I. Planteamiento
La filigrana cordobesa representa el culmen de una artesanía tradicional capaz de convertir simples hilos de plata en adornos o figuras casi imposibles. De ese intrincado manejo de los hilos se obtiene a la vez arte y belleza. Sin embargo, el saber popular relaciona a la filigrana con una extraña capacidad de convertir algo imposible en un posible de más o menos calidad; un salir al paso. Hacer filigrana es para el saber popular cordobés algo así como tener un don de manipulación o manejo de recursos propios para dar respuesta a un dilema de difícil solución, aunque sea para salir al paso, frente a un reto o circunstancia adversa. Sin embargo, el antónimo de filigrana, según el Diccionario de la RAE, es chapuza, tosquedad.
Tal vez, sin entrar ahora en una crítica global a las profundas innovaciones que ha introducido el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre (LA LEY 34493/2023), por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (LA LEY 9394/2021) en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo, la regulación que desarrolla esta norma ómnibus para dar una nueva visión al uso de la videoconferencia, como forma de comunicarse los ciudadanos y profesionales de la justicia con la Administración de Justicia, se acerca más a esa acepción peyorativa del antónimo de la filigrana que a tan extraña habilidad que el saber popular atribuye a quien las hace.
Es difícil imaginar un escenario jurídico en el que el legislador no es que se contradiga a sí mismo, forzando al exégeta a interpretaciones casi imposibles, sino que prácticamente llega a derogar de forma implícita la propia norma que crea, mediante la referencia a otras normas anteriores que la contradicen; a la vez que implicando la aplicación supletoria de otra norma que impone un principio de presencialidad que supera al propio que debería regir en el proceso que, por antonomasia, debería garantizar la presencia de los justiciables, partes, peritos y testigos, ante el juez que ha de impartir justicia. Preocupante es generar un entramado de normas que, siendo referidas como vigentes por el propio legislador, se contradicen entre sí en un sistema de cascada; y en el que la respuesta unitaria a una misma cuestión jurídica casi debería resolverse, en ausencia de antecedentes de tramitación de la norma específicos, ante la fórmula de Real Decreto-Ley escogida, por criterios democráticos; optando por la solución jurídica que haya obtenido mayoría en su planteamiento entre las diversas normas que convergen entre sí en posición de paridad.
Lo peor de todo es que nos estamos enfrentando cada vez más a situaciones en las que parece que es cuando algo funciona cuando surge la necesidad de reformarlo; consiguiendo así que, a partir de entonces, deje de funcionar. La convivencia entre el art. 229.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y los arts. 325 (LA LEY 1/1882) y 731 bis de la LECRIM (LA LEY 1/1882) no solo había permitido un mayor protagonismo de la inmediación procesal en sede de instrucción, asegurando que las declaraciones de investigados, peritos y testigos se desarrollaran a presencia del juez instructor, no ante el juez del Juzgado exhortado; aseguraba igualmente que el enorme esfuerzo personal y económico que suponía forzar la presencia personal, de forma física, que no virtual, de aquéllos, en sede de enjuiciamiento, pudiera verse mitigado mediante su participación vía videoconferencia, cuando así fuere autorizado por el juez que conociera de la causa.
Pero si ya tratar de conciliar estas normas, cuando el propio nuevo art. 258 bis de la LECRIM (LA LEY 1/1882) así lo exige, más imposible empresa es sin duda tratar de dar cumplimiento en pocas y clarificadoras palabras al mandato de un apartado 5 de dicho precepto que impone, nada más y nada menos, que en las cédulas de citación se informe a los destinatarios de las mismas de la posibilidad de declarar de forma telemática en las condiciones establecidas en dicho precepto: ¿Habrá realmente alguien que no solo sea capaz de descifrar cuál es el verdadero régimen jurídico de la declaración (1) de forma telemática, sino, además, traducirlo a un lenguaje claro y comprensible para que los ciudadanos puedan optar por tal preferencia de comunicación con la Administración de Justicia en actos de juicio, vistas, audiencias, comparecencias y, en general, actuaciones procesales del orden jurisdiccional penal? Lo único que me consuela es que esta norma no entrará en vigor, como dispone la Disposición final 9.2 del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023), hasta el 20 de marzo de 2024.
Reconozco que cuando escribo estas líneas aún me siento incapaz de dar una respuesta firme y robusta a tantos interrogantes como plantea el mencionado precepto de la LECRIM (LA LEY 1/1882); siquiera de dar forma a un esquema que permitiera, aunque con sus debidos matices, explicar en palabras claras cuándo, bajo qué circunstancias y en qué condiciones un ciudadano puede acogerse a ese pretendido derecho a relacionarse en su presencialidad ante un tribunal penal por la vía telemática; y cuándo puede verse forzado a asumir una presencialidad física. Centraré todos mis esfuerzos en hacer filigranas; pero no en el sentir popular de la expresión, sino de dar respuestas claras y precisas sobre esta nueva regulación de la presencialidad de los ciudadanos y profesionales ante la Justicia penal.
II. La situación anterior al RDL 6/2023
La actual redacción del art. 229.3 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) se debe a la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre (LA LEY 1636/2003); siendo el apartado que le precede objeto de una modificación apenas irrelevante, en cuanto a la desaparición del concepto ya caduco de confesiones en juicio, por la Ley Orgánica 19/2023, de 23 de diciembre. Su ubicación en la LOPJ (LA LEY 1694/1985) representa un nuevo tributo a ese carácter que imprimiera el legislador, desde su redacción original, a esta norma no solo como reguladora del estatuto profesional de los integrantes del Poder Judicial y de éste como institución básica del Estado, sino como norma común a todos los órdenes jurisdiccionales; susceptible como tal de establecer una serie de reglas o pautas generales que abarcarían a las distintas normas procesales, en tanto en cuanto no se vieran excepcionadas por éstas.
Las actuaciones procesales que se describen en el apartado 2 del precepto, es decir, declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, son las únicas que realmente se someten en dicha norma a la posibilidad de práctica mediante videoconferencia u otro «…sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes». Quedarían fuera de esta posibilidad de intervención telemática otras formas de actuación procesal; como podrían ser los actos de comunicación, comparecencias o requerimientos.
La posibilidad de práctica de esas concretas actuaciones procesales por vía telemática se diseñaba a modo de excepción a una regla general claramente anclada en el principio de presencialidad que se imponía en el apartado 2, salvo lo dispuesto en la ley. Era el juez o tribunal competente quien debía autorizarlo; sin que la norma estableciera criterio alguno para establecer cuándo ello era procedente.
En cualquier caso, esta decisión partía de un presupuesto ineludible: La capacidad técnica del sistema de interconexión empleado para permitir una comunicación bidireccional de punto a punto entre dos espacios geográficamente separados; comunicación que debía permitir la compartición de imagen y sonido de forma bidireccional y simultánea, con capacidad de interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas situadas en ubicaciones geográficamente separadas. Pero además se exigía la garantía de que tal forma de actuar no se convirtiera en un obstáculo para la posibilidad de contradicción entre las partes y salvaguardia del derecho de defensa; es decir: que la práctica de la actuación permitiera a las defensas intervenir e interactuar como si de una comparecencia presencial ante el juez o tribunal se tratara. En todo lo demás la norma guardaba silencio, con la clara finalidad de que fueran las genuinas normas procesales las que adaptaran tal mandato a las peculiaridades propias de cada orden jurisdiccional.
Destacaba cómo la norma no hacía la más mínima mención, como tampoco lo harían las normas procesales penales, a que pudieran verse beneficiados por la posibilidad de actuar vía videoconferencia profesionales de la justicia; en concreto, abogados y procuradores
Destacaba cómo la norma no hacía la más mínima mención, como tampoco lo harían las normas procesales penales, a que pudieran verse beneficiados por la posibilidad de actuar vía videoconferencia profesionales de la justicia; en concreto, abogados y procuradores. Pero lo cierto es que en la práctica forense, y más tras la apertura a soluciones imaginativas como consecuencia de la pandemia COVID-19 (2) , tal posibilidad de intervención procesal a través de mecanismos de presencialidad virtual homologados, encontró cada vez un mayor reflejo y reconocimiento.
Aparte de un art. 306 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), que no hace sino permitir la intervención telemática del Ministerio fiscal en actuaciones procesales, son los art. 325 (LA LEY 1/1882) y 731 bis de la LECRIM (LA LEY 1/1882) los que, citados expresamente por el nuevo art. 258 bis, muestran un especial interés para comprender la situación anterior de nuestro ordenamiento procesal penal en relación con la posibilidad de utilización de la videoconferencia. La redacción de estos tres preceptos encuentra el mismo origen que el art. 229.3 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985): La LO 13/2003, de 24 de octubre (LA LEY 1636/2003). Realmente los arts. 325 (LA LEY 1/1882) y 731 bis de la LECRIM (LA LEY 1/1882) no encuentran más diferencia entre sí que la adición en el segundo de una referencia a los menores de edad como sujetos que, debiendo comparecer ante la autoridad en su condición de imputados/investigados, testigos o peritos, podrían hacerlo vía telemática. La ubicación sistemática de ambos no deja la menor duda de que estas comparecencias a las que se refieren no puedan ser otras que aquellas en las que los destinatarios, es decir, investigados, testigos o peritos o en que hubieran de intervenir en otra condición (3) , hayan de hacerlo, bien para declarar en sede de instrucción, bien en juicio, o para comparecer en una vista o juicio.
Ambos preceptos permiten, aparte de la opción del interesado, una iniciativa de oficio, por parte del juez o tribunal que ha de presidir la actuación procesal; y se someten expresamente al mandato del art. 229.3 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) en cuanto respecta a las exigencias técnicas de la comunicación bidireccional.
La posibilidad de excepcionar a un principio de presencialidad tan destacable en el proceso penal, tal y como venía recogido en el art. 229.2 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), se hacía depender de hasta cuatro posibles razones: de utilidad, seguridad, orden público, o cuando la comparecencia de quien hubiera de acudir le resultara especialmente gravosa.
