I. El relanzamiento de la figura del guardador de hecho
Nuestra legislación civil y procesal en materia de discapacidad fue objeto de una intensa reforma con ocasión de la aprobación de la Ley 8/2021, de 2 de junio (LA LEY 12480/2021). Como señala el Preámbulo de esta Ley, «La presente reforma de la legislación civil y procesal pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (LA LEY 14088/2006), tratado internacional que en su artículo 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados Partes a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. El propósito de la convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad inherente».
Dentro de esta nueva visión de la situación de discapacidad y de las medidas de apoyo que las personas necesitan en estos casos para el pleno ejercicio de su capacidad jurídica, hay que resaltar el gran acierto del legislador en reforzar una figura que se encontraba escasamente regulada, aunque en la práctica tenía una evidente importancia: la guarda de hecho. A este respecto, apunta el Preámbulo de la citada ley: «conviene destacar el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho —generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables—, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea. Para los casos en que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, de modo que no será preciso que se abra todo un procedimiento general de provisión de apoyos, sino que será suficiente con la autorización para el caso, previo examen de las circunstancias».
II. Notas fundamentales de su regulación actual
El artículo 250 del Código Civil (LA LEY 1/1889) comienza definiendo la figura en los siguientes términos: «La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente». Resultan así dos caracteres definitorios claros: a) es una medida de apoyo informal, es decir, no constituida de forma voluntaria en documento público, ni tampoco acordada por un juez en el correspondiente procedimiento; y, b) solo se aplicará de forma subsidiaria, cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente, como así lo reitera el artículo 263 del mismo texto legal.
Dicho carácter supletorio debe, no obstante, ser matizado dentro del contexto instaurado por la reforma legal y la sistemática en la articulación de las medidas de apoyo, en donde sobresalen las ideas de desjudicialización (que no absoluta) y de flexibilidad, pudiendo resultar la guarda de hecho, en defecto de medidas de naturaleza voluntaria, un apoyo suficiente en numerosísimos supuestos prácticos que haga innecesaria e improcedente la adopción de otras medidas supletorias o complementarias (vid último párrafo del artículo 255 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), incluyendo también por supuesto la posibilidad de optar por la guarda de hecho como medida de apoyo idónea en la revisión de las resoluciones judiciales dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), todo ello según la prudente y última decisión de la autoridad judicial.
A este criterio se acomoda la actividad del Ministerio Fiscal en la magnífica interpretación que sobre la guarda de hecho, dentro de los principios rectores de la nueva reforma, ha realizado la Fiscalía General del Estado a través de su Fiscalía de Sala para la Protección de Personas con Discapacidad y mayores, lo que conlleva en la práctica una relevancia y relanzamiento de la institución, abordada también muy atinadamente por el Tribunal Supremo en dos recientes Sentencias números 1443/2023 (LA LEY 262690/2023) y 1444/2023, de 20 de octubre (LA LEY 262689/2023) (que cita la Resolución que enseguida se analizará de forma más detallada), al establecer que las circunstancias de cada caso particular harán en definitiva optar por el apoyo que sea más aconsejable para la persona y que pueda ser mejor prestado.
La concepción legal está diseñada fundamentalmente para que el guardador de hecho pueda actuar como asistente de la persona con discapacidad en la toma de decisiones y en el ejercicio de su capacidad jurídica
La concepción legal está diseñada fundamentalmente para que el guardador de hecho pueda actuar como asistente de la persona con discapacidad en la toma de decisiones y en el ejercicio de su capacidad jurídica. Se trata de situaciones en las que la propia persona con discapacidad actúa en el tráfico jurídico. El guardador solo ejerce una función asistencial. Pero también se reconoce la posibilidad de que el guardador represente a la persona necesitada de esa asistencia en casos en los que no hay riesgo alguno para los intereses de ésta. Por eso, el párrafo tercero del artículo 264 del Código Civil (LA LEY 1/1889) dispone: «No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar».
