I. Introducción
Con la reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) se ha introducido en nuestro derecho positivo, cumpliendo los designios de la Directiva (UE) 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) que aquella transpone (2) , el plan de reestructuración homologado como instrumento preconcursal destinado a evitar la declaración de concurso de un empresario, cuando este se hallare en probabilidad de insolvencia, en insolvencia inminente o incluso en insolvencia actual y a asegurar la viabilidad en el corto y medio plazo de su empresa.
Buscando la mayor agilidad y eficiencia, se trata de un instituto que se gesta y conforma extrajudicialmente, para posteriormente intentar su homologación judicial, a instancia del deudor o de cualquier acreedor afectado que lo haya suscrito (art. 643 .1 LC), para lograr la extensión de sus efectos a acreedores, clases de acreedores o socios integrantes de la persona jurídica deudora disidentes; si se desea la resolución de contratos en interés de la reestructuración y si se quiere proteger la financiación interina, la nueva financiación que prevea el plan y los actos, negocios y operaciones realizados en su contexto frente a acciones rescisorias concursales y reconocer a la financiación interina y a la nueva financiación preferencias de cobro (art. 635 LC).
Para la homologación del plan de reestructuración es fundamental la clasificación del pasivo afectado por el mismo, ya que es requisito legal para tal homologación que el plan de reestructuración haya sido aprobado por todas las clases de créditos (art. 638 3º LC), o bien haya sido aprobado por una mayoría simple de las clases de créditos, si al menos una de ellas estuviera integrada por créditos que en el concurso serían clasificados como privilegiados especiales o generales o, en su defecto, que haya sido aprobado al menos por una clase que, de acuerdo con la clasificación de créditos propia del concurso de acreedores, pueda razonablemente presumirse que hubiese recibido algún pago tras una valoración de la deudora como empresa en funcionamiento, en cuyo caso se exige que con la solicitud de homologación se presente informe del experto en la reestructuración sobre tal valor (art. 639 LC).
En suma, el pasivo afectado por el plan de reestructuración ha de estar agrupado en clases de créditos y no de acreedores, cupiendo la posibilidad de que un acreedor sea titular de créditos que se integren en distintas clases de créditos.
Según la ley, un plan de reestructuración se considera aprobado por una clase de créditos afectados si hubieran votado a favor los titulares de más de los dos tercios del importe del pasivo correspondiente a esa clase, o bien de los tres cuartos del importe del pasivo de la clase, si estuviera integrada por créditos con garantía real (art. 629 LC).
Resulta muy destacable que, como efecto de la homologación judicial, se obtiene la vinculación de todos los integrantes de cada clase de créditos afectados, incluidos los disidentes.
II. Relevancia de la agrupación en clases
1. Preliminar
La división del pasivo del deudor en clases de créditos que exige la ley a los efectos de un plan de reestructuración homologado tiene gran relevancia en dos ámbitos.
En primer lugar, como fórmula para la expresión colectiva de la voluntad de los acreedores facilitadora de la negociación y el logro del consentimiento de aquellos, evitando conductas disidentes oportunistas.
Además, como forma de imputación comunitaria de las medidas de afectación de los créditos consecuencia de la reestructuración, apta para permitir la comprobación de la necesaria equidad de tales medidas.
La conformación de las clases se alza así como fundamental no sólo para la tramitación de los planes de reestructuración homologados, sino en relación con el logro de la imprescindible equidad de su contenido.
Si no se conforman las clases de créditos, no se podrá obtener el consentimiento de acreedores necesario para después someter un plan a la homologación judicial y si las clases no se elaboran correctamente, la equidad de su contenido no estará garantizada.
Consciente de su importancia, la ley prevé la posibilidad de acudir a un procedimiento de confirmación judicial de las clases de créditos previo a la homologación
Consciente de su importancia, la ley prevé la posibilidad de acudir a un procedimiento de confirmación judicial de las clases de créditos previo a la homologación (art. 626 LC). Además, la formación de las clases es motivo de oposición a la homologación si hubiera contradicción previa (art. 663 2ª LC) o, si no la hubiera, de impugnación del auto de homologación (art. 654 2º LC), por parte de los titulares de créditos afectados que no hayan votado a favor del plan aprobado por todas las clases (art. 654 LC), o en caso de plan no aprobado por todas las clases, por parte de los acreedores que no hayan votado a favor del plan, con independencia de que pertenezcan o no a una clase que haya aprobado el plan (art. 655 .1 LC). Su estimación significaría la ineficacia del plan (art. 661 .2 LC).
2. La facilitación del logro del consentimiento
Se llama plan de reestructuración homologable al conjunto de medidas que ofrezcan una perspectiva razonable de evitar la declaración de concurso de un deudor en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual y asegurar la viabilidad de su empresa en el corto y medio plazo.