La razón de utilidad no queda en modo alguno definida. Tal vez se estuviera pensando en aquellas circunstancias en las que se pudiera agilizar el trámite, no mostrándose el juez exigente de la presencia de quien debía de intervenir en declaración o vista. Un ejemplo de ello pudiera ser la incompatibilidad de señalamiento con la presencialidad personal del investigado o testigo (4) . Imaginémonos un testigo que el mismo día debe acudir a una sesión de diálisis en la localidad en que reside; y que si bien tendría tiempo de acudir al juzgado en su ciudad no podría hacerlo con tiempo el preciso día del señalamiento. Pero tal vez el ejemplo paradigmático sería el de la declaración como investigados o testigos en sede de instrucción de personas cumpliendo condena o en situación de prisión preventiva; evitando de este modo utilizar efectivos policiales para su traslado, a la vez que no importunando a aquéllos en su rutina diaria en el interior del centro penitenciario.
La razón de seguridad encuentra un parentesco cercano con la de orden público. No es difícil imaginar en qué escenarios podrían aplicarse una y otra. El riesgo de fuga de un acusado peligroso, o con posibilidad de ayuda externa, aprovechando su traslado a la sede judicial para la celebración del juicio o su toma de declaración, sería un ejemplo claro de motivo de seguridad. El riesgo de altercados que pudieran poner en peligro la integridad de un investigado por un execrable asesinato en su traslado a la sede judicial, bien en apoyo, bien en contra de éste, podría estar detrás de un motivo de orden público.
Pero la principal causa de opción por la declaración vía telemática habría de ser sin duda la de que la comparecencia pudiera resultar especialmente gravosa o perjudicial para el interviniente. Distancia entre su lugar de residencia o trabajo o repercusión personal o económica (5) para éste que pudiera derivarse de la necesidad de acudir físicamente a la sede judicial, serían los motivos que podrían aducirse o presuponerse para optar por la vía de la videoconferencia.
Las exigencias en torno a la garantía de contradicción y salvaguardia del derecho de defensa debían entenderse no solo consecuencia del mandato explícito del art. 229.3 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), sino de los propios principios y ritos del proceso penal. No podemos obviar el hecho de que la videoconferencia es una forma de llevar a efecto una actuación procesal que está sometida a las mismas garantías y exigencias que las propias de la celebración de la misma actuación en forma presencial.
Ambos preceptos debían entenderse complementados por otras normas procesales abiertas a la solución técnica de la videoconferencia, destinadas a la salvaguardia de determinados intereses jurídicos de quienes debían intervenir en el proceso, en concreto en su condición de víctimas, testigos o peritos. La posibilidad de realización de una declaración de éstos por vía de la videoconferencia como forma de garantizar la imposibilidad de su identificación visual, cuando los mismos hubieran adquirido el estatuto de testigos protegidos, podría encontrar su fundamento en el art. 2.c) de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre (LA LEY 4421/1994), de protección a testigos y peritos en causas criminales. Por su parte, el art. 25 (LA LEY 6907/2015),2,b) de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima (LA LEY 6907/2015) del delito, reconoce entre las posibles medidas de protección de víctimas de determinados delitos el derecho a que puedan ser oídas «…sin estar presente(s) en la sala de vistas, mediante la utilización de tecnologías de la comunicación adecuadas». Por último, esta misma posibilidad de declaración mediante videoconferencia u otro procedimiento telemático ha encontrado una amplia acogida, en cuanto a la declaración testifical de menores de edad o personas con discapacidad, sean o no víctimas del delito, igualmente en relación con determinadas infracciones criminales, en el art. 449 ter de la LECRIM. (LA LEY 1/1882)
La norma no establecía exigencia alguna sobre el carácter y ubicación del lugar en que hubiera practicarse la videoconferencia; y el art. 229.3 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) solo se mostraba exigente de la garantía de la identificación del interviniente, mediante alguna de las formas que el precepto describía (remisión o exhibición de documentación personal, conocimiento personal o cualquier otro medio procesal idóneo). Ello dio lugar a que la fórmula habitual fuera la de la presencialidad en la sede judicial correspondiente al domicilio del interviniente, a través de auxilio judicial; aunque la práctica forense mostraba cierta labilidad al empleo de herramientas de videoconferencia homologadas a tal efecto, como pudiera ser en concreto la aplicación CISCO WEBEX (6) .
Los arts. 325 (LA LEY 1/1882) y 731 bis de la LECRIM (LA LEY 1/1882) estaban formulados en un sentido que impedían reconocer en el interviniente un auténtico derecho subjetivo a hacer valer su presencia telemática en la concreta actuación judicial para la que había sido citado presencialmente. Pero estaba muy lejos de considerarse una potestad discrecional de la autoridad judicial, especialmente cuando el interviniente residía fuera de la sede del partido judicial del órgano que debía citarlo (7) . Se trataba, de hecho, de razones que debían ser convenientemente ponderadas por la autoridad judicial; y objeto de la adecuada motivación, al menos cuando se tratara de una decisión judicial contraria a una concreta petición de intervención vía telemática. Como tal, estaba sujeta a la posibilidad de recurso, al igual que cualquier otra decisión del juez instructor u órgano enjuiciador.
Para terminar, la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014 (LA LEY 6702/2014) relativa a la orden europea de investigación en materia penal, establecía, aunque de forma un tanto restrictiva, en sus arts. 24 y 25 la posibilidad de llevar a cabo declaraciones de testigos, peritos e investigados, a través de videoconferencia, o incluso vía telefónica (8) . Ese carácter restrictivo, al que se añadía el consentimiento expreso de la persona investigada u acusada que hubiera de declarar de tal forma, era consecuencia evidente de la imposición en tales supuestos del respeto del principio de soberanía del Estado de ejecución, ante la realidad de que abría las puertas a una intervención directa de la autoridad del Estado requirente para dirigir los interrogatorios. Obviamente, en cuanto a la solicitud de su práctica por parte de autoridades judiciales españolas, la misma vendría condicionada a la posibilidad de que el supuesto pudiera ser acordado en una situación idéntica en la que quien debiera prestar declaración estuviera físicamente en el territorio nacional.
III. El nuevo régimen de la celebración de actos procesales mediante presencialidad telemática del art. 258 bis de la LECRIM
1. La presencialidad telemática del ciudadano como derecho integrante del estatuto jurídico de los derechos digitales de los ciudadanos
El art. 4 de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia (LA LEY 14138/2011), es el germen del actual listado de derechos y deberes digitales de los ciudadanos y ciudadanas, tal y como es recogido en el art. 5 del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023). Entre estos derechos se reconoce, en la actual letra k) del apartado 2 un derecho que ha permanecido invariable hasta la actual formulación del mismo: el derecho a «…elegir las aplicaciones o sistemas para relacionarse con la Administración de Justicia siempre y cuando utilicen estándares abiertos o, en su caso, aquellos otros que sean de uso generalizado por los ciudadanos y, en todo caso, siempre que sean compatibles con los que dispongan los juzgados y tribunales y se respeten las garantías y requisitos previstos en el procedimiento que se trate». La misma redacción de la entonces letra i) del apartado 2 del art. 4 de la Ley 18/2011 (LA LEY 14138/2011) era conservada en el malogrado Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia (LA LEY 8039/2022) (BOGC 97-1, de 22 de abril de 2022, n.o 121/000097 —en adelante, PLMEP—).
La Ley 18/2011 (LA LEY 14138/2011), tanto en su versión original, como en las modificaciones que se proponían de la misma en el referido PLMEP, venía a entender ese derecho a relacionarse de forma telemática con la Administración de Justicia como conformador de un haz de derechos que pivotaban en el ámbito de la interactuación a niveles de ejercicio de derecho de información sobre la existencia y estado de los procedimientos y posibilidad de realización por esta vía de determinados trámites procesales; entre los que estaban la presentación de escritos o la recepción de notificaciones. La única referencia a la videoconferencia habría de encontrarse en la introducción en la LECRIM (LA LEY 1/1882) de una Disposición adicional octava; en la que se recordaba la vigencia de los arts. 306 (LA LEY 1/1882), 325 (LA LEY 1/1882) y 731 bis de la LECRIM (LA LEY 1/1882) y 229.3 y 230 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985); al que se añadían ciertas especificidades que, como veremos, servirían de inspiración a la actual redacción del art. 258 bis de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) No podría, por ello, establecerse la existencia de una correlación entre los derechos y deberes digitales de los ciudadanos en su relación con la Administración de Justicia y la posibilidad de intervenir en determinadas actuaciones procesales a modo de declaraciones, vistas o comparecencias.
Concebir la participación de los ciudadanos en tales actuaciones a través de la videoconferencia u otra vía telemática como integrante del derecho de relación digital con la Administración de Justicia, cuando la norma que definía el derecho, simplemente, ha soportado la importante reforma acometida por el RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023), podría entenderse, en este sentido, discutible. En verdad, la relación supone interactuación; y ello podría encajar perfectamente en el ámbito del acceso y recabo de información sobre expedientes, recepción de notificaciones de resoluciones judiciales y posibilidad de participación activa en los expedientes judiciales mediante la aportación de escritos o documentos. Este concepto de relación se vería forzado si queremos añadirle la posibilidad de que los ciudadanos intervengan en concretas actuaciones procesales mediante una presencialidad telemática; especialmente cuando ellos mismos se convierten en objeto de la actuación, bien porque sean sometidos a interrogatorio, bien porque deban ser oídos en el expediente. Habría que buscar, por tanto otra norma que permitiera la expansión de tal derecho digital.