Pero, fuera de estos casos muy útilmente analizados por la Fiscalía en el estudio que realiza sobre la figura a que antes aludíamos (referentes a trámites burocráticos o con entidades bancarias, bastante recurrentes en el día a día), ahí acaba la posibilidad de actuación del guardador de hecho por sí solo. El carácter informal de la propia institución, diseñada para operar a priori sin ningún tipo de control y supervisión judicial (siempre que se conduzca sin perjuicio alguno para los intereses de la persona con discapacidad), hace que cuando se trate de realizar actos de una mayor trascendencia económica, o que impliquen sustituir a la persona en la ejecución de actos jurídicos, el guardador ya no pueda actuar por sí solo. Así se deduce con claridad, además de lo que ya se ha expuesto, de lo que establecen los dos primeros párrafos del artículo 264 antes citado: «Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287».
III. La actuación del guardador de hecho en el procedimiento registral
Puede parecer que el carácter informal de la figura del guardador de hecho hace muy complicada su actuación en el procedimiento registral, ya que este se caracteriza precisamente por todo lo contrario. Y es que, en el estrecho margen de la calificación registral, resulta muy complicado reconocer y dar carta de naturaleza a una institución que se define precisamente por la ausencia de un nombramiento formal.
Creo, no obstante, que este «vértigo» que puede afectar al registrador ante la cuestión de cómo acreditar que alguien esté legitimado para actuar como guardador de hecho es infundado, puesto que lo normal es que la intervención de un guardador de hecho en un acto jurídico que tenga trascendencia registral implique el desarrollo de una actuación representativa, exigiéndose entonces por el artículo 264 del Código Civil (LA LEY 1/1889) una autorización judicial que solventará esa falta de nombramiento formal del guardador y le permitirá ser reconocido como tal. Es clara asimismo la necesidad de la autorización judicial para los actos enumerados en el artículo 287 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (entre los que se incluyen la enajenación y gravamen de bienes inmuebles), al que se remite el propio artículo 264.
IV. La Resolución de la DGSJFP de 19 de enero de 2024 (LA LEY 16831/2024) (BOE de 23 de febrero)
Conviene aclarar desde un principio, frente a posibles interpretaciones tergiversadas, que el Centro Directivo no cuestiona en ningún momento que en el supuesto de hecho contemplado por la Resolución (LA LEY 16831/2024) que comentamos sea la guarda de hecho, a la postre, el instrumento más idóneo para prestar el apoyo a la persona con discapacidad, sino que lo que determina es la imposibilidad de dar carta de naturaleza al ejercicio de la guarda de hecho, en el caso concreto planteado (en el que no puede desconocerse el hecho de capital relevancia de existir una resolución judicial de incapacitación dictada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021)), si no es con el necesario control judicial, no siendo competencia del notario autorizante del documento apreciar la pertinencia y efectividad de tal guarda de hecho para dotar de plena eficacia al negocio jurídico celebrado, máxime cuando la perfección de dicho negocio implica el ejercicio de facultades claramente representativas.
El caso que se aborda en esta interesante Resolución (LA LEY 16831/2024) consiste en una escritura de partición de herencia formalizada por el contador-partidor designado por la causante, con base en el testamento en que éste instituyó herederos a sus tres únicos hijos, don R. M. C., don J. M. M. C. y don F. A. M. C. (en una novena parte los dos primeros y en las restantes siete novenas partes el tercero). Respecto de este último, se hace constar en la escritura que fue incapacitado en virtud de sentencia de 14 de junio de 2002, por la cual se acordó la rehabilitación de la patria potestad de sus padres, en la actualidad fallecidos. En la misma escritura consta que «queda el discapacitado en situación de ausencia de representación legal, ejerciendo la guarda de hecho sobre el mismo sus hermanos don R.M.C. y don J.M.M.C., comparecientes en este acto (…)». Además, se especifica que «en cuanto al discapacitado don F.A.M.C., se hace constar que no resulta necesaria la aprobación judicial de la partición, por aplicación del art. 1057 del Código Civil (LA LEY 1/1889) español. Del mismo modo, no habiendo padres ni tutores, no procede la citación de los representantes legales del discapacitado para la formación del inventario; ni tampoco consta medida de apoyo a la discapacidad que así lo exija, lo que se acredita con el certificado literal de nacimiento del discapacitado que se incorpora».