Las medidas que pueden contenerse en un plan de reestructuración homologable según la ley son de muy variada índole. Pueden tener por objeto la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario. Por supuesto, la ley permite también que el plan contenga una combinación de las anteriores (art. 614 LC). Dichas medidas implicarán que determinados créditos, los créditos afectados, que no tienen por qué ser todos los que integran el pasivo del deudor (arts. 616 y 633 5ª y 8ª LC), puedan sufrir modificación de sus términos o condiciones, en particular la modificación de su fecha de vencimiento, la modificación del principal o los intereses, la conversión en crédito participativo o subordinado, en acciones o participaciones sociales, o en cualquier otro instrumento de características o rango distintos de aquellos que tuviese el créditos originario, la modificación o extinción de las garantías, personales o reales, que garanticen el crédito, el cambio de la persona del deudor o la modificación de la ley aplicable (art. 616 .1 LC). En todo caso, el plan no puede significar para los acreedores que sus créditos afectados por el plan se vean perjudicados en comparación con su situación en caso de liquidación concursal de los bienes del deudor, individualmente o como unidad productiva (art. 654 .7 LC).
Resulta claro por tanto que las medidas que contiene un plan de reestructuración implicarán cambios en la manera de satisfacción de determinados créditos, los créditos afectados por la reestructuración.
Sin embargo, con la idea de facilitar el logro de un plan de reestructuración que evite el concurso y salve la viabilidad de la empresa e impedir también conductas oportunistas, la ley no exige el consentimiento de todos los acreedores titulares de los créditos afectados para que pueda ser homologado y ser así vinculante para todos los acreedores afectados. Ni siquiera exige la previa aprobación de los acreedores que ostenten la titularidad de la mayoría del pasivo afectado.
En efecto, en cuanto al consentimiento de los acreedores, la ley exige que el pasivo afectado esté agrupado en clases de créditos integradas por créditos que compartan interés común objetivo, que por lo pronto se presupone existente entre los créditos del mismo rango en cuanto a su pago en el concurso y, a continuación, requiere el voto favorable de los titulares de una mayoría cualificada del pasivo dentro de cada clase. Desde el punto de vista de la conformación de una voluntad unitaria a partir de la expresión de un conjunto de voluntades individuales, resulta legítimo que pueda resultar vinculante para todos los que conforman una clase el consentimiento de la mayoría, si la clase es homogénea en cuanto a la cualidad e intereses de sus integrantes y resulta inevitable la afectación a todos de lo votado.
Por tanto, en un plan de reestructuración homologado habrá siempre expresión de consentimiento de acreedores cuyos créditos se verán afectados por el plan, pero en cuanto al consentimiento requerido de los mismos para la homologación del plan no se tendrá en cuenta al acreedor como individuo, sino a la mayoría crediticia dentro de cada clase de créditos.
Además, según la ley, la vinculación de los acreedores, agrupados en clases de créditos, titulares de créditos afectados por el plan de reestructuración, merced a la homologación judicial del plan, necesitará que este haya sido aprobado mayoritariamente en todas las clases de créditos, o que haya sido aprobado mayoritariamente en la mayoría de clases, si una de ellas es de créditos privilegiados, o al menos en una clase de créditos que recibirían algún pago tras una valoración de la deudora como empresa en funcionamiento.
De esta manera se facilita la negociación (3) tendente a la adopción del plan, que será con y entre clases y no con acreedores individuales.
Así, una vez identificado el pasivo del deudor y descartados los créditos que no pueden ser afectados según la ley (alimentos, responsabilidad civil extracontractual y laborales que no sean de alta dirección), habrá que dividirlo en clases de créditos siguiendo los criterios legales y después delimitar las clases que habrán de verse afectadas por la reestructuración que se diseñe con el fin de evitar el concurso y lograr la viabilidad de la empresa. Concluido este proceso preliminar, habrá de lograrse la aceptación mayoritaria dentro de las clases de créditos afectadas necesarias según la ley para poder obtener la homologación judicial del plan, que traerá la vinculación forzosa de todos los acreedores cuyos créditos se vean afectados y, en su caso, tanto la protección antirescisoria del plan y de sus actos de implementación, como la resolución de ciertos contratos.
3. Unidades de imputación de medidas de afectación de los créditos y de comprobación de la equidad del plan
La reestructuración prevista en un plan homologable no tiene por qué ser universal, esto es, no ha de afectar necesariamente a todos los créditos del deudor, debiéndose explicar, en el contenido del plan, individualmente o por clases, las razones de la no afectación de determinados acreedores (art. 633 8ª LC).
En todo caso, por ley, la reestructuración contenida en el plan ha de ser más positiva para los acreedores afectados que la liquidación concursal de su deudor que se pretende evitar con el plan, el cual además no podrá imponerles mayor sacrificio que el necesario para garantizar la viabilidad de la empresa.