Sin embargo, la propia estructura sistemática del RDL permite cuestionar seriamente esta premisa. El Título IV del Libro I del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023) es intitulado como De los actos y servicios no presenciales; y su Capítulo I se define como Actuaciones judiciales y actos y servicios no presenciales. El art. 59.1 reconoce como derecho de los ciudadanos el que la atención a los mismos, cuando así lo interesen, se realice mediante presencia telemática. El resto del precepto y de los artículos que contiene dicho Capítulo I se limitan a desarrollar cuestiones técnicas. Sin embargo, no podemos perder el referente de que en el Título I es donde se definen unos derechos y deberes digitales que van desarrollándose en los siguientes títulos del Libro I del RDL. Esto nos lleva a la conclusión de que la relación con la Administración de Justicia comprende, conforme a tal estructura del RDL, el derecho a relacionarse con ésta no solo por vías hasta ahora admitidas como el correo electrónico o la interactuación con sedes judiciales electrónicas, sino mediante una presencialidad virtual a través de la videoconferencia u otras formas telemáticas de comunicación bidireccional. Ahora bien, si bien no podemos negar que esta forma de interactuación comprendería a determinadas actuaciones como son la declaración de partes, testigos o peritos, pues así se expone de forma explícita en el art. 60, en concreto, en sus apartados 2 a 6, lo cierto es que la norma aparenta declinar su concreta conformación a lo que establecieran unas normas procesales que, precisamente, son objeto de tratamiento en otros concretos preceptos del mismo RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023).
Resumiendo: La intervención de partes, testigos y peritos mediante videoconferencia, entronca con el derecho de los ciudadanos a relacionarse digitalmente con la Administración de Justicia que se recoge en el actual art. 5.2,k) del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023). Ahora bien, este derecho no se convierte en un absoluto jurídico; en tanto que resulta condicionado por la regulación específica de este derecho que se establezca en las leyes procesales. Y estas leyes procesales pueden, sin duda, no solo establecer excepciones a la regla general, sino, además, modelar o, incluso, variar, la propia jerarquía de opciones en favor de los ciudadanos, hasta el punto de poder convertir la presencialidad física en la regla general.
2. Presupuestos tecnológicos para la práctica de actuaciones procesales por vía telemática
El art. 59 del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023) da forma a una modalidad sugerente de atención al público por parte de la Administración de Justicia; mostrando ese alto nivel de iluso esnobismo que caracteriza no pocos pasajes de la norma. Poco hemos de decir de un sistema que pretende pasar de un inexistente régimen de cita previa a la posibilidad de que los ciudadanos puedan contactar con un Juzgado vía videoconferencia; obviamente sin especificar cómo, con quién, cuándo y para qué finalidades concretas. Lo que sí nos interesa es que esta accesibilidad virtual a las sedes de los Juzgados ya marca ciertas pautas que serán comunes al régimen de práctica de actuaciones judiciales vía telemática. La garantía de la salvaguardia de la normativa en materia de protección de datos se ve acompañada con la exigencia de conexión a través de un punto de acceso seguro, regulado en el art. 62, así como por la garantía de la encriptación e integridad de las comunicaciones.
Pero la primera garantía que se impone para la intervención de ciudadanos y profesionales a una actuación judicial realizada vía telemática, nos advertirá el art. 60, pasa por la adecuada adveración de la identidad de los intervinientes. Éstos, indica el apartado 1 de dicho precepto, han de identificarse al inicio del acto; debiendo encargarse quien lo presida de adoptar las disposiciones oportunas a tal fin. La situación difiere en cuanto a quienes intervienen como partes procesales, profesionales, o personas que muestren un interés legítimo y directo respecto de concreta actuación procesal; quienes podrán tener acceso a la actuación de forma previa o simultánea a ésta, mediante una identificación preferentemente electrónica —apartado 2—.
El legislador se enfrenta al difícil dilema jurídico de la identificación de intervinientes mostrando un alto grado de inseguridad; comprensible en tanto en cuanto se está llegando a permitir que, en determinadas circunstancias, el ciudadano pudiera interactuar como interviniente en una actuación procesal desde su propio domicilio. La conciliación entre diversas normas contenidas en el propio RDL que abordan la problemática de la autenticación de la identidad del interviniente desde diversos puntos de vista se muestra por ello especialmente compleja.
No resulta comprensible cómo el apartado 4 del art. 60 sugiera que la identificación por la oficina judicial se lleve a efecto a través de los datos básicos de identificación que hayan sido aportados por las personas intervinientes, conforme a lo establecido en el mismo precepto. Y es que la propia norma ni siquiera hace mención a firma electrónica u otra forma de autenticación de la participación en el acto del interviniente, ni de una garantía de acceso a través de puntos de acceso y lugares seguros a que se refiere el art. 62. El art. 60 solamente impone a quien haya de dirigir la actuación esa adopción de las disposiciones oportunas a tal fin recogidas en su apartado 1. Realmente, el precepto no impone más exigencia que aquélla en la que la norma procesal imponga la firma, obviamente electrónica, del interviniente; que además ha de sujetarse a un protocolo de actuación en el marco del Comité técnico estatal de la Administración judicial electrónica —apartado 7—.
Hemos de acudir al art. 23 para encontrar un referente claro a cómo habría de procederse a una identificación segura de los intervinientes en el ámbito de una actuación procesal vía videoconferencia. El apartado 1 de dicho precepto admite, aparte de los sistemas de firma electrónica referidos en los arts. 19 y 20, igualmente dependientes de determinación en el marco del Comité técnico estatal de la Administración judicial electrónica, el uso de un sistema de información para la identificación y firma no criptográfica, «…en los términos y condiciones de uso establecidos en la regulación sobre identificación digital, tanto nacional como de la Unión Europea». Pero este régimen nos enfrenta a un dilema realmente complejo: La identificación electrónica solo garantiza que es el usuario quien se conecta a la sesión del acto procesal que ha de llevarse a cabo de forma virtual; no la identidad del interviniente en el acto, quien podría ser sustituido fácilmente por un tercero. Por ello, la verificación de la identidad personal del interviniente real sigue siendo todo un reto técnico.
Precisamente para ello, el legislador desarrolla los conceptos de puntos de acceso seguros y lugares seguros en su art. 62. Ninguna participación de un interviniente en una actuación procesal mediante videoconferencia puede tener lugar si no se respetan las exigencias impuestas en dicho precepto, de conformidad con lo establecido al respecto en las normas procesales. Este régimen de puntos de acceso y lugares seguros vuelve a llevarnos a un alto grado de confusión, desde el momento en que realmente la única referencia que se hace en el Capítulo I del Título IV del Libro I del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023) a tales conceptos —art. 59.3—, al igual que sucede en el art. 258 bis de la LECRIM (LA LEY 1/1882), es al de punto seguro. Hemos de acudir al art. 137 bis.2 de la LEC para, de forma implícita, encontrar una referencia al concepto de lugar seguro, en confrontación, de forma igualmente implícita, al concepto de punto de acceso seguro. Esta compleja convivencia de ambos conceptos debería llevarnos a un escenario de alternatividad, en el que, aunque pudiéramos acudir a un principio de preferencia por el régimen de verificación de identidad e interactuación que garantiza el concepto de punto de acceso seguro, este nivel de garantía habría de presumirse respecto de los lugares definidos como seguros o que cumplieran las exigencias que se desarrollan en el apartado 3 del art. 62. El punto seguro ha de superar determinadas exigencias técnicas; el lugar seguro, cuando es uno de los descritos en el apartado 4, se presume que lo garantiza. A partir de aquí hemos de estar a lo que dispongan las normas procesales al respecto.
El punto de acceso seguro no es sino un dispositivo o sistema de información que ha de cumplir determinados requisitos que, nuevamente, quedan al albur de lo que se establezca por la normativa del Comité técnico estatal de la Administración judicial electrónica
El punto de acceso seguro no es sino un dispositivo o sistema de información que ha de cumplir determinados requisitos que, nuevamente, quedan al albur de lo que se establezca por la normativa del Comité técnico estatal de la Administración judicial electrónica (9) . Lege data, ello nos enfrentaría a un preocupante dilema jurídico: La interactuación a través de videoconferencia no podría tener lugar, una vez entre en vigor definitivamente el RDL, hasta que se aprobara la correspondiente normativa técnica (10) ; a no ser que interpretáramos que hasta que estos condicionantes técnicos fueran aprobados, pudiera acudirse a la solución técnica vigente antes de su entrada en vigor, basada esencialmente en la interactuación a través de lugares seguros (sedes judiciales, fiscalías, institutos de Medicina Legal, centros penitenciarios,…) o sistemas de comunicación bidireccional homologados, como el referido CISCO WEBEX. El art. 62.2, eso sí, impone tres condicionantes a lo que pueda aprobar el Comité: Permitir la transmisión segura de las comunicaciones y la protección de la información; permitir y garantizar la identificación de los intervinientes, y cumplir los requisitos de integridad, interoperabilidad, confidencialidad y disponibilidad de lo actuado.
El concepto de lugar seguro vuelve a depender en su formulación de una norma técnica aprobada por el Comité técnico estatal de la Administración judicial electrónica; utilizándose por el legislador la misma técnica normativa de imponer a esta regulación una serie de condicionantes. Los lugares seguros habrían de cumplir, conforme al apartado 3 del art. 62, los siguientes requisitos: Disponer de dispositivos y sistemas que tengan la condición de punto de acceso seguro, conforme al apartado anterior; garantizar la comprobación de la identidad de los intervinientes y la autonomía de su intervención; asegurar todas las garantías del derecho de defensa, inclusive la facultad de entrevistarse reservadamente con el Abogado o Abogada, y disponer de medios que permitan la digitalización de documentos para su visualización por videoconferencia. La norma, en su apartado 4 (11) , sin embargo, relaja su nivel de exigencia, como ya hemos indicado, estableciendo una presunción de que determinados organismos, por sí mismos, o concretos lugares que cumplan las exigencias que habrán de establecerse por un reglamento de desarrollo del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023), superan tales condicionantes.
