Conforme a la Disposición final novena del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre (LA LEY 34493/2023), por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (LA LEY 9394/2021) en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo, «las previsiones contenidas en el título VIII del libro primero y en las disposiciones finales primera, segunda y cuarta, entrarán en vigor a los tres meses de su publicación en el BOE», por lo que su entrada en vigor de la nueva redacción del art. 129 bis LEC (LA LEY 58/2000) es el 20 de marzo de 2024.
Esta nueva regulación, de redacción muy confusa, no garantiza de forma suficiente el derecho fundamental a la prueba (el derecho de defensa). El apartado primero del art. 129 bis LEC (LA LEY 58/2000) prevé que todos«los actos de juicio, vistas, audiencias, comparecencias, declaraciones y, en general, todos los actos procesales se realizarán preferentemente mediante presencia telemática», pero a pesar de que el primer apartado incluye los juicios y las vistas, que es donde se practican las pruebas personales, en el segundo parece afirmarse lo contrario cuando se dispone que «no obstante, lo establecido en el apartado anterior, en los actos que tengan por objeto la audiencia, declaración o interrogatorio de las partes, testigos o peritos, la exploración de la persona menor de edad, el reconocimiento judicial personal o la entrevista a persona con discapacidad, será necesaria la presencia física de la persona que haya de intervenir y cuando ésta sea una de las partes, la de su defensa letrada», aunque al final de este segundo párrafo exceptúa a esto último aquellos casos en los que «…el juez o tribunal, en atención a las circunstancias del caso, disponga otra cosa». A todo ello, el nuevo redactado del art. 528 bis LECrim (LA LEY 1/1882) plantea en el ámbito procesal penal similares confusiones y contradicciones que el art. 129 bis LEC. (LA LEY 58/2000)
El derecho de defensa, y con él el derecho a la prueba, exigen una relación inmediata, directa y confidencial entre abogado y cliente (art. 6.3.c del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950)) y la práctica de las pruebas personales exigen la inmediación judicial por cuanto deben practicarse de forma contradictoria y pública ante el juez (art. 137 LEC (LA LEY 58/2000)).
El principio de inmediación implica estar presente en las actuaciones judiciales, en especial en la práctica de las pruebas personales (interrogatorio, testifical y pericial) para obtener una aprehensión y conocimiento directo del resultado de las mismas, exigiendo, además, la percepción sensorial, con todos los sentidos, para poder captar la psicología de la parte, del testigo y/o del perito, su lenguaje no verbal, la posición de las manos, su mirada, sus reacciones físicas, su templanza, su rubor, el volumen y firmeza de su voz sin interferencias ni filtros, el entorno y el fondo de imagen, sin problemas de sonido o de conexión, etc., que condicionen la percepción y valoración judicial.
Lo primero (el conocimiento directo) en gran medida puede alcanzarse tanto con la presencia física como en una conexión telemática, pero lo segundo (la percepción sensorial) tan sólo es posible desde la humanización de la justicia y prescindiendo de las pantallas de plasma, para determinados actos procesales.
Por todo ello esperemos, como bien señala el Prof. Juan Antonio Andino en el trabajo que incorpora en este número, que la interpretación del nuevo texto legal se haga desde el debido respeto al derecho fundamental de defensa, y que el margen de discrecionalidad judicial que parece derivarse de la confusa redacción de los arts. 129 bis LEC (LA LEY 58/2000) y 528 bis LECrim (LA LEY 1/1882)«en atención a las circunstancias del caso», sea interpretado en un sentido favorable al derecho fundamental a la prueba, en especial en los juicios y vistas en los que deban practicarse pruebas personales, cuya valoración pueda resultar relevante para el enjuiciamiento y la decisión judicial del caso concreto.