En tal sentido, formando parte del contenido del plan de reestructuración se han de exponer las condiciones para su éxito y las razones por las que ofrece una perspectiva razonable de garantizar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo y evitar el concurso del deudor (art. 633 10ª LC). Esta perspectiva razonable, según la ley, ha de controlarla de oficio el juez en sede de homologación del plan (art. 638 1º LC). Además, son causas de impugnación del auto de homologación de un plan, o motivos de oposición a la homologación si hubiera contradicción previa (art. 663 2ª LC), que la reducción del valor de los créditos sea manifiestamente mayor al que resulta necesario para garantizar la viabilidad de la empresa (art. 654 6º LC) y que el plan no supera la prueba del interés superior de los acreedores, porque los créditos se vean perjudicados por el plan en comparación con su situación en caso de liquidación concursal de los bienes del deudor (art. 654 7º LC) (4) . La legitimación corresponderá a los acreedores titulares de créditos afectados que no hayan votado a favor del plan aprobado por todas las clases (art. 654 LC) o, en caso de un plan no aprobado por todas las clases, a los acreedores que no hayan votado a favor del plan, con independencia de que pertenezcan a una clase que haya aprobado el plan (art. 655 .1 LC).
En suma, la reestructuración afectará a la satisfacción de determinados créditos imponiéndoles algún sacrificio, aunque será el sacrificio necesario para la reestructuración y menor que el que supondría la liquidación concursal.
Al respecto, resulta clave en el sistema que tal sacrificio ha de ser equitativo. Tal equidad se relaciona con las clases de créditos.
A la hora de diseñar un plan de reestructuración, una vez identificado el pasivo del deudor, habrá que conformar las clases de créditos, decidir después qué clases se verán afectadas y en qué medida se verán alterados los créditos de cada clase afectada en cuanto a su satisfacción, todo lo cual debe estar presidido por la equidad.
En efecto, la necesaria equidad se muestra en primer lugar en que la ley exige que los créditos dentro de una misma clase han de ser tratados de forma paritaria (5) , lo cual significa que los créditos dentro de cada clase sean tratados por el plan en cuanto a su satisfacción de forma proporcional y por igual, es decir, que cobrarán en la reestructuración el mismo porcentaje de su crédito, en los mismos tiempos y a través del mismo medio, que no será en muchos casos el dinero (6) .
El trato paritario dentro de la misma clase ha de controlarlo de oficio el juez a la hora de la homologación del plan (art. 638 4º LC) y es motivo de impugnación de la homologación (art. 654 5º LC), o de oposición a la misma en caso de contradicción previa (art. 663 2ª LC), por parte de los titulares de créditos afectados que no hayan votado a favor del plan de reestructuración aprobado por todas las clases (art. 654 LC) o, en caso de que el plan no hubiera sido aprobado por todas las clases de créditos, por los acreedores que no hayan votado a favor del plan, con independencia de que pertenezcan o no a una clase que no lo haya aprobado (art. 655 .1 LC).
En los planes aprobados por todas las clases, más allá de que dentro de cada clase de créditos afectada la afectación de los créditos habrá de ser paritaria, cómo afecte la reestructuración a cada clase será disponible, siempre que sea mejor de como sería en caso de liquidación concursal y no sea manifiestamente mayor a la necesaria para la viabilidad de la empresa. La equidad vendrá garantizada por el principio mayoritario.
En cambio, en el supuesto en el que el plan no obtenga el consentimiento mayoritario en todas las clases de créditos y precisamente porque falta el consentimiento unánime de todas las clases, la equidad del plan requiere algo más que el siempre necesario tratamiento paritario de los créditos de la misma clase.
En efecto, si la obtención del consentimiento mayoritario en la mayoría de clases, una de ellas al menos privilegiada, o en una clase de créditos que cobraría valorando la empresa en funcionamiento, es requisito para la homologación del plan no aprobado por todas las clases (art. 639 LC), además, el contenido del plan, habrá de respetar en su afectación a los créditos agrupados en clases unas reglas de prelación crediticia propias de la liquidación concursal, cuya infracción podrá ser motivo de impugnación por los titulares de créditos afectados que no hayan votado a favor del plan y pertenezcan a una clase que no lo haya aprobado. Así, merced al plan, ninguna clase de créditos podrá recibir satisfacción con un valor superior al importe de sus créditos (art. 655 2 2º LC), la clase a la que pertenezca el acreedor impugnante no ha de recibir un trato menos favorable que cualquier otra clase del mismo rango (art. 655 2 3º LC) y la clase a la que pertenezca el acreedor impugnante no podrá recibir satisfacción por valor inferior a sus créditos si una clase de rango inferior o los socios van a recibir cualquier satisfacción en virtud del plan (art. 655 2 4º LC), condición esta última que puede no tener aplicación cuando sea imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa y los créditos de los acreedores afectados no se vean perjudicados injustificadamente (art. 655 3 LC).