Fácil resulta apreciar cómo ambos conceptos se entrelazan entre sí de forma realmente circular; de suerte que uno no puede ser entendido sin el otro. Los lugares seguros han de interactuar con sistemas de información que superen los estándares exigidos para los puntos seguros, tal y como se impone como primer condicionante en el apartado 3,a); y a los puntos seguros podrían exigírseles esos condicionantes técnicos de autenticación de la participación de intervinientes, procesales y locativos que se imponen a los lugares seguros. Ello sería especialmente relevante no solo en aras de la debida garantía del derecho de defensa, sino, como hemos destacado anteriormente, en orden a la comprobación de la identidad de los intervinientes y la autonomía y no manipulabilidad externa de su intervención. Ya se han dado casos en los que ha habido serias sospechas de que, fuera del campo visual de la cámara, se ha llegado a impartir al declarante consignas o indicaciones precisas sobre respuestas a concretas preguntas que se le hacían; y ello, desde luego, no puede controlarse en un entorno en el que solo se cuente con la garantía de un punto seguro.
Terminando con este apartado, merece la pena detenernos brevemente en varios aspectos que atañen a este tipo de actuaciones no presenciales y al absurdo régimen de publicidad universal de las vistas públicas.
La indicación que se hace a la prohibición de empleo de herramientas de distorsión de imagen o voz en las videoconferencias, a no ser que se acuerde en el contexto necesaria preservación de la identidad de testigos o peritos protegidos, agentes policiales, especialmente si han actuado de forma encubierta —apartados 3 y 5 del art. 60—, es una garantía procesal cuya exigencia es incontestable; aunque no debemos olvidar que la condición de testigo protegido o víctima de determinados delitos permitirá el empleo de tales herramientas.
Resulta irrisoria, aunque no venga mal recordarlo, la indicación que se hace en el apartado 6 de la misma norma de que los intervinientes cumplan con las normas de decoro, vestimenta y respeto exigidas en supuestos homólogos de presencialidad física. Corríamos el riesgo de que las videoconferencias desde el domicilio se convirtieran en toda una exhibición o pase de justiciables en bata, pijama, pantuflas o camiseta de tirantes, con la televisión encendida y los niños correteando alrededor del campo de visión de la salita del domicilio del interviniente; garantizando de este modo no solo evitar al justiciable tener que desplazarse a la sede, sino intervenir con todo el confort que confiere el hogar. La norma genera dudas, sin embargo, de si es exigible a los letrados hacer uso de las togas desde el despacho profesional o ubicación desde donde accedan a la sesión.
La regulación de las salas de vistas virtuales que recoge el art. 65 es un ejemplo más del esnobismo que caracteriza el espíritu del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023); que parece más el fruto de una reunión de expertos que se pusieron a disertar sobre cómo les gustaría la Justicia del mañana que de aprovechar de una forma razonable las potencialidades de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación en su aplicación en la Administración de Justicia. Realmente, resulta un tanto absurdo prescindir de la presencialidad en una sala de vistas de quienes pueden comparecer sin un grave detrimento en su normal actividad personal y social; y cuando toda la Planta Judicial cuenta ya con medios adecuados para su práctica. Un esquema de celebración virtual solo tiene sentido en aquellas situaciones en las que la controversia jurídica no depende tanto de los medios de prueba de que intenten valerse las partes como de los alegatos jurídicos de las respectivas defensas.
Más preocupante es aún la explotación que se pretende imponer por el legislador a la potencialidad de acceso universal a las actuaciones judiciales que hayan de practicarse en audiencia pública, en los términos que se definen en el art. 66. Si ya se había conseguido un amplio consenso, a la vez que equilibrio, en la posibilidad de retransmisión en abierto de determinados juicios de especial calado o interés público o periodístico, convertir las salas de vista en auténticos platós de canales de televisión, con programación previa a disposición de la ciudadanía, es un planteamiento no solo innecesario, sino que podría ser contrario a elementales criterios de proporcionalidad en relación con el tratamiento de datos personales tal y como se exige en el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea (LA LEY 6637/2016), amén de poder afectar directamente al nuevo concepto del derecho a la vida privada social al que se refiere la STEDH, Secc. 2ª, de 28 de noviembre de 2017 (caso ANTOVIĆ y MIRKOVIĆ v Montenegro; asunto 70838/13) (12) . Es comprensible que el legislador trate de explorar una solución técnica al principio de publicidad de las actuaciones judiciales que se garantiza en el art. 120.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), cuando resulta que la actuación se desarrolla íntegramente de forma virtual, como prevé el art. 65. Pero imponer una universalización de la publicidad de las audiencias públicas, incluso las de presencialidad física, que solamente podría excepcionarse o relajarse por resolución expresa de la autoridad que preside el acto, es una solución manifiestamente innecesaria y desproporcionada. La publicidad se garantiza, independientemente de los supuestos en que pudiera ser razonable imponer una actuación a puerta cerrada durante toda la celebración de la vista o en momentos concretos, abriendo las puertas de la sala de vistas donde ha de celebrarse el acto. Exponer a los justiciables a un cómodo sistema de retransmisiones, en el que su imagen podría ser expuesta, y aspectos que afectan directamente a su intimidad hechos públicos, supondría no solo un innecesario sacrificio de su privacidad, sino una puerta abierta para el tratamiento descontrolado de esos datos personales por cualesquiera personas a nivel mundial, a la vez que de exposición a los intervinientes a un comprensible temor a expresarse con libertad. ¿De verdad es necesario ello? Además, la norma impone a la autoridad que haya de presidir el acto la carga adicional de decidir cuándo y cómo imponer restricciones que no encuentran una razón de ser exclusivamente en la existencia de causas legales para la celebración a puerta cerrada. Hay cosas más importantes que tener que asumir esa nueva innecesaria carga.
3. Breve análisis de la nueva regulación de la presencialidad telemática en el art. 258 bis de la LECRIM
El redactor del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023) no partió ex novo a la hora de dar forma al nuevo art. 258 bis de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) La génesis de este precepto debe encontrarse sin duda en el malogrado PLMEP; el cual incluía una nueva Disposición adicional octava de la LECRIM (LA LEY 1/1882), en la que se pretendía introducir un régimen específico para la práctica de actuaciones procesales mediante videoconferencia en el proceso penal (13) . Es aquí de donde se importa esa idea de hacer una referencia expresa, con reafirmación de su plena vigencia, a la aplicación de los arts. 325 (LA LEY 1/1882), 731 bis (LA LEY 1/1882) y 306 de la LECRIM, y 229.3 y 230 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985); mientras que la referencia a la LEC se hará en este caso de forma genérica, al no existir ningún precepto que estableciera un régimen específico de la videoconferencia en dicha ley rituaria civil, más allá de la adición de un nuevo apartado 4 a su art. 129, donde la referencia lo era exclusivamente al art. 229 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) (14) .
La intención del legislador era en ese momento de claro continuismo. En el ámbito del proceso penal solamente se introducían ciertas reglas específicas en orden a una presencialidad del acusado obligatoria o sometida a un principio de rogación por parte de su defensa; se adaptaba el supuesto de la declaración en el contexto de la cooperación judicial transnacional a la legislación de la Unión Europea sobre la materia, y se establecían prevenciones para garantizar adecuadamente el ejercicio del derecho de defensa de la persona investigada o acusada en ambas opciones de participación de éste presencial o por videoconferencia. Pero todo ello en un contexto de plena reafirmación de un esquema normativo en el que la presencialidad era la regla de partida. La inserción del nuevo apartado 4 al art. 129 de la LEC (LA LEY 58/2000) obedecía simplemente a la constatación por parte del legislador de que, efectivamente, la LEC carecía de una norma concreta para fundamentar la posibilidad de práctica de actuaciones procesales por videoconferencia; lo que generaba un serio dilema jurídico en cuanto a la función de supletoriedad que esta norma procesal había de asumir respecto de los restantes órdenes jurisdiccionales, por mandato de su art. 4. Es por ello que el legislador pretendió solucionar este vacío normativo mediante una simple norma de referencia a lo establecido en un art. 229.3 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) que ya estaba cumpliendo tal cometido.
La principal peculiaridad del nuevo art. 258 bis de la LECRIM (LA LEY 1/1882) es que, pese a que principia con una férrea defensa de la participación de los particulares en las actuaciones procesales del orden jurisdiccional penal, con carácter preferencial, mediante la videoconferencia, este principio va difuminándose hasta quedarse prácticamente en un brindis al sol, conforme van desarrollándose las posteriores proposiciones normativas de su articulado y su contraste con las normas cuya plena vigencia reafirma. Ante la ausencia de una exposición de motivos en el RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023) que vaya más allá de recordarnos que si no se aprobaba el mismo íbamos a perder una cuantiosa partida de fondos europeos, es difícil entender el porqué de tan desconcertante estructura normativa, capaz de negarse a sí misma e incurrir en el absurdo en el desarrollo de tan pocas ideas. Es posible que el redactor la norma, apremiado por las prisas de sacar adelante la gran reforma tecnológica de la Administración de Justicia, hubiera tratado de conciliar la introducción de un nuevo ejemplo paradigmático de ese esnobismo normativo dirigido a estrujar las potencialidades de las tecnologías de la información en pro de un bienestar social entendido como favorecimiento del sedentarismo, con el aprovechamiento del contenido normativo de la solución jurídica ya anticipada por el PLMEP. Pero una de dos: O realmente no era consciente de lo que suponía mantener en su plenitud la vigencia de unos preceptos de la LECRIM (LA LEY 1/1882) y LOPJ (LA LEY 1694/1985) que, simplemente, contradecían el propio postulado esencial del nuevo precepto; o es que lo que se pretendía realmente era enmascarar ese halo de priorización de las potencialidades de las nuevas tecnologías de las comunicaciones para satisfacer las exigencias de la Unión Europea, enmarañando intencionadamente ese principio básico que era claramente contradicho con una declaración expresa de vigencia de unas normas que no hacían sino afirmar todo lo contrario, en un alarde de filigrana normativa en su sentido más peyorativo.