Llamo la atención, como otros hechos relevantes que constan en la escritura calificada, que en ningún momento interviene don F.A.M.C. (persona en la que debemos intuir persisten unas necesidades de apoyo intensas), uniéndose a tal preterición absoluta el hecho de que, según se manifiesta en la escritura, «Los herederos mayores de edad y con la libre disposición de sus bienes don R.M.C. y don J.M.M.C. aceptan la herencia de su causante y aprueban las operaciones particionales realizadas» por el contador partidor; no se sabe si esta aceptación y aprobación la realizan solo en su propio nombre, pero hay que presuponer que también en nombre del discapacitado sobre el que ejercen la guarda de hecho, expresión bastante reveladora del ejercicio de funciones representativas y que, por cierto, me parece bastante desafortunada en los términos en que está formulada (especialmente en el empleo del nexo preposicional sobre), y que se compadece bastante mal con la concepción que emana de la reciente reforma de la legislación civil y procesal para favorecer o apoyar a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Sea como sea, cualquier atisbo de mera función asistencial por parte de los guardadores de hecho resulta infundada.
El registrador suspendió la inscripción por entender que no se había dado correcto cumplimiento a lo establecido en el artículo 1057 del Código Civil (LA LEY 1/1889) que, al regular la partición realizada por el contador-partidor, establece: «Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad o tutela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales de dichas personas. Si el coheredero tuviera dispuestas medidas de apoyo, se estará a lo establecido en ellas». Considera que debería haberse promovido la revisión de las medidas de apoyo del heredero con discapacidad para que sea el juez el que determine el sistema de asistencia y protección adecuado, una vez han fallecido sus padres que ejercían la patria potestad prorrogada. Y, en cualquier caso, si lo que se pretende es entender que dicho heredero había estado adecuadamente representado por sus hermanos como guardadores de hecho en el trámite de citación para la formación de inventario previsto en el 1057, sería preciso que mediara la preceptiva autorización judicial que para actuaciones representativas se exige a los guardadores de hecho en el artículo 264 del Código Civil (LA LEY 1/1889).
El recurrente alega lo siguiente: «a) la propia guarda de hecho es la medida que protege y apoya a la persona con discapacidad en el ejercicio de su plena capacidad. b) lo que expresa la escritura calificada no es que falten medidas de apoyo, sino que no consta medida de apoyo que exija la citación a los representantes legales de la persona con discapacidad. c) la función de los guardadores de hecho en la citación a la formación de inventario a que se refiere el artículo 1057 del Código Civil (LA LEY 1/1889) es meramente asistencial y no implica representación legal alguna, pues el representante a que alude este precepto legal en ningún caso ocupa el lugar del representado ni manifiesta voluntad alguna en sustitución del protegido, por lo que no es aplicable la exigencia de autorización judicial a que se refiere el artículo 264 del Código Civil (LA LEY 1/1889). d) según este último precepto, el guardador de hecho necesita la autorización judicial «para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287»; mientras que, en el caso de la citación a la formación de inventario, el guardador de hecho no sustituye a la persona con discapacidad en la prestación del consentimiento al negocio; y entre los actos enumerados en el citado artículo 287 —que ha de ser de interpretación estricta y no extensiva— no está el acto de concurrir a la formación de inventario. Además, aunque el artículo 289 del Código Civil (LA LEY 1/1889) exige la aprobación judicial posterior de la partición hereditaria hecha por el curador representativo, no es menos cierto que la partición del artículo 1057 no la realiza el curador en representación de la persona con discapacidad, sino el contador-partidor única y exclusivamente, como tiene reconocida la doctrina y la jurisprudencia civil, por lo que, al no existir representación alguna, no se requiere intervención judicial (así resulta de la Resolución de este Centro Directivo de 18 de junio de 2013, entre otras que se citan). e) la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) pretende una «razonable desjudicialización» en materia de discapacidad que se plasma, entre otras medidas, en el reforzamiento de la guarda de hecho, la cual, según la Exposición de Motivos de aquella, había sido «entendida tradicionalmente como una situación fáctica y de carácter provisional», debiendo ahora «convertirse en una verdadera guarda de derecho, otorgándole la categoría de institución jurídica de apoyo». Se encuentran evidencias de esa «razonable desjudicialización» en preceptos como los artículos 249 (LA LEY 1/1889), 250 (LA LEY 1/1889) y 255 del Código Civil (LA LEY 1/1889). Con base en el artículo 1057 del Código Civil (LA LEY 1/1889), la designación de contador-partidor testamentario, en previsión de que entre los futuros herederos haya menores sujetos a patria potestad o tutela, o afectados por discapacidad, dispuesta con la finalidad de evitar la necesaria intervención judicial, constituye un mecanismo ágil y seguro, frecuente en la práctica notarial, para «desjudicializar» la partición. Y, según la interpretación que realiza el registrador en la calificación impugnada, se exigen requisitos de aprobación judicial que no están en la ley, y se extienden las exigencias de intervención judicial por vía de aplicación analógica o extensiva de las normas, en contra de esa referida desjudicialización».