En resumen, mientras la legitimidad de un plan aprobado por todas las clases surge del principio mayoritario, la de un plan no aprobado por todas las clases proviene de que cada clase recibirá lo que merece según el orden de prelación aplicable (7) .
III. Criterios legales para la formación de clases
1. Previo. La separación en categorías en la Directiva 2019/1023
La necesidad de que exista agrupación de afectados por un plan de reestructuración para su tratamiento en el mismo de forma separada según sus intereses comunes tiene su fuente en la Directiva (UE) 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) que la Ley 16/2022, de reforma de la Ley Concursal (LA LEY 19331/2022), ha transpuesto a nuestro derecho.
Resulta útil a efectos interpretativos observar cómo se trataba la cuestión en el texto del que trae causa nuestra normativa.
En tal sentido, debe acudirse al art. 9.4, completado con el Considerando 44, de la Directiva aludida (8) .
La Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) exige que los Estados miembros velen porque las partes afectadas por los planes de reestructuración «sean tratadas en categorías separadas que reflejen una comunidad de intereses suficiente basada en criterios comprobables, con arreglo a la normativa nacional» (art. 9.4).
Por tanto, ante todo, se parte de que las diferentes partes afectadas por un plan han de ser tratadas de forma separada y peculiar y el criterio general para la formación de clases («categorías» en la versión española) que ofrece la Directiva consiste en que la clase debe responder a una comunidad de intereses suficiente basada en criterios comprobables.
A continuación, la norma exige que, como mínimo, los acreedores con créditos garantizados y no garantizados deberán ser tratados como categorías separadas (en el texto inglés se observa que la referencia es a los créditos con garantía real) y más tarde permite que los créditos de los trabajadores se traten como categoría propia; se admite que los deudores que sean pequeñas y medianas empresas tengan la posibilidad de no tratar a las partes afectadas como categorías separadas y se exige que la clasificación en categorías proteja a los acreedores vulnerables, como los pequeños proveedores.
Acudiendo al Considerando 44, puede observarse que la clasificación en categorías significa el agrupamiento de partes afectadas con el propósito de adoptar un plan de modo que «refleje sus derechos y la prelación de sus créditos e intereses». Se afirma que como mínimo los acreedores con y sin garantía deben ser tratados siempre como categorías diferentes, dejando en los Estados miembros el poder exigir que se formen más de dos categorías de acreedores, en particular categorías diferentes de acreedores con y sin garantía y categorías de acreedores con créditos subordinados. También se prevé que puedan introducirse categorías separadas para los acreedores que carezcan de comunidad de intereses suficiente, como las administraciones tributarias o de seguridad social.
2. Criterios generales para la formación de clases en la Ley Concursal
Según la Ley Concursal, «la formación de clases debe atender a la existencia de un interés común a los integrantes de cada clase, determinado conforme a criterios objetivos» (art. 623 .1 LC).
Se considera que existe interés común entre los créditos de igual rango determinado por el orden de pago en el concurso de acreedores (art. 623 .2 LC).
A su vez, los créditos de un mismo rango concursal pueden separarse en distintas clases si hay razones suficientes que lo justifiquen. Así, en particular, la naturaleza financiera o no financiera del crédito, el conflicto de intereses entre acreedores de distintas clases o cómo vayan a quedar afectados los créditos por el plan de reestructuración.
En todo caso, si los acreedores fueran pequeñas o medianas empresas y el plan de reestructuración supusiera para ellas un sacrificio de más del cincuenta por ciento del importe de su crédito, deben constituir una clase separada (art. 623 .3 LC).
Además, los créditos con garantía real sobre bienes del deudor constituirán una clase única, salvo que la heterogeneidad de los bienes o derechos gravados justifique su separación en dos o más clases (art. 624 LC).
En fin, los créditos de derecho público constituirán una clase separada entre las clases de su mismo rango concursal (art. 624 bis LC).
Existe por tanto una gran amplitud y flexibilidad en los criterios legales para la formación de clases ya que, aunque se parte de un criterio general necesario de comunidad de intereses objetiva y se presume el interés común entre los créditos de igual rango según el orden de pago concursal, esta presunción admite relevantes matizaciones (9) .
A) Principio general. Interés común determinado conforme a criterios objetivos
El principio general establecido por la Ley Concursal para la formación de clases es la existencia de interés común a los integrantes de cada clase, determinado conforme a criterios objetivos.
La expresión puede resultar en primera aproximación un tanto oscura, teniendo en cuenta que la ley pretende que se conformen clases de créditos y no de acreedores y la existencia de un interés resulta predicable más de una persona, en este caso de un acreedor, que de un crédito.
Por eso resulta adecuado que la ley añada que deba atenderse criterios objetivos, lo que habrá de referirse a las características objetivas, a los derechos, inherentes a los créditos, con independencia de quien sea su titular (10) .