Prefiero, obviamente, quedarme con la primera opción, aunque ello nos lleve a nada; pues difícilmente podemos interpretar una norma presuponiendo unos motivos en su redacción que no serían sino fruto de una razonable sospecha. El precepto exige conciliar lo inconciliable; aunque ello suponga finalmente, como propondremos, tener que renunciar a los postulados esenciales de esa proposición normativa a la vez tan ambiciosa como incomprensible. Recordemos nuevamente que es precisamente en el orden jurisdiccional penal donde la presencialidad adquiere una mayor razón de ser, donde se pretende imponer un régimen más generoso a la generalización de la videoconferencia para la práctica de las actuaciones procesales; frente a los demás órdenes jurisdiccionales en los que la vigencia del nuevo art. 137 bis de la LEC (LA LEY 58/2000) desarrolla un sistema basado precisamente en la premisa opuesta.
El acusado en un procedimiento penal pone en juego su más preciado valor: su libertad; y es por ello que siempre se ha exigido en tal proceso una más vehemente defensa de la aplicación del principio de oralidad, tal y como ya fuera claramente anticipado en el art. 120.2 de la CE. (LA LEY 2500/1978) La presencialidad física de intervinientes en una actuación procesal penal de investigación o enjuiciamiento confronta a éstos a un contacto directo con el tribunal; en el que pueden apreciarse toda una panoplia de matices que difícilmente podrían apreciarse en una presencialidad telemática. La comparecencia frente a una cámara impide acceder a información sobre lenguaje corporal, que además podrá verse más mermada aún en función de la calidad de la señal de audio e imagen que se reciba; centra el punto de atención hacia la ubicación de su enfoque, y es proclive a la manipulación por factores externos que siempre quedarán extramuros del campo de visión del tribunal. Llama poderosamente la atención cómo uno de los componentes esenciales del juicio de verosimilitud de declaraciones testificales, y, en concreto, de víctimas (15) se centre en la jurisprudencia del Tribunal Supremo —STS, Sala 2ª, 119/2019, de 6 de marzo— en lo que se define como lenguaje gestual de convicción; que se caracterizaría «…por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal». Que por qué sea en el proceso penal, y no en los demás procesos, que el legislador haya optado, prima facie, por apostar tan fuerte por la presencialidad telemática, no encuentra una respuesta sencilla ni menos razonable.
Lo cierto es que el apartado 1 del nuevo art. 258 bis de la LECRIM (LA LEY 1/1882) principia estableciendo su opción por una clara preferencia por la presencialidad telemática. Esta presencialidad, además, no se diseña como referida a los intervinientes que no sean profesionales de la justicia, ni menos se concreta a investigados/acusados, testigos o peritos; lo hace partiendo del propio concepto de actuación procesal; es decir, de la constitución del órgano judicial en su sede para la celebración de juicios, vistas, audiencias, declaraciones y, en general todas las actuaciones procesales. La lectura de esta primera proposición normativa nos lleva a un primer planteamiento que raya la incoherencia: Si el propio RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023) parte de concebir la presencialidad telemática como un derecho que puede hacer valer el ciudadano que ha de relacionarse con la Administración de Justicia, ahora resulta que prácticamente esta forma de intervención pasaría a ser una regla general que se aplicaría aun a falta de una petición expresa del ciudadano. Al menos el apartado 5 del comentado precepto matiza esta contradictoria aparente afirmación inicial, dejando claro que, en el mejor de los casos para la interpretación literal de la proposición normativa, la declaración telemática sería una posibilidad, si queremos, un derecho; y que tal derecho habría de someterse a las condiciones establecidas en dicho precepto. Tal interpretación de ese criterio de preferencia por la presencialidad telemática es afianzada por el art. 59.1 del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023); y, además, en el párrafo primero de un apartado 2 que se dedica precisamente a formular las excepciones que atañen a la persona del acusado; aunque se difumina hasta una posición más neutra en el apartado siguiente respecto de determinados testigos y partes acusadoras o peritos (16) .
Continuando con la lectura de dicho apartado 1, comprobaremos cómo esa preferencia por la vía telemática puede ser enervada por una decisión de la autoridad que presida el acto, en atención a las circunstancias. No se hace una mención específica a cuáles pudieran ser estas razones; las cuales habrán de nutrirse del contenido normativo de los arts. 325 (LA LEY 1/1882) y 371 bis de la misma LECRIM (LA LEY 1/1882), ante el carácter manifiestamente neutro a este respecto del art. 229.3 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985).
Sin embargo, dos condicionantes técnicos lastran la propia aplicación de esta pretendida preferencialidad por la opción telemática: En primer lugar, ello se hace depender, como no podría ser de otra forma, de que las correspondientes oficinas fiscales o judiciales «…cuenten con los medios técnicos necesarios para ello» (17) ; en segundo lugar, que la conexión con el o los intervinientes habrá de hacerse siempre a través de un punto de acceso seguro. La norma, de hecho, aparentemente, no se opondría a intervenciones en el propio domicilio del declarante o participante en la actuación procesal, no en lugares seguros de entre los definidos en el art. 62.4 del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023), tal y como de forma preferente se reconoce en el nuevo art. 137 bis de la LEC. (LA LEY 58/2000) Volveremos sobre esta cuestión a la hora de analizar el carácter supletorio que se confiere a dicho precepto.
Es en lo referente a la declaración de vigencia de los citados artículos de la LECRIM (LA LEY 1/1882) y LOPJ (LA LEY 1694/1985), así como supletoriedad del nuevo art. 137 bis de la LEC (LA LEY 58/2000) donde surge el casi imposible reto de conciliar este principio básico de preferencia por la presencialidad telemática. Es el propio art. 258 bis.1 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) el que recalca que las normas que cita en primer orden serían igualmente aplicables, en cuanto a sus especialidades. Ello supone un reconocimiento de que, ante la ausencia de una advertencia de vigencia tan solo en cuanto no se opusieran a ella, las mismas se habrán de mantener plenamente vigentes; imponiéndose un criterio de conciliación a nivel de paridad, en el que el criterio de preferencia por la ley posterior habría sido explícitamente renunciado. El legislador, sin embargo, debió ser consciente de que la conciliación es técnicamente inviable, al tratarse de normas que se rigen por principios claramente antagónicos. Al menos la supletoriedad del art. 137 bis de la LEC (LA LEY 58/2000) permite más juego a la hora de conciliar principios y reglas que, no obstante, habrán debido pasar un primer filtro de conciliación con esos precedentes normativos que se declaran plenamente vigentes. Abordaremos con más detalle estos puntos de fricción, tras analizar las especificidades de las excepciones a esa pretendida regla general; a las que trataremos de dar orden.
La primera gran excepción viene recogida en el párrafo primero del apartado 2. El acusado en juicios por delito grave o juicios que se celebren ante un Tribunal del Jurado, tiene la obligación de comparecer presencialmente. Y ello no admitirá más excepciones que las que fueran procedentes en un contexto de celebración del juicio con componentes transnacionales o internacionales. Es esta una excepción que mantiene toda su fuerza normativa aun conciliándola con el art. 731 bis de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) Sin embargo, la posibilidad, conforme a dicho precepto, de que los investigados¸ rectius, acusados, pudieran intervenir por videoconferencia en base a razones de utilidad, seguridad u orden público, o cuando la comparecencia de quien hubiera de acudir le resultara especialmente gravosa, habría de mantener su vigencia; y ello por la sencilla razón de que la norma se encuentra sistemáticamente ubicada en la regulación del juicio oral de un procedimiento, el sumario ordinario, que presupone la consideración como graves de los delitos que han de ser objeto de enjuiciamiento, y que permitirá la atracción supletoria de su aplicación a los procedimientos ante el Tribunal del Jurado. Al menos, hay que reconocerlo el art. 258 bis es susceptible de admitir la plena conciliación con dicho precepto.
Por razones metodológicas es preferible abordar en primer lugar la regla recogida en el párrafo cuarto de dicho apartado 2. Y es que, conforme al mismo, cualquier posibilidad de opción legítima por acudir un acusado o investigado de forma telemática a una actuación procesal desaparecerá cuando resulte que el mismo resida en la misma demarcación territorial del órgano que conozca de la causa. En tales casos es el criterio de presencialidad física el que se convierte en indiscutible regla general; aunque puedan aducirse causas justificadas o de fuerza mayor para solicitar la declaración telemática. De nuevo la sintonía con los arts. 325 y 731 bis seguiría siendo plenamente factible.
Posiblemente por razón de la acrítica inserción de pasajes de la malograda Disposición adicional octava de la LECRIM (LA LEY 1/1882) propuesta en el PLMEP, el legislador plantea una aturdidora diferenciación entre dos supuestos que convergen en una misma regla general, provocando en el concienzudo intérprete de la norma serios quebraderos de cabeza a la hora de encontrar una explicación al tratamiento separado. Carece de sentido tratar de forma separada la forma de intervenir en juicio un acusado, al acudir a un juicio por delito menos grave si la pena excediere de dos años de prisión, o, de ser de distinta naturaleza, la misma no excediera de seis años —párrafo segundo—, cuando en el párrafo siguiente se da a los restantes juicios, incluidos los juicios por delito leve, el mismo tratamiento jurídico. Habría bastado con ahorrarnos el párrafo segundo; haciendo en el primero una referencia a los restantes juicios.
