenar vacíos legales o reglamentarios», sino, más bien, que esos programas lleguen a los más necesitados en tiempo oportuno y en modo eficaz.
El estado debe ser garante del derecho humano al servicio de salud de todos los ciudadanos sin distinción de ninguna naturaleza. Para ello, deben diseñarse programas estratégicos interculturales, que versen sobre la atención primaria de la salud y la prevención de enfermedades tendiente a lograr una reducción significativa de la mortalidad y morbilidad por enfermedades trasmisibles en los niños de las comunidades originarias. Se deben generar las condiciones óptimas, con la cooperación de todos los operadores del sistema de salud, disponiendo de las partidas presupuestarias económicas, así como de los recursos técnicos, administrativos, materiales y humanos que fueren necesarios para tal finalidad.
Desde la unificación del Código Civil y Comercial operado en el año 2014 en nuestro país (Ley No 26.994/14), hoy podemos hablar de «la constitucionalización del derecho privado argentino», pues se ha puesto el acento en el ser humano «como sujeto de derechos y eje fundamental de protección» que recorre todas las disposiciones en forma transversal del código recogiendo las premisas, finalidades e intereses más esenciales de los pactos, convenciones y tratados internacionales de derechos humanos.
En los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial se exponen ciertos aspectos valorativos que lo caracterizan, entre los cuales se incluye la Constitucionalización del derecho privado. Sobre el punto se dice: «La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado» (34) .
Sin embargo, llenar vacíos legales sin el acompañamiento de una verdadera implementación aquellas normas, solo puede verse como una «mera expresión de deseos». De modo entonces, que el estado tiene el deber inexcusable de garantizar un programa de salud pública humanizado e idóneo para este sector vulnerable de la sociedad. Solo un programa de salud serio que llegue a las comunidades aborígenes de todo el interior de nuestro país, podrá torcer el marcado destino que hoy tienen las niñas, niños y adolescentes aborígenes de nuestra patria, o al menos, hará que sus vidas sean un poco más dignas y sus profundas miradas dejen de transmitir desesperanza.