I. Los orígenes de la controversia: los convenios entre la sanidad pública y los establecimientos privados de SCU para uso autólogo
Los orígenes de esta controversia se remontan a las STSJ de Galicia de fecha 18 de noviembre de 2015, y STSJ de STSJ de Aragón núm. 469/2016 de 31 octubre (LA LEY 171075/2016), que estimaron sendos recursos interpuestos por una empresa que actuaba como establecimiento de tejidos para la conservación de sangre de cordón umbilical (SCU). En ambos casos la recurrente, titular de un establecimiento de tejidos en la Comunidad de Madrid, para poder prestar sus servicios a las madres que daban a luz en hospitales públicos, autorizados para la obtención de SCU, y que deseaban preservarla para un eventual uso autólogo ( proceso por el cual las células o tejidos «son obtenidos con la finalidad de ser preservados para su aplicación hipotética futura en la misma persona, sin que exista una indicación médica establecida en el momento de la obtención e inicio de la preservación), pretendía ante las Administraciones gallega y aragonesa que se le autorizara la firma o suscripción de los acuerdos de colaboración. Sin la firma de estos acuerdos no podría llevarse a cabo su actuación de recogida de la SCU obtenida en tales hospitales para su posterior traslado al establecimiento de tejidos de su titularidad, quedando con ello privadas las madres que diesen a luz en dichos hospitales del derecho a la preservación de la SCU para su uso autólogo eventual.
II. Las entidades titulares de establecimientos privados de tejidos no tienen reconocido derecho subjetivo a exigir de los centros sanitarios públicos la firma de este tipo de acuerdos
La situación experimentó un cambio radical favorable a los intereses de las Administraciones sanitarias a raíz de la STS 915/2018 de 4 de junio (LA LEY 63321/2018), en la que se decía textualmente que «una cosa es que desde tal condición suscriba acuerdos con centros hospitalarios que cuenten con unidades de obtención, y otra cosa distinta es que se convierta la exigencia legal de tal acuerdo —que es un requisito de actividad de los centros de obtención— para erigirlo en un derecho ejercitable frente al SERGAS que le obligue a convenir o acordar con IVIDA el envío de la sangre procedente del cordón umbilical procedente de sus centros de obtención no para donación, sino para uso autólogo eventual (…): la cuestión es que será legítimo el deseo de IVIDA de ampliar su actividad mercantil a los centros del SERGAS, pero tal pretensión no puede sustentarse en que el SERGAS esté normativamente obligado a pactar o acordar con IVIDA. Frente a lo que se denomina "decisionismo" administrativo, no cabe oponer una suerte de "decisionismo" empresarial que implique para la Administración sanitaria asumir una obligación porque así lo decida en este caso IVIDA».
En conclusión, a) las entidades titulares de establecimientos privados de tejidos no tienen reconocido derecho subjetivo a exigir de los centros sanitarios públicos la firma de este tipo de acuerdos para hacer efectiva la opción de las usuarias sobre el uso autólogo de la SCU, y b) no estamos ante una prestación sanitaria incluida en la cartera de servicios del SNS.
III. El derecho de las usuarias a la exstencia de convenios entre la sanidad pública y las entidades privadas que conservan la sangre del cordón umbilical para su eventual uso futuro
La STSJ de Extremadura 74/2021, de 22 de abril (LA LEY 33677/2021) se pronunció sobre si una usuaria del servicio de salud puede reclamar el ejercicio de los derechos recogidos en el Real Decreto-Ley 9/2014 (LA LEY 10830/2014). Partiendo de la STS antes mencionada, el Tribunal autonómico concluyó que el servicio de salud debe atender la petición de la usuaria pues, de lo contrario, se produciría una situación discriminatoria en función donde residan los progenitores, pues algunas CCAA han celebrado convenios de colaboración con establecimientos privados de tejidos y bancos de sangre.
Dicha sentencia fue recurrida, y el ATS de junio de 2022 estableció como cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente:
- 1º Determinar si la previsión recogida en el art.11 del Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio, por el que por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos, referida a la necesaria suscripción de un acuerdo de colaboración entre la unidad de obtención de las células madre del cordón umbilical y el establecimiento de tejidos supone la imposición de una obligación legal al correspondiente Servicio de Salud al poder considerar la misma presupuesto necesario para hacer efectivo el derecho de la usuaria a conservar las células madres del cordón umbilical para un uso autólogo eventual.
- 2º De ser resuelta en sentido afirmativo la cuestión anterior, determinar si el ejercicio de ese derecho podría suponer la ampliación, vía judicial, de la cartera de servicios reconocida en el Sistema Nacional de Salud o si, se trata del mero ejercicio de un derecho previsto en el mencionado Real Decreto-ley.
La STS n.o 192/2024, de 5 de febrero (LA LEY 7823/2024) zanja todo debate al respecto. De una parte reconoce a la sanidad pública el derecho a optar entre si desea incluir o no en su cartera de servicios la prestación del servicio consistente en poner a disposición de los pacientes la posibilidad de conservar las células o tejidos para su uso autólogo eventual (obtenidos con la finalidad de ser preservados para su aplicación hipotética futura en la misma persona), o solo prestar el servicio para los supuestos de donaciones a terceros (uso alogénico):
«Las Comunidades Autónomas, en el ejercicio legítimo de sus competencias en materia sanitaria y respetando los servicios comunes establecidos por el sistema nacional, pueden optar: bien porque sus hospitales públicos incluyan la prestación del servicio consistente en poner a disposición de los pacientes la posibilidad de conservar las células o tejidos para su uso autólogo eventual; bien por no prestar este servicio, restringiendo la conservación y almacenamiento de la sangre del cordón umbilical a los supuestos de donaciones a terceros (uso alogénico)».
Pero, en este último caso, la sanidad pública debe permitir que las pacientes puedan decidir el destino de la sangre de cordón umbilical: «debe preservarse el derecho de las usuarias del servicio público de salud a decidir sobre el destino del cordón umbilical, permitiendo así la viabilidad de la legitima opción que la ley confiere a la paciente consistente en obtener y conservar las células madre existentes en la sangre del cordón umbilical para uso autólogo eventual. De modo que no puede impedir que los usuarios de un hospital público se vean privados de poder ejercer el derecho reconocido en el art. 7.2 de la Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio (LA LEY 10830/2014), al negarse a suscribir el protocolo necesario que permita que la paciente pueda conservar sus células madre en un centro privado externo debidamente autorizado para ello».
La diferencia entre la STS del año 2018 y la actual STS de 2024, radica, por tanto, en que en el primer caso era la entidad titular del establecimiento privado de tejidos la que solicitaba de la Administración sanitaria la suscripción de un convenio para que las embarazadas que lo deseasen pudiesen conservar la SCU en sus instalaciones para uso autólogo eventual; por el contrario, en esta otra STS es la propia usuaria la que solicita de la Administración sanitaria la misma pretensión, si bien con un resultado bien distinto, a saber, la formalización del necesario protocolo de la sanidad pública con la entidad privada de conservación de células madre de SCU para su posterior uso autólogo eventual.