Lo cierto es que, en todos estos supuestos, al contrario de lo que sucede en los juicios a los que se refiere el párrafo primero, la preceptividad de la asistencia se convierte en una opción del acusado o su defensa, o, en su caso, de una decisión de la autoridad judicial, con forma de auto motivado, que así lo impusiera. El acusado y su defensa tienen reconocido, por ello, un pleno derecho a comparecer de forma presencial a la vista; y en ello la norma chocaría frontalmente con la posibilidad que tiene el órgano enjuiciador de decidir que la actuación lo fuera mediante videoconferencia, en base a los criterios de utilidad, seguridad, orden público o gravosidad que ambos preceptos recogen. Esa contrariedad inversa entre ambas normas solamente podría solucionarse, recordando la plena vigencia de los arts. 325 y 731 bis que el propio art. 258 bis proclama, en el sentido de que, al menos, el juez puede imponer la presencialidad telemática, aun en contra de la decisión del acusado y su defensa, cuando concurrieran tales circunstancias; aunque las mismas se vean avocadas a un destacadamente mayor rigor en su aplicación.
La confrontación en los supuestos en los que la autoridad competente no ha hecho uso de esa potestad de permitir la celebración telemática en base a los arts. 325 y 731 bis y la regla de potestatividad para la parte acusada que reconoce el art. 258 bis se antoja bastante más compleja. Personalmente no encuentro más solución que la de derivar el escenario a un punto de partida neutro en el que el acusado o su defensa pudieran optar por la solución de la presencialidad telemática, en los términos a que se refiere el art. 59.1 del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023); pero que quedaría a expensas de que la autoridad judicial pudiera no asumir tal decisión, cuando, de forma razonada, no encontrara tales razones de utilidad, seguridad, orden público, gravosidad, que ampararan dicha decisión. Esas son precisamente especialidades previstas en dichos preceptos.
El escenario de la presencialidad telemática o física del investigado o acusado, en aquellos supuesto en que la norma le permite realizar tal opción, al igual que sucederá en los restantes supuestos en que los intervinientes en la actuación procesal gozan, de forma preferente, de la misma capacidad de opción, colocaría a tal derecho de opción, no obstante, en una posición privilegiada; frente a la que la decisión contraria de la autoridad que presidiera la actuación debería oponer una justificación reforzada. Si la opción del interviniente fuere la de su presencialidad física, dicha autoridad apenas tendría base para aducir una razón de utilidad, y nunca oponer frente al interviniente la gravosidad de una presencialidad física que aquél ha asumido; mientras que la apreciación de motivos de seguridad u orden público, por el riesgo que pudiera suponer la presencia de aquél en la sede del órgano, debería entenderse plenamente factible. Si el interviniente optara por la solución telemática, cuando fuera procedente conforme al mandato del art. 137 bis de la LEC (LA LEY 58/2000), como posteriormente veremos, el interés por la garantía del máximo nivel de oralidad y contradicción que supone la presencia física del interviniente en la sede judicial o fiscal podría enervar razones de utilidad o gravosidad que pudiera aducir el interviniente; permaneciendo inalteradas razones de seguridad u orden público que hicieran más conveniente la opción por la presencialidad en la sede del órgano que ha de practicar la actuación, frente al punto de acceso seguro desde el que pudiera intervenir mediante videoconferencia el interviniente (18) .
Las reglas especiales del apartado 2 del art. 258 bis de la LECRIM (LA LEY 1/1882), sin embargo, no encuentran un referente claro en aquellas situaciones en las que la parte pasiva del proceso penal no participe de la condición de acusado, sino de investigado. El silencio de la norma, toda vez que ésta si establece la diferencia entre ambos conceptos a la hora de definir en el párrafo quinto la situación del abogado de la defensa en cuanto a su presencia en la correspondiente actuación procesal, nos debería llevar como aparente solución a la aplicación al mismo de la regla general de la potestatividad a elección propia de su presencialidad telemática o física; salvo decisión judicial motivada que estableciera lo contrario. Ahora bien, de nuevo la convivencia con el art. 325 nos lleva a la misma solución que hemos apuntado anteriormente, de trasladar el escenario a ese ambiente neutro en que la decisión del investigado de acudir bien a la solución telemática, bien a la de la presencialidad, habría de pasar por la decisión que hubiera de adoptar la autoridad judicial en función a las especialidades contenidas en dicho precepto; de suerte que, pese a la decisión del investigado o su abogado en uno u otro sentido, el juez hubiera de decidir en función de la concurrencia de las circunstancias de utilidad, seguridad u orden público, o cuando la comparecencia de quien hubiera de acudir le resultara especialmente gravosa, presentes en el supuesto en cuestión.
La posición de los abogados defensores se anuda, con buen criterio, a la suerte que hayan de correr sus defendidos; tal y como lo propone el párrafo quinto del comentado apartado 2 del art. 258 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) Si la presencia del acusado o investigado ha de ser física, física habrá de ser la asistencia del abogado; y si es telemática, el abogado podrá optar por asistir a su cliente en la sede del órgano judicial o fiscal —art. 258 bis.4—, debe entenderse, o en el lugar donde éste se encuentre a la hora de practicarse la videoconferencia. Es un indiscutible tributo a la exigencia de garantía de los derechos de contradicción y defensa que condiciona el concepto de lugar seguro a que se refiere el art. 62.3,c) del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023). En este caso no estaríamos hablando de conciliación de normas, sino de indiscutible complementariedad. La norma no dice nada sobre los abogados de las restantes partes; por lo que su presencialidad telemática podría hacerse depender de las circunstancias del caso, siempre que pudiera garantizarse, obviamente la interactuación de los mismos en la actuación procesal y el respeto del principio de contradicción. Sería la conjunción de los arts. 258.1 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) y 229.3 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) la regla que habría de regir su intervención física o virtual.
La situación de los restantes intervinientes en la actuación procesal habría de ser idéntica a la del investigado; al someterse a la misma regla general, aun matizada, del apartado 1 del art. 258 bis de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) Ahora bien, el apartado 3, en consonancia en buena parte con los supuestos especiales derivados de la minoría de edad o discapacidad del interviniente o de su condición de víctima de delito, a los que antes hiciéramos referencia, establece una excepción a la posibilidad de condicionamiento por la autoridad judicial de la presencialidad física del interviniente en la sede judicial.
Dos son los supuestos en los que la opción será de forma marcadamente preferente telemática: En primer lugar, cuando se trate de la declaración o interrogatorio de víctimas de violencia de género, de violencia sexual, de trata de seres humanos o víctimas menores de edad o con discapacidad; en segundo lugar, cuando quienes deba declarar en condición de perito o testigo sean autoridades o funcionarios públicos. Ambas categorías de intervinientes tienen a su vez una estrecha relación con las circunstancias excepcionales a las que se refiere el art. 60.3 del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023), en cuanto a testigos o peritos protegidos, agentes de policía, agentes encubiertos y en general personas cuya identidad hubiera de ser preservada en el proceso de acuerdo con la ley.
Pero la diferencia, tanto entre ambos supuestos, como frente a los demás circunstancias en los que la intervención telemática sea factible, alcanza a los condicionantes sobre la utilización en este caso del concepto de lugar seguro frente al de punto seguro: Las víctimas referidas en el apartado a) del apartado 3 han de poder intervenir «…desde los lugares donde se encuentren recibiendo asistencia, atención, asesoramiento o protección, o desde cualquier otro lugar, siempre que dispongan de medios suficientes para asegurar su identidad y las adecuadas condiciones de la intervención» (19) ; los segundos desde un punto de acceso seguro, que nos avocaría necesariamente al concepto de lugar seguro correspondiente a la sede oficial donde presten sus servicios. Aunque debería plantearse su reconsideración ante las nuevas posibilidades de la práctica telemática de actuaciones procesales, no puede olvidarse que siguen en vigor las normas de la LECRIM (LA LEY 1/1882) que excepcionan del llamamiento para la toma de declaración testifical a determinadas autoridades o cargos, permitiendo la opción, en su caso, del informe por escrito y/o la declaración en el despacho oficial —art. 412 de la LECRIM (LA LEY 1/1882)—.
El referido apartado 3 no impide absolutamente que la autoridad judicial pueda considerar adecuada la opción por la declaración presencial de unos y otros testigos; pero, aparte de deber justificar adecuadamente su decisión, hemos de acudir a lo que establecen las correspondientes normas reguladoras de los supuestos de declaración de testigos protegidos, testigos menores de edad o discapacitados o víctimas de delitos precisadas de una especial protección para imponer, de ser posible, la declaración presencial física.
El ejercicio del derecho de opción es condicionado, por último, en el párrafo sexto del apartado 2 del art. 258 bis de la LECRIM (LA LEY 1/1882), al menos respecto de la persona del acusado/investigado; a quien se le impone la carga procesal de anunciar su propósito de participar telemáticamente con una antelación del al menos cinco días. En cuanto a los restantes intervinientes, habríamos de acudir a la norma supletoria del art. 137 bis de la LEC (LA LEY 58/2000), cuyo apartado 4 extiende a diez días el plazo del preaviso. Tal anuncio, obviamente, debe incluir también una referencia al punto de conexión de red o lugar desde donde interactuará el interviniente en la actuación procesal, para así permitir su incorporación y presencia telemática en la actuación procesal (20) . Se trata de plazos que pudieran resultar excesivamente perentorios; pues la actuación telemática compromete no solo la posible decisión judicial en tiempo denegándola o, siquiera, valorándola, sino también las posibilidades reales de acudir al auxilio judicial de la sede desde la que hayan de intervenir aquéllos.