La Dirección General desestima el recurso y sienta una serie de conclusiones que creo son muy acertadas para el adecuado tratamiento de la figura del guardador de hecho en estos procedimientos:
- 1. Conforme a lo establecido en la Disposiciones Transitorias segunda (LA LEY 12480/2021) y quinta de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), extinguida la patria potestad rehabilitada judicialmente —por fallecimiento de su titular— cabe adoptar no solo medidas de apoyo que se limiten a complementar la actuación del afectado por discapacidad, sino también aquellas medidas que tengan consideración de representación legal.
- 2. El hecho de que la representación legal de una persona en situación de discapacidad haya quedado vacante debido, en este caso, al fallecimiento de sus representantes, no implica ni que la situación de discapacidad desaparezca ni que la persona pueda quedar desprovista del apoyo que sea necesario. Lo que debe producirse es la revisión de la medida de apoyo que ha quedado extinguida y su adaptación a la concreta situación de esa persona, tarea reservada exclusivamente al juez, que es quien decidirá, conforme a Derecho y ajustándose al oportuno procedimiento, lo que proceda y mejor convenga a los intereses de aquélla. En este sentido cabe recordar que los hermanos, quienes manifiestan ser los guardadores de hecho, están legitimados para promover este expediente, tal y como resulta del artículo 42 bis a) de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015).
- 3. Como ha puesto de relieve este Centro Directivo en Resoluciones de 9 (LA LEY 267376/2023) y 20 de octubre de 2023 (LA LEY 271196/2023), de las vigentes disposiciones legales se desprende que es preceptiva la citación al representante legal de la persona afectada por discapacidad en los supuestos en que de la sentencia que haya establecido las medidas de apoyo así resultara exigible (cfr. artículo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)). Asimismo, deberá ser citada la persona que en la correspondiente medida de apoyo dispuesta haya sido designada para asistir o representar en la partición de la herencia al afectado por discapacidad.
- 4. Como dispone el párrafo cuarto del artículo 250 del Código Civil (LA LEY 1/1889), la guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente. Y, según el artículo 263, quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente. De dichos artículos resulta su carácter subsidiario, ya que para su subsistencia es necesario que no existan otras medidas de apoyo, voluntarias o judiciales, o que las mismas no se estén aplicando de forma eficaz.
- 5. El guardador meramente asistencial, en realidad, efectúa una función de complemento a la persona con discapacidad, pero es esta última la que actúa, con el apoyo del guardador de hecho. Además, sin requerir autorización judicial, el guardador de hecho solo puede realizar por sí mismo actos jurídicos sobre bienes e intereses de la persona con discapacidad que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar (vid. párrafo tercero del artículo 264 del Código Civil (LA LEY 1/1889)). Pero, conforme a ese mismo artículo, si se pretenden ejercer funciones representativas, será necesaria la pertinente autorización judicial o que el juez designe un defensor judicial.
