No son pocas las veces que, en el trámite de cuestiones previas, al inicio del acto del acto de Juicio Oral, la defensa plantea la alteración en el orden de la práctica de la prueba, solicitando que el acusado declare en último lugar, aduciendo, para sustentar su petición, que de esta forma se garantiza mejor su derecho de defensa.
Planteada la cuestión en estos términos, es el Juez o el presidente del Tribunal quien debe decidir al respecto, encontrándose con decisiones de lo más dispares: hay Juzgados y Salas que se mantienen firmes en seguir el orden de la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales y los hay que, sin necesidad de una exacerbada motivación, permiten su alteración en el sentido de que sea el acusado quien declare con pleno conocimiento de las pruebas que se han practicado en el plenario, es decir, en último lugar.
Pese a la existencia de esta controversia, es escasa la doctrina jurisprudencial que se ha ido construyendo en favor de la posibilidad de que el acusado declare en último lugar, debiendo destacar la reciente Sentencia núm. 714/2023, de 28 de septiembre, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) (LA LEY 245801/2023) cuyo ponente ha sido el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet, siendo precisamente esta resolución el objeto de estudio de este artículo.
La resolución referenciada desarrolla —obiter dictum— la posibilidad de que el acusado declare en último lugar en el acto de Juicio Oral en aras a garantizar un mejor ejercicio del derecho de defensa al conferirle la posibilidad de ofrecer una versión de descargo, una alternativa a la planteada por la acusación, tras tener conocimiento de la prueba que se ha practicado, sin que ello sea equiparable al derecho a la última palabra del que es titular.
En el mismo sentido lo ha acuñado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recalcando que el derecho a la última palabra se mantiene inalterable aun cuando el acusado declare en último lugar, al ser el derecho a la autodefensa el que siempre culmina el acto de Juicio Oral.
Pues bien, debemos remarcar, por la confusión que parece existir al respecto, que la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (en adelante, LECrim) no proscribe un orden predeterminado de la práctica de la prueba en el plenario, ni existe precepto alguno que obligue a que el interrogatorio del acusado sea practicado en primer lugar, pero por una cuestión de usus fori consolidado, el Juicio comienza con la declaración del acusado, siendo las pruebas testificales, periciales y documental las que le suceden.
De hecho, es el art. 701 de la LECrim (LA LEY 1/1882) el que establece, como norma general, que la práctica de la prueba empezará «por la que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y por último con la de los procesados», en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales.
No obstante ello, el art. 701 in fine de la LECrim (LA LEY 1/1882) faculta al Presidente del Tribunal para que altere el orden de la práctica de la prueba antes señalado, a instancia de parte o de oficio, cuando «así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad.»
Sobre la base de esta facultad y la finalidad pretendida por la norma, la propia Sala de lo Penal admitió que el acusado declarase en último lugar tras la práctica del resto de la prueba al suponer «un mejor ejercicio del derecho de defensa» (STS 750/2021, de 6 de octubre (LA LEY 163489/2021)).
Del mismo modo lo indicó también en la reciente STS núm. 514/2023, de 28 de junio (LA LEY 141748/2023), advirtiendo que no existe impedimento alguno en que el acusado declare en último lugar, de hecho, así debería permitírsele para garantizar «un mayor y más efectivo aseguramiento de la eficacia del derecho de defensa».
De esta forma se ha pronunciado la Sala de lo Penal en la STS 714/2023, de 28 de septiembre (LA LEY 245801/2023), al incidir en que «no hay razón para negar ese derecho» si la defensa interesa la modificación del orden de la prueba y solicita que el acusado declare en último lugar, concluyendo que «debería ser admitido». Este criterio ha sido también el acogido en la posterior STS 779/2023, de 18 octubre (LA LEY 270098/2023).
Llegados a este punto, la Sala de lo Penal fija en esta última Sentencia unos criterios a seguir en cuanto a la posibilidad de alterar el orden de la práctica de la prueba. Así, recomienda que la defensa exponga su petición en el escrito de conclusiones provisionales y reitere la solicitud en el trámite de cuestiones previas, reconociendo el derecho que tiene el letrado de la defensa a solicitarlo, siempre que dicha petición se efectúe al comienzo del Juicio Oral.
En el supuesto de que haya varios acusados y solo alguno de ellos lo solicitara, nada impide a que el Juez o el presidente del Tribunal pregunte al resto si desean declarar en último lugar, acordándolo respecto a aquéllos que lo soliciten.
Esta posibilidad, que no un derecho reconocido todavía, es, como su propio nombre indica, una potestad del órgano enjuiciador y su denegación no implica, automáticamente, una vulneración del derecho de defensa, por lo que, para que pueda apreciarse indefensión derivada de esa negación, primero, deberá formularse la oportuna protesta y, en segunda instancia, deberá concretarse el perjuicio específico —la indefensión material— que la no alteración del orden convencional de la prueba ha producido en su defensa.
Por lo tanto, la reciente tendencia del Tribunal Supremo parece ser la de permitir que el acusado declare en último lugar, sustentada sobre la facultad que el art. 701 in fine de la LECrim (LA LEY 1/1882) confiere al admitir la alteración del orden habitual de la prueba en cuanto a la declaración del acusado se refiere, accediendo a la petición efectuada por la defensa o incluso como criterio acogido por el propio Tribunal.
En realidad, la posición adoptada por el Alto Tribunal no es una cuestión novedosa, sino que ya fue prevista por el legislador en los Anteproyectos de Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) de 2011 y de 2020 que trataron de romper con el sistema consolidado en la práctica, previendo un auténtico orden de práctica de los medios de prueba en el que la declaración del acusado nunca podría situarse al inicio y además su práctica sería potestativa (véase los apartados LXXI y LXXV de ambas Exposiciones de Motivos y su regulación en los arts. 567.1.4 y 5 y 657.4 y 5, respectivamente).
La reforma procesal no ha llegado a acometerse, de ahí que el Tribunal Supremo deba fijar doctrina y esclarecer la controversia suscitada al respecto. No obstante ello, anticipamos que los debates en Sala continuarán, que las defensas deberán seguir argumentado la necesidad de alterar el orden de la prueba, contando a partir de ahora con la STS núm. 714/2023, de 28 de septiembre (LA LEY 245801/2023) que poder invocar, hasta que no se modifique nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), admitiendo, de forma expresa, esta posibilidad, o, cuanto menos, reconociendo como un derecho del acusado el declarar en último lugar.
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