Tal régimen de preaviso, e incluso el de reconocimiento de la opción por la actuación telemática casa con extrema dificultad con las necesidades de práctica de diligencias de investigación de procedimientos de tramitación acelerada, como serían las diligencias urgentes, o los juicios por delito leve de celebración inmediata. Ambos procedimientos se someten a un principio de especial aceleración procesal, convirtiendo la perentoriedad de sus términos procesales en su propia esencia y principio inspirador. Es el propio legislador quien impuso que determinadas causas fueran tramitadas mediante un procedimiento que puede garantizar su materialización incluso en el mismo día de la supuesta comisión de las infracciones criminales que son objeto de investigación. Obviamente, la posible opción de la persona investigada, más allá de los supuestos en los que acudiera en calidad de detenida, por participar mediante intervención telemática podría suponer de forma casi segura una garantía de la necesaria transformación del procedimiento al trámite ordinario; contradiciendo de este modo la propia esencia y finalidad de estos procedimientos. Las diligencias urgentes no admiten más dilación que la posibilidad de retención del atestado durante cinco días al que se refiere el art. 796.4 de la LECRIM (LA LEY 1/1882); más allá de ello, y de la posibilidad de dilatar la comparecencia del art. 798 al octavo día de la guardia en los regímenes de servicio de guardia en que ello está así establecido, la citación ante el servicio de guardia ha de cumplir escrupulosamente los calendarios de señalamiento del servicio de guardia, incluso del mismo día de terminación de las diligencias policiales. No encontramos razones convincentes que pudieran permitir convertir la opción por la intervención telemática como válvula de escape para eludir los ritmos y tempos tan acelerados de los llamados popularmente juicios rápidos. Lo contrario sería desnaturalizar la propia filosofía y finalidad de estos procedimientos.
4. El carácter supletorio del art. 137 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil
El art. 4 de la LEC (LA LEY 58/2000) ya garantizaba el carácter supletorio de la ley procesal civil (LA LEY 58/2000) respecto de los restantes ordenamientos procesales en defecto de disposiciones de éstas. Esa potencialidad de cubrir lagunas en las restantes leyes procesales ha llevado en no pocas ocasiones en la práctica procesal a elevar incluso ese cometido estrictamente supletorio, hasta convertir a la LEC en complementaria de disposiciones sí específicas de las demás leyes procesales; y como tal en auténtico referente a nivel tanto normativo como interpretativo. La referencia que se hace en el art. 258.1 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) al carácter supletorio del art. 137 bis de la LEC (LA LEY 58/2000) no hace sino enfatizar dicha vocación expansiva del articulado de la LEC.
Realmente, esta norma llega a aportar importantes novedades al complejo régimen de la videoconferencia en el proceso penal; como seguidamente trataremos de exponer.
La norma procesal civil se impone a la hora de dar contenido al plazo de diez días en el que los interesados han de solicitar su intervención virtual en una actuación procesal
Para empezar, la norma procesal civil se impone a la hora de dar contenido al plazo de diez días en el que los interesados han de solicitar su intervención virtual en una actuación procesal. Superado este plazo, debería entenderse que no podrían tener otra opción que la presencialidad; a no ser que aportaran razones especialmente convincentes para justificar su demora o la pretensión de intervenir vía videoconferencia. Las mismas razones que podrían dar lugar a una suspensión o aplazamiento in extremis de una vista señalada podrían servir de justificación para sustituir una intervención presencial por una telemática que lo evitara.
Pero la norma que más nos interesa por la repercusión real que habrá de tener en la elección del punto o lugar seguro desde el que habrá de interactuar la persona que pretenda intervenir en una actuación procesal penal de forma virtual es la que se desarrolla en los apartados 3 y 4 de dicho precepto. Realmente, el art. 258 bis.1 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) solamente exige que la participación telemática del interviniente lo sea desde un punto de acceso seguro; y que lo sea en cumplimiento de la normativa que regula el uso de la tecnología en la Administración de Justicia, es decir: el art. 62 del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023). El art. 137 bis.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) encuentra, por tanto, espacio donde dar forma a qué se entiende en este contexto por punto de acceso seguro, dando de este modo contenido a un régimen que, establecido en la LEC, tiene una clara vocación de expandirse a las normas procesales que atañen a los distintos órdenes jurisdiccionales. Sería un absoluto sinsentido jurídico que, precisamente donde el principio de oralidad y la presencialidad encuentra su mayor razón de ser, fuera donde no se aplica esta regla que restringe el derecho de los ciudadanos a intervenir en las actuaciones procesales de forma virtual.
Esta norma, con vocación de universalidad, impone que las actuaciones por videoconferencia en las que intervengan profesionales de la Justicia, partes, peritos y testigos hayan de realizarse, como regla general y punto de partida, en un determinado lugar seguro: La oficina judicial correspondiente al partido judicial del domicilio del interviniente; pero que, en su caso, y de disponer los medios adecuados para ello, podría ser igualmente el juzgado de paz de uno u otro lugar. Esta regla general supone que quien reside en el partido judicial donde tiene su cabecera el órgano judicial competente para la celebración de la actuación judicial no podría acogerse a la opción a su intervención telemática como no fuera que le fuera de aplicación el apartado 3 del mismo precepto. Qué duda cabe que esta presencialidad física hace que la actuación procesal gane en garantía de la correcta identificación de quien interviene, a la vez que asegura que su intervención tenga lugar en plena garantía de contradicción y de que quien así participa no se valga de cualquier tipo de estrategia fraudulenta que pudiera desvirtuar su propia naturaleza o finalidad.
Cuando resida en lugar correspondiente a otro partido judicial, la presencialidad física se corresponderá con la sede de dicho órgano judicial de su residencia. No obstante, se permite al interesado la opción de acudir a la sede del partido judicial en el que desempeñe su actividad laboral.
El apartado 3 desarrolla la excepción a esa regla general de que, tal y como prácticamente ha estado ocurriendo hasta la entrada en vigor del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023), solamente fuera procedente la intervención telemática en situaciones en las que eventualmente hubiera que acudir al auxilio judicial. Dicha norma, de hecho, permite romper con ese carácter locativo en sede judicial de la presencialidad virtual, sustituyéndolo por un criterio de punto de acceso seguro; es decir: «…desde cualquier lugar, siempre que disponga de los medios que permitan asegurar la identidad del interviniente conforme lo que se disponga reglamentariamente». La concordancia con el art. 62 del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023) vuelve a alcanzar un nivel de sintonía; aunque el art. 137.bis.3 de la LEC hable directamente de la necesidad de desarrollo reglamentario de la norma, y no de la competencia del Comité técnico estatal de la Administración judicial electrónica para la redacción de los oportunos protocolos y homologaciones.
Donde se produce una clara contradicción con la normativa procesal penal, y por tanto debe prevalecer ésta, es en lo referente a la declaración de personas menores de edad, que en el proceso civil se someten al régimen del apartado 2 del art. 137 bis de la LEC. (LA LEY 58/2000) Las declaraciones de éstos tienen su régimen específico en el art. 258 bis.3 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), concordado con su art. 449 ter. El supuesto de personas sobre las que verse un proceso de medidas judiciales de apoyo de personas con discapacidad no encuentra, en ese específico ámbito, sentido alguno en sede jurisdiccional penal. El párrafo segundo de dicho apartado 3 del art. 147 bis de la LEC no es sino una reproducción del art. 258 bis c.3,a) de la LECRIM (LA LEY 1/1882), por lo que no precisa de comentario alguno.
IV. Conclusiones: una propuesta de coordinación entre el art. 258 bis de la LECRIM y las normas a las que se remite
Visto todo lo anterior, sí nos encontramos ahora en condiciones más favorables para tratar de realizar un esquema que pueda dar algo de claridad al innecesariamente complejo régimen legal de la participación telemática de intervinientes, tanto profesionales de la justicia, como partes, testigos o peritos:
- 1. La posibilidad de que los ciudadanos puedan interactuar en actuaciones procesales telemáticamente, de forma no presencial, forma parte de los derechos digitales de los ciudadanos ante la Administración de Justicia reconocidos como tales en el art. 5.2,k) del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023).
- 2. No obstante, son las normas procesales las que, a la postre, han de definir el alcance de este derecho.
- 3. El nuevo art. 258 bis de la LECRIM (LA LEY 1/1882) mantiene, a nivel de paridad con el mismo, la vigencia de los arts. 325 (LA LEY 1/1882), 731 bis (LA LEY 1/1882) y 306 de la misma norma procesal penal. Estos preceptos, junto con los arts. 229.3 (LA LEY 1694/1985) y 230 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), conforman un corpus jurídico unitario, en los que nutren a la primera de las normas citadas con lo que ésta define como sus especialidades.
- 4. El mismo art. 258 bis de la LECRIM (LA LEY 1/1882) confiere un carácter supletorio al nuevo art. 137 bis de la LEC (LA LEY 58/2000); lo cual permite a esta última norma complementar determinados aspectos en los que la norma procesal penal (LA LEY 1/1882) es susceptible de matización, complemento o desarrollo por éste.
- 5. Este régimen ha de complementarse, a su vez, con las normas de naturaleza técnica que se desarrollan en los arts. 59 a (LA LEY 34493/2023)66 del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023); en especial en cuanto respecta, a las garantías de la conexión e identificación de los intervinientes a través de los conceptos de punto de acceso seguro y lugar seguro.
- 6. Si bien del contenido del art. 258 bis de la LECRIM (LA LEY 1/1882) podría deducirse un principio de preferencia por la actuación virtual de los intervinientes, el contraste con los demás preceptos citados en la norma, así como con el art. 59.1 del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023), coloca a este precepto en una situación neutral o intermedia; en la que ha de contrapesarse la posición de quien demanda esta forma de interactuación en la concreta actuación procesal y la ponderación de tal posición por la autoridad que ha de presidir su celebración.
- 7. Si el art. 258 bis de la LECRIM (LA LEY 1/1882) se confronta con dos bloques de normas que se declaran por las más reciente compatibles entre sí, atribuyendo a las anteriores en el tiempo la cualidad de aportarle sus especialidades, pese a mantener soluciones jurídicas opuestas, no cabe otra opción que la de encontrar un punto de coherencia o confluencia; con el sacrificio que ello ha de suponer en orden a la relajación de los principios de una y otra.
- 8. Esta difícil solución conciliadora nunca debe dejar atrás el hecho de que, si un concreto orden jurisdiccional se muestra más exigente del respeto del principio de oralidad y su máxima representación mediante la presencialidad física de los intervinientes en la sede donde haya de tener lugar la actuación procesal, éste es sin duda el orden jurisdiccional penal. Carecerían por ello de sentido interpretaciones que derivaran el mayor rigor en la exigencia de presencialidad a los demás órdenes jurisdiccionales, reservando la posición normativa más laxa precisamente para la jurisdicción penal.