De este modo los créditos de una clase habrán de tener rasgos objetivos comunes. De hecho, la ley no exige que exista entre ellos identidad de intereses, sino interés común. Se exige entonces que haya un interés común suficiente y si no hay interés común sustancial no pueden integrarse en la misma clase (11) .
La propia ley exige que el interés común deba venir determinado conforme a criterios objetivos, con lo que se dejan fuera los intereses subjetivos
La propia ley exige que el interés común deba venir determinado conforme a criterios objetivos, con lo que se dejan fuera los intereses subjetivos, esto es, el interés particular de los acreedores.
Por tanto, no se han de considerar a efectos de la formación de clases circunstancias subjetivas (12) .
Resulta lógico. Otra cosa haría surgir el problema de que pudieran surgir tantas clases como acreedores, haciendo inútil, por ingobernable, la división en clases del pasivo afectado.
B) Rango por orden de pago concursal. Presunción de interés común
Tras fijar el principio general para la formación de clases en la existencia de comunidad de intereses conforme a «criterios objetivos», el artículo 623 .2 de la Ley Concursal considera que existe tal interés común «entre los créditos de igual rango determinado por el orden de pago en el concurso de acreedores».
El precepto establece tan sólo una presunción de existencia de interés que común a los efectos de la formación de clases, aunque se ha interpretado como criterio fijo e ineludible (13) , de tal manera que el parámetro principal (objetivo) para formar las clases deben ser los rangos crediticios concursales.
Se argumenta que la acumulación de créditos de diferentes rangos concursales normalmente responde a criterios subjetivos, los cuales no deben tomarse en cuenta para la formación de clases según la ley y además que el plan debe permitir a los acreedores afectados recibir más de lo que sería su hipotética cuota de liquidación, la cual sólo puede determinarse en atención a los rangos concursales y a las reglas de pago de estos créditos en el concurso (14) .
En suma, los créditos con rangos concursales distintos deben separarse en clases distintas (15) , no pudiendo integrarse créditos de distinto rango concursal en una misma clase (16) .
Realmente la presunción de interés común se refiere en concreto al orden de pago en el concurso de acreedores, esto es, la remisión no es tanto, que también, a la clasificación de créditos en el concurso regulada en los artículos 242 y 270 y siguientes de la Ley Concursal, sino sobre todo a los artículos 429 y siguientes de la Ley Concursal en los que se establece el orden de pago en la liquidación concursal (17) , incluyéndose, como no puede ser de otro modo, a los créditos contra la masa. Según tal orden, lo procedente de los activos afectos a garantía real está destinado al acreedor con tal garantía y el exceso iría al concurso y después, ese posible exceso, sumado a lo procedente de los demás activos iría a los créditos contra la masa, los créditos con privilegio general por el orden de la ley, los créditos ordinarios y los créditos subordinados también por el orden legal.
Eso no quiere decir que en relación con un plan de reestructuración deba haber una clase por cada uno de esos rangos de pago concursales. La agrupación a efectos de un plan debe ser autónoma, aunque no completamente independiente de la concursal (18) . Basta recordar que la necesaria equidad de un plan, cuando el plan no haya sido aprobado por todas las clases de créditos, se basa en el respeto a reglas que tienen que ver con la prelación en la liquidación concursal (arts. 654 7º, 655 .2 2º, 655 .2 3º y 655 .2 4º LC).
Además, el mismo precepto dedicado a la formación de clases en los planes de reestructuración, tras establecer la presunción de existencia de interés común entre los créditos según el orden de pago en el concurso, permite que los créditos de un mismo rango concursal se separen en distintas clases, cuando «haya razones suficientes que lo justifiquen» (art. 623 .3 LC), ofreciendo ejemplos de situaciones en que se podrán dar tales razones.
Así, según la norma, podría basar la separación en varias clases de créditos de un mismo rango concursal la naturaleza financiera o no financiera de un crédito, el conflicto de intereses que puedan tener los acreedores que formen parte de distintas clases, o cómo los créditos vayan a quedar afectados por el plan de reestructuración. Además, se exige que si los acreedores fueran pequeñas o medianas empresas y el plan suponga para ellas un sacrificio superior al cincuenta por ciento del importe de su crédito, deberán constituir una clase de acreedores separada.
La expuesta no se trata de una lista cerrada y, en todo caso, lo decisivo es si hay razones suficientes para separar en clases un rango de pago concursal sobre la base del interés común determinado objetivamente.
C) Criterios para formar clases dentro de un mismo rango concursal
a) Naturaleza financiera o no de los créditos
Una de las razones que justifican según la ley la separación en clases de créditos de un mismo rango concursal es la naturaleza financiera o no del crédito. De hecho, la propia la ley explica qué considera a tales efectos créditos financieros (art. 623. 4 LC), aludiendo a los derivados de contratos de crédito o préstamo, independientemente del titular; los que sean titularidad de entidades financieras (incluyendo aseguradoras con respecto al seguro de crédito y al seguro de caución), independientemente del origen del crédito y los derivados de contratos de naturaleza análoga, como arrendamientos financieros u operaciones de financiación de venta de bienes con reserva de dominio, aval o contra-aval, factoring y confirming.
