La LOEX (LA LEY 126/2000) es clara al disponer que solo cuando el extranjero indocumentado no ofrezca duda alguna ("indubitada") de que, por su apariencia física o por su documentación, es mayor de edad, debe acordarse su expulsión cuando haya entrado ilegalmente en España, pero si existen indicios de que pudiera ser menor de edad, se debe poner en conocimiento del Ministerio Fiscal la entrada en España, y sobre esta intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos sobre devolución de extranjeros sobre los que existen dudas sobre si es o no un menor de edad, el Supremo matiza que solo el Ministerio Fiscal es quien puede ordenar la práctica de las comprobaciones y, obviamente, ejecutar la decisión adoptada, y aunque puede solicitar el auxilio del personal de la Administración, la Administración no es a quien compete ordenar tales comprobaciones.
Por ello, cuando la Administración tenga incertidumbre sobre si un extranjero que hubiese entrado irregularmente en España y se encontrara indocumentado es menor de edad, debe ponerlo en cocimiento del Ministerio Fiscal para que proceda a determinar, recabando los servicios de las instituciones sanitarias, si procede el internamiento en un centro de protección de menores o debe someterse al régimen de devoluciones de los extranjeros mayores de edad, siendo el Ministerio Fiscal el único órgano competente para valorar el informe emitido por los servicios sanitarios.
La decisión de comprobación debe ser adoptada por el Ministerio Fiscal, y si se práctica por la propia Administración, la decisión es nula por incompetencia manifiesta.
Despejada esta duda, la Sala también aborda la cuestión de si el informe que a instancias del Ministerio Fiscal deben emitir los servicios sanitarios, debe incluir el margen de error en la determinación de si el extranjero indocumentado es menor de edad o no, y expone que la casuística impide dar a la cuestión una respuesta taxativa y válida para todos los supuestos.
Los servicios sanitarios, conforme a su lex artis, deberán proponer una solución a la incertidumbre que se suscita sobre la edad del extranjero indocumentado y estos informes deben ser motivados en el sentido de que no solo deben concluir sobre la mayoría o minoría de edad del extranjero indocumentado, sino que también se deben pronunciar sobre la certeza de la propuesta que se hiciese o el margen de error, con el fin de que pueda ser valorado suficientemente por el Ministerio Fiscal.
En el caso, la Administración aceptó la incertidumbre sobre la mayoría de edad del extranjero y no debió proceder ella misma a ordenar la determinación médica de esa duda y actuar, sin más, en consecuencia; sino que la duda sobre la edad debía despejarse por el Ministerio Fiscal al que debió dársele intervención en el procedimiento; no es aceptable afirmar que como ya se había determinado por los servicios policiales la mayoría de edad, era procedente la devolución, porque supone hacer supuesto de la cuestión, y tiene el efecto de provocar la nulidad de pleno derecho la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía, por la que se acordaba la devolución del extranjero a su país de origen, por entrada irregular en España.