- 9. En cualquier caso, la modulación del principio de preferencia por la participación telemática de intervinientes en una actuación procesal se hace depender de una previa petición de quien haga valer tal derecho —art. 59.1 del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023), en relación con el apartado 5 del art. 258 bis de la LECRIM (LA LEY 1/1882)—.
- 10. El propio art. 258 bis.1 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) prevé la posibilidad de que la autoridad judicial deniegue la pretensión de acudir un interviniente a la actuación procesal de forma telemática, en atención a las circunstancias. Pero a su vez los arts. 325 y 731 bis someten a la decisión judicial la posibilidad de práctica de la actuación telemática, no como excepción, sino como punto de partida; lo que nos lleva a la necesidad de acudir a una solución de paridad o equidistancia entre ambas proposiciones normativas contradictorias entre sí; un principio de neutralidad normativa.
- 11. Ese principio de neutralidad en cuanto a la pretendida preferencia de la intervención telemática hace que su conjugación con los arts. 325 (LA LEY 1/1882) y 731 bis de la LECRIM (LA LEY 1/1882) coloque en una situación de paridad la decisión misma sobre acceder o no a tal pretensión.
- a. El art. 258 bis.1, efectivamente atribuye a la autoridad competente la potestad de rechazar lo que habría de reconocerse si no hubiera una razón justificada para ello.
- b. Los arts. 325 (LA LEY 1/1882) y 731 bis d la LECRIM (LA LEY 1/1882) convierten la intervención por videoconferencia en la excepción a la regla general; y la condicionan, en cuanto a su procedencia, a la concurrencia de razones de utilidad, seguridad, orden público o al carácter gravoso o especialmente perjudicial de la comparecencia presencial de quien haya de acudir como interviniente.
- c. Es la necesaria conciliación entre estos dos puntos de vista contradictorios la que exige rebajar la consideración preferente de la presencialidad telemática, condicionándola, pese a ser reconocida como derecho digital, a la existencia de razones concretas que fundamenten tal opción, bajo criterio de la autoridad que haya de presidir la actuación.
- d. En un escenario en que se reconozca al interviniente la posibilidad de optar por su presencialidad física o telemática, la decisión del órgano que ha de presidir la actuación procesal contraria a la opción en uno u otro sentido, basada en todo caso en una reforzada motivación, habría de enfrentarse a los siguientes escenarios:
- i. Si el interviniente optara por la presencialidad física, la posible razón de gravosidad que pudiera oponerse para imponer la presencialidad telemática perdería toda su razón de ser; perdiendo igualmente prácticamente cualquier sentido acudir a criterios de utilidad. Los criterios de seguridad y orden público sí podrían justificar la imposición de la presencialidad telemática, cuando la presencia personal del interviniente sí pudiera comprometerlos seriamente.
- ii. Ante la opción del interviniente por la presencialidad telemática, el juez, ponderando los motivos esgrimidos por éste para basar su decisión, podría contrastarlos con la mayor garantía que ha de suponer la presencialidad física en orden al respeto de los principios de oralidad y contradicción; y en base a este contraste, adicionarlo a razones de seguridad u orden público que pudieran hacer prevaler la presencia física del interviniente en la sede judicial donde ha de desarrollarse la actuación procesal, en vez de la telemática desde el punto de acceso seguro desde el que hubiera de participar en función de su domicilio o lugar de trabajo.
- 12. En cualquier caso, debe darse la circunstancia de que la correspondiente oficina pública cuente con los medios necesarios para establecer la conexión; y que ésta habrá de verificarse, cuando menos, a través de un punto de acceso seguro —art. 258 bis.1 de la LECRIM (LA LEY 1/1882)—.
- 13. Esta regla general de ponderación caso por caso de la procedencia de práctica de la actuación procesal mediante presencialidad telemática abarcaría, en un principio, a los profesionales jurídicos, partes, en concreto investigados, testigos y peritos. Sin embargo, se establecen excepciones a esta regla general respecto de determinados acusados y testigos.
- 14. El apartado 2 del art. 258 bis de la LECRIM (LA LEY 1/1882) desarrolla las excepciones a esta regla general respecto de los acusados:
- a. La presencialidad física del acusado deviene obligatoria en todos los juicios por delitos graves y juicios ante el Tribunal del Jurado; sin perjuicio de la posibilidad de la autoridad judicial competente de considerar procedente la intervención mediante videoconferencia por alguna de las razones recogidas en el art. 731 bis.
- b. En el supuesto de que uno de los acusados residiere en el extranjero habría que estar a lo que determinaran las normas sobre cooperación judicial internacional.
- 15. En los restantes juicios, incluidos aquellos en los que se tratara de delitos menos graves castigados con pena superior a dos años de prisión o pena de otra naturaleza cuya duración no excediera de seis años, se reconoce al acusado o a su abogado la posibilidad de optar por la presencialidad física en juicio; aunque nuevamente el juez siga conservando la facultad de imponer la presencialidad telemática de conformidad con lo establecido en el art. 731 bis de la LECRIM. (LA LEY 1/1882)
- 16. En cualquier caso, la posibilidad de opción del acusado por comparecer telemáticamente se desvanece cuando el mismo resida en la misma demarcación del órgano judicial que conozca de la causa, debiendo acudir físicamente al órgano judicial competente en tal caso; aunque la autoridad judicial competente podrá acordar la intervención por videoconferencia si concurrieran causas justificadas o de fuerza mayor, entre las que sin duda se encontrarían las previstas en el mencionado art. 731 bis de la LECRIM. (LA LEY 1/1882)
- 17. La participación telemática del abogado del acusado se hace depender de su forma de presencialidad: Si es física, deberá acompañarlo a la sala de vistas; si es telemática, el abogado podrá optar por estar presente en el lugar donde se encuentre su cliente o físicamente en la sede judicial. En cualquier caso ha de garantizarse el derecho de defensa su patrocinado, incluida la entrevista reservada previa a la actuación procesal —art. 62.3,c) del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023)—.
- 18. Las excepciones al régimen de presencialidad de las restantes partes, testigos o peritos vienen establecidas en el apartado 3 del art. 258 bis de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) Se garantizará la presencialidad telemática, salvo decisión judicial debidamente justificada en contra, y con respeto de las normas específicas contenidas en los arts. 2.c) de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre (LA LEY 4421/1994), de protección a testigos y peritos en causas criminales; 25,2,b) de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015), y, sobre todo, 449 ter de la LECRIM (LA LEY 1/1882), en los siguientes casos:
- a. Cuando los intervinientes sean víctimas de violencia de género, de violencia sexual, de trata de seres humanos o víctimas menores de edad o con discapacidad. La declaración o intervención habría de practicarse «…desde los lugares donde se encuentren recibiendo asistencia, atención, asesoramiento o protección, o desde cualquier otro lugar, siempre que dispongan de medios suficientes para asegurar su identidad y las adecuadas condiciones de la intervención».
- b. Cuando quien deba declarar en condición de perito o testigo sea autoridad o funcionarios público. La intervención será en este caso a través de un punto de acceso seguro; que no debería, en principio, ser otro que alguno de los relacionados en el art. 62.4 del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023).
- 19. Pese a que el art. 258 bis.1 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) parece contentarse con la garantía que supone la interactuación del interviniente a través de un punto de acceso seguro, esta regla se matiza en el art. 137 bis.2 de la LEC (LA LEY 58/2000); lo que supone, a salvo los supuestos excepcionales regulados en el art. 258 bis.3 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), un cambio evidente en la aparente estructura del régimen de intervenciones mediante videoconferencia, en el siguiente sentido:
- a. La presencialidad física se impone cuando el interviniente, sea profesional, parte perito o testigo, resida en el partido judicial donde se encuentre la sede del órgano judicial que practique la actuación procesal. Si el lugar donde tenga su lugar de trabajo fuera distinto, podría optar por acudir vía videoconferencia.
- b. Podrá, no obstante, acudirse al mecanismo de la videoconferencia cuando lugar de trabajo o domicilio se correspondan con un Juzgado de paz que disponga los medios adecuados para su práctica.
- c. En los demás supuestos la intervención, por videoconferencia, habrá de practicarse en la sede del partido judicial que se corresponda al domicilio o lugar de trabajo.
- d. La opción por la intervención en cualquier otro lugar diverso a las sedes judiciales se hace depender de una decisión judicial que así lo permita; aunque con garantía de cumplimiento de los condicionantes técnicos propios del punto de acceso seguro —art. 62.2 del RDL 6/2023 (LA LEY 34493/2023)—.
Dar cumplimiento al mandato del apartado 5 del art. 258 bis de la LECRIM (LA LEY 1/1882), es decir, dar forma a una información contenida en las cédulas de citación sobre la posibilidad de declarar de forma telemática y las condiciones en que puede ejercitarse esta opción, es una tarea prácticamente imposible; si no es que queramos desesperar al ciudadano con la explicación de un régimen jurídico tan complejo que ha requerido de un total de 19 apartados y 14 subapartados para su estructuración a nivel de profesionales del derecho, enfrentándolo a folios y folios de explicación de normas que aparentemente se contradicen entre sí. A mí, personalmente, solamente se me ocurre, bien introducir en la cédula de citación la referencia genérica al reconocimiento de esta posibilidad tal y como se recoge en dicho apartado, bien insertar en la cédula un código QR que enlazara con una página Web que desgranara de la forma más didáctica posible, si es que lo pudiera ser, el régimen jurídico de la intervención procesal por videoconferencia.
¿En verdad era tan necesario dar forma a tan intrincado, confuso y contradictorio régimen jurídico de la videoconferencia en el proceso penal en pro de la modernidad y la tecnología? Sinceramente, creo que no.