Por el contrario, no se consideran legalmente a estos efectos créditos financieros los derivados de operaciones comerciales, aunque esté aplazada la exigibilidad (salvo si se ceden a una entidad financiera).
Por otra parte, según el número 2 de la Disposición Adicional 8ª de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), son financieros para la formación de clases los créditos derivados de avales públicos de los Reales Decretos-Leyes 8/2020 (LA LEY 3655/2020), 25/2020 (LA LEY 11317/2020) y 6/2022 (LA LEY 5833/2022) (relacionados con las crisis provocadas por el COVID 19 y la guerra en Ucrania) y se consideran a estos efectos de rango ordinario.
En todo caso, no es imprescindible hacer dos clases si hay créditos financieros y no financieros («podrán separarse» establece la ley). No siempre cabrá diferenciar dos grupos por el interés común objetivo (19) .
En la práctica, este criterio será de escasa aplicabilidad en cuanto a la separación de clases. Ante todo, porque los créditos operativos y los financieros no tendrán el mismo rango concursal y además porque lo mismo sucederá entre los créditos financieros, esto es, es extraño que todos tengan el mismo rango concursal (20) .
b) Conflicto de interés entre acreedores. Pactos de subordinación
Causa extrañeza que, si el criterio básico para la separación de clases de créditos es la existencia de un interés común a los integrantes de cada clase determinado conforme a criterios objetivos, después se aluda a la existencia de conflicto de intereses entre acreedores como razón suficiente para separar en distintas clases créditos del mismo rango concursal. Parece claro que el conflicto de intereses es una circunstancia subjetiva, por partir de la situación entre sujetos con respecto a otro sujeto, el deudor común.
En concreto el conflicto de intereses entre acreedores que se plantee en la reestructuración que afecte a todo o a una parte del pasivo de un deudor común puede surgir en efecto, como alude expresamente la ley, entre acreedores, por ejemplo, porque un acreedor sea titular de créditos de diferente rango concursal, o porque el acreedor sea además socio de la persona jurídica deudora. Pero el conflicto de intereses entre acreedores también puede surgir de una situación previa del acreedor con respecto al deudor. Así sucede por ejemplo si el acreedor de un deudor es también su competidor y se beneficiaría del fracaso de la reestructuración (21) .
La idea que subyace al criterio de separación de clases entre créditos de un mismo rango concursal por la existencia de conflicto de interés entre acreedores es que no puedan integrarse en una misma clase acreedores que tengan una posición distinta frente al deudor común (22) . Se quiere evitar que se puedan ver vinculados forzosamente unos acreedores por otros con intereses propios ajenos a la reestructuración misma.
El problema de la aplicación sin medida de este criterio es que hace surgir el riesgo de introducir en la formación de clases cualidades o intereses subjetivos particulares que posibiliten la proliferación excesiva del número de clases, casi tantas como acreedores, lo cual, aunque podría facilitar el logro del consentimiento apto para obtener la homologación judicial de un plan de reestructuración, hace más compleja la identificación y la consecución de la necesaria equidad del plan.
Por eso, sólo si el elemento de la relación previa que tenga el acreedor con el deudor que provoca el conflicto de intereses entre acreedores trae consigo una diferente clasificación del crédito desde el punto de vista concursal debería ser relevante a estos efectos (23) .
Un supuesto destacado de esta cuestión se plantea en el caso de que existan pactos de subordinación entre acreedores, que suponen la rebaja en la posición de satisfacción crediticia de un acreedor, bien con respecto a todos los demás o sólo con respecto a alguno o a algunos de ellos, como consecuencia de un acuerdo suscrito entre acreedores de un deudor común.
Si la subordinación aceptada por un acreedor es general con respecto a todos los demás acreedores del deudor, la separación en clases dependerá exclusivamente del rango concursal de los créditos, porque el acuerdo de subordinación no supone alteración alguna en el orden de pago concursal y por tanto en los intereses objetivos comunes que pueden justificar la separación en clases. De hecho, el artículo 281 .1 2º de la Ley Concursal considera créditos subordinados a los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de los demás créditos contra el concursado.
En cambio, si la subordinación es relativa, sólo con respecto a alguno o algunos acreedores, sí se podrán ver alterados los intereses objetivos dentro de los rangos concursales, puesto que habrá acreedores que no estarán dentro del acuerdo y otros que sí, incidiendo en la comunidad de intereses necesaria para la formación de una clase separada. Por eso la correcta formación de clases podría requerir la toma en consideración del acuerdo de subordinación relativa entre acreedores (24) .