- 6. Finalmente, el Centro Directivo termina diciendo que, existiendo ya medidas judiciales que han quedado extinguidas y no habiéndose producido conocimiento o control alguno por parte del juzgado competente en torno a la idoneidad de la guarda de hecho como sustitutiva de la medida anteriormente adoptada, debe concluirse que debió ponerse en conocimiento del Juzgado competente el fallecimiento de los progenitores y la situación de guarda de hecho adoptada por los familiares, citarse al Ministerio Fiscal para que, en su caso, impulse el procedimiento de jurisdicción voluntaria pertinente; o, si hubiera sido nombrado, al defensor judicial a que se refiere el artículo 295 del Código Civil (LA LEY 1/1889). Y, en el caso de que por la autoridad judicial se valorara como idónea la guarda de hecho ejercida por los dos hermanos, estos deberán asumir la representación de los intereses de don F. A. en el trámite de citación a la formación de inventario que prevé el ya citado art. 1057 del Código Civil (LA LEY 1/1889). Y para ello, tratándose de una función representativa que excede de la prevista para la guarda de hecho, habrán de obtener la preceptiva autorización judicial que establece el expuesto párrafo primero del artículo 264 del Código Civil (LA LEY 1/1889).
No entra el Centro Directivo a valorar un hecho que creo tiene una cierta relevancia jurídica en el caso planteado, y que vendría a reforzar la exigencia de autorización judicial respecto de la actuación de los guardadores de hecho, derivada del ejercicio de funciones representativas indispensables para la plena eficacia del negocio particional. La partición efectuada por contador partidor no es un negocio perfecto si no media la aceptación por parte de los llamados a la herencia, y cuando nos encontramos en esta tesitura es frecuente en la práctica registral la inscripción del negocio partitivo con sujeción a la condición suspensiva de dicha aceptación. La aceptación de la herencia es siempre un acto de naturaleza personalísima, enteramente voluntario y libre, que debe ser prestado por la persona con discapacidad o según lo que resulte de las medidas de apoyo establecidas (artículos 990 (LA LEY 1/1889) y 996 del Código Civil (LA LEY 1/1889)). Aquí no se deduce con facilidad si los hermanos ejercientes de la guarda han aceptado ya la herencia en representación de don F.A.M.C., pero de cualquier modo la total perfección del negocio jurídico requerirá dicha aceptación.
V. Conclusión
Esta sólidamente argumentada Resolución de la Dirección General (LA LEY 16831/2024)viene sin duda a aclarar la forma de proceder en aquellos casos, que pueden ser bastante frecuentes en estos primeros años de aplicación de la reforma operada por la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), en los cuales las medidas de apoyo que en su momento se acordaron respecto de una persona con discapacidad han quedado sin efecto por fallecimiento de sus padres, como ejercientes de la extinta patria potestad prorrogada, o de su tutor. Y lo ha hecho estableciendo las siguientes conclusiones:
- 1. El hecho de que la institución de apoyo hasta ahora existente (patria potestad prorrogada o tutela) queden vacantes, no significa que haya desaparecido la discapacidad de la persona afectada por dichas medidas.
- 2. En estos casos, solo la intervención del juez garantizará adecuadamente el establecimiento de las medidas adecuadas de apoyo que sustituyan a las que han quedado vacantes, todo ello de acuerdo con los principios y normas establecidos por la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), en total sintonía con lo preceptuado por el artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (LA LEY 14088/2006), al erigir la supervisión «de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial» como salvaguardia esencial del nuevo modelo instaurado por la reforma.
- 3. El guardador de hecho, siendo una figura esencial en el nuevo esquema de sistemas de apoyo a las personas con discapacidad, tiene como regla general una función asistencial, de acompañamiento a dichas personas en el ejercicio de su capacidad. Pero, cuando sea necesario asumir la realización de actos representativos, salvo que se trate de cuestiones de escasa relevancia económica, será imprescindible la correspondiente autorización judicial.
Con fallos como este de la DGSJFP nuestras instituciones jurídicas contribuyen a la correcta aplicación de la trascendental reforma introducida con la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021). Se respetan los principios de capacidad de todas las personas y de flexibilidad en el establecimiento de las medidas de apoyo necesarias, pero también de la imprescindible supervisión judicial de todo el sistema, como garantía de que los intereses personales y patrimoniales de todo ser humano no sufran perjuicios derivados de actuaciones negligentes o maliciosas.