Ello viene ratificado por la existencia de la norma contenida en el artículo 435 .3 de la Ley Concursal, ubicada en sede de pago de acreedores en liquidación concursal, referencia decisiva para la identificación de los rangos crediticios para la formación de clases, que reconoce el pacto de subordinación relativa en el concurso y su ejecutabilidad dentro del mismo, siempre que no cause perjuicio a un tercero, debiendo realizar el Administrador concursal los pagos conforme a lo previsto en tales pactos (25) .
c) La afectación de los créditos por el plan
Otra de las razones suficientes que justifican según la ley la separación en varias clases de créditos dentro de un mismo rango de pago concursal es cómo los créditos vayan a quedar afectados por el plan de reestructuración.
Podría plantearse entonces si se puede prever en un plan de reestructuración un trato distinto para créditos de un mismo rango concursal.
Como punto de partida, en un plan aprobado por todas las clases, sí cabría tal trato distinto para créditos de un mismo rango concursal, si están en distintas clases, ya que el trato paritario previsto en el artículo 638. 4º de la Ley Concursal es requisito de homologación referido a los créditos de una misma clase.
De hecho, en tales planes aprobados por todas las clases el distinto tratamiento de créditos en el plan no es que pueda fundar la separación de clases dentro de un mismo rango, sino que es obligado.
No cabe un tratamiento distinto de créditos dentro de una misma clase (salvo que los titulares de los créditos perjudicados lo consientan) (26) .
En general, la idea es permitir en las reestructuraciones la previsión de diferentes formas de satisfacción, incluso a créditos del mismo rango.
Otra cosa es que, en los planes no aprobados por todas las clases, las clases del mismo rango hayan de recibir un trato igual de favorable.
Se ha afirmado que sería fraude de ley discriminar entre créditos de igual rango, si no hay razones objetivas, haciendo dos clases para justificar la discriminación (27) .
Se escribe que no se puede admitir que se puedan formar clases por la sola voluntad de establecer un trato distinto a acreedores sustancialmente idénticos, ya que eso significaría que no existen reglas para la formación de clases
Se escribe que no se puede admitir que se puedan formar clases por la sola voluntad de establecer un trato distinto a acreedores sustancialmente idénticos, ya que eso significaría que no existen reglas para la formación de clases. Por eso, la interpretación de este criterio de separación de clases dentro de un mismo rango de pago concursal no podría ser tan amplia que cualquier tratamiento distinto a los créditos justifique la separación, porque se dejaría la formación de clases al puro arbitrio del solicitante de la homologación. Debe de haber una diferenciación objetiva que justifique el trato distinto y por tanto la separación (28) .
Realmente la clave está en la imprescindible equidad del plan, para lo que resulta necesario diferenciar entre el plan de reestructuración que se apruebe mayoritariamente por todas las clases y el plan de reestructuración que no logre la aprobación mayoritaria en todas las clases (29) .
Si el plan aprobado por todas las clases prevé un tratamiento diferente para créditos de igual rango concursal, no hay problema en que sea ese tratamiento diferente en el plan el que haya basado la separación en diferentes clases, ya que la equidad vendrá garantizada por la aprobación mayoritaria dentro de todas las clases. Cada clase habrá aprobado mayoritariamente el trato diferente. Otra cosa será que algún integrante de tales clases que no haya votado a favor pueda impugnar la homologación por defectuosa formación de clases precisamente por haberse ignorado el diferente tratamiento en el plan a la hora de formar las clases y haber incluido en una misma clase créditos que reciben trato diferente en el plan (art. 654 2º LC).
En cambio, si el plan no fuera aprobado por todas las clases, no es suficiente con que el distinto tratamiento permita separar en clases créditos de igual rango, sino que, dado que no habrá aprobación mayoritaria en todas las clases y ello no tiene por qué impedir la homologación del plan, para que haya equidad el tratamiento no habrá de ser discriminatorio, en el sentido de que la clase a la que pertenezca el acreedor o los acreedores impugnantes no podrá recibir un trato «menos favorable que cualquier otra clase del mismo rango» (art. 655 .2 3º LC) (30) . Será relevante entonces el trato equivalente de las clases del mismo rango desde un punto de vista económico, esto es, la igualdad económica o material (31) .
IV. Clases necesarias
1. Créditos titularidad de pequeñas o medianas empresas
La dicción legal no deja lugar a dudas sobre que si entre los acreedores afectados existen pequeñas o medianas empresas y el plan de reestructuración supone para ellas un sacrificio superior al cincuenta por ciento del importe de su crédito, habrán de constituir una clase separada (art. 623 .3 final LC).
Se trata de un criterio expreso e imperativo de formación de clases.
No obstante, resulta claro que tal criterio de obligatoria formación de clase separada ha de resultar compatible con el resto de criterios legales de obligado respeto y en concreto tanto con la norma que exige separar los créditos según el rango de pago concursal (art. 623 .2 LC), como con la que obliga a constituir una clase con los créditos con garantía real, salvo que la heterogeneidad de los bienes o derechos gravados justifique su separación en dos o más clases (art. 624 LC).
Por eso los créditos de pequeñas o medianas empresas que sufran un sacrificio relevante por el plan de reestructuración estarán en la misma clase si pertenecen al mismo rango de pago concursal y si alguno goza de garantía real deberá formar parte de la clase separada correspondiente (32) .
2. Créditos con garantía real
Según la ley, los créditos con garantía real sobre bienes del deudor constituirán una clase única, salvo que la heterogeneidad de los bienes o derechos gravados justifique su separación en dos o más clases (art. 624 LC).
Ha de partirse de que un crédito se integrará en una clase con garantía real por la parte del crédito cubierta por el valor de la garantía calculado conforme al Título V del Libro I de la Ley Concursal (arts. 272 y ss LC), quedando por el resto adscrito a la clase de créditos no garantizada que corresponda.
Por otra parte, dada la redacción del artículo 624 de la Ley Concursal, queda fuera de su ámbito el supuesto en que el bien o derecho gravado no pertenezca al deudor, por lo que en los supuestos de hipotecante o pignorante no deudor, el crédito garantizado pertenecerá a los ordinarios por el principal y a los subordinados por los intereses (33) .
Pero más allá de los casos de garantes no deudor, si en el pasivo que se reestructura hay garantías reales sobre bienes o derechos del deudor, como mínimo habrá una clase que agrupará a los créditos con tales garantías.
Pero también podría haber más de una clase, ya que, aparte de que si los bienes o derechos sobre los que se constituyeron las garantías fueran muy diferentes, pueden justificar la separación en clases diferentes de los créditos garantizados (hipotecas sobre inmuebles o sobre muebles, prendas de saldos de cuentas o de acciones (34) ), también hay que tener en cuenta, dentro de los créditos con garantía real, si hay diferentes intereses comunes según criterios objetivos.
Así, considerando la norma general en cuanto a la formación de clases según la cual se presume el interés común entre los créditos del mismo rango según el orden de pago concursal (art. 623 2º LC), habrá que tener en cuenta el artículo 431 de la Ley Concursal en cuanto al pago de créditos con privilegio especial (35) y, en caso de existir varías garantías sobre un mismo bien, atender a la prioridad y a la expectativa de cobro, estando justificada la separación en varias clases cuando haya créditos con garantías de segundo y ulterior rango sobre un bien o derecho (aunque será muy importante la valoración del activo) y, en cambio, habrá que agrupar en la misma clase a los créditos con garantías del mismo rango sobre un mismo bien (36) .
De hecho, el respeto de esa misma norma general de presunción de interés común entre los créditos del mismo rango, según el orden de pago concursal, llevará a que deban separarse, dentro de los créditos con garantía real, a los créditos garantizados titularidad de personas especialmente relacionadas con el deudor, que aunque en el preconcurso no pierden sus garantías como sucede en el concurso según el artículo 302 de la Ley Concursal, sí serán considerados subordinados (37) , debido precisamente a que habrá de tenerse en cuenta para su agrupación al orden de pago concursal.
En fin, también podría suceder que existieran créditos con garantía real que no permita acceder a la ejecución, por ejemplo porque la garantía esté mal constituida, que no deberían considerarse garantizados (38) .
3. Créditos de derecho público
Según la ley, los créditos de Derecho público constituirán una clase separada entre las clases de un mismo rango concursal (art. 624 bis LC).
Debe quedar claro que son créditos de Derecho público, no todos los que sean titularidad de las Administraciones Públicas, sino aquellos que responden al ejercicio de potestades administrativas y están investidos de las prerrogativas correspondientes (vid.art. 5.2 Ley General Presupuestaria (LA LEY 1781/2003))
Normalmente, los créditos de Derecho público quedarán fuera del plan de reestructuración.
Aunque en teoría los créditos de Derecho público pueden verse afectados por un plan de reestructuración, e incluso cabría que sus titulares pudieran verse vinculados forzosamente a un plan no aprobado por todas las clases de créditos, una vez homologado, merced a la aplicación del artículo 639 de la Ley Concursal, la ley restringe tanto las posibilidades de afectación de tales créditos, que no resultará frecuente que se incluyan en el contenido de los planes de reestructuración como créditos afectados.
En efecto, la ley obliga a que el deudor, cuando solicite la homologación de un plan de reestructuración, haya de estar al corriente de obligaciones tributarias y Seguridad Social y que los créditos sean de antigüedad inferior a dos años (art. 616 LC). Además, limita expresamente la posibilidad de afectación de los créditos de Derecho público por un plan de reestructuración al aplazamiento, de doce meses desde la fecha del auto de homologación del plan, o de seis meses si ya hubieran sido previamente aplazados o fraccionados, de tal manera que todos los créditos de Derecho público deben haberse satisfecho íntegramente en dieciocho meses desde la fecha de comunicación de apertura de negociaciones (art. 616 bis LC).
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