Iván Bejarano Díaz
Abogado de Seguros y Reaseguros en Clyde & Co
I. Introducción
El seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos, también denominado como seguro de D&O por sus siglas en inglés (directors and officers), es un producto destinado a cubrir la responsabilidad en la que pudieran incurrir los administradores y directivos de las sociedades de capital en el desempeño de sus funciones en cuanto a tales. Se trata de un seguro de daños atípico importado del Derecho Anglosajón (1) , que se comenzó a comercializar en España tras la reforma de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (LA LEY 3308/1989). Esto se debe a que la citada reforma modificó en gran medida el régimen del ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores de las sociedades anónimas, aumentando considerablemente el riesgo de que estos sujetos incurriesen en responsabilidad como consecuencia del desempeño de su cargo (2) .
Así pues, el seguro de D&O no se encuentra regulado expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, más allá del encaje que dicho producto pudiera tener en los artículos 73 a (LA LEY 1957/1980)76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) («LCS»), dedicados al seguro de responsabilidad civil con carácter general. Por lo tanto, su configuración se somete en gran medida al principio de autonomía de la voluntad de las partes, cuyos límites son la Ley, la moral y el orden público, de acuerdo con el artículo 1255 del Código Civil (LA LEY 1/1889) («CC»).
Descendiendo al detalle, el riesgo que más típicamente suele ser garantizado a través del seguro de D&O es la responsabilidad civil en sentido estricto en la que pudieran incurrir los administradores y directivos de una sociedad frente a la propia compañía (acción social de responsabilidad) y frente a terceros (acción individual de responsabilidad). Esta forma de responsabilidad se encuentra regulada: (i) en los artículos 236 a (LA LEY 14030/2010)241 bis del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) («LSC»); y (ii) subsidiariamente, en los artículos 1902 (LA LEY 1/1889) y 1101 y siguientes del CC.
A su vez, existen algunas otras formas específicas de responsabilidad civil en las que podrían incurrir los administradores societarios de acuerdo con la LSC. Así sucede por ejemplo con la responsabilidad derivada de no cumplir con la obligación de convocar la junta general de la sociedad en el plazo de dos meses desde el acaecimiento de una causa legal o estatutaria de disolución, en virtud del artículo 367.1 de la LSC.
Sin embargo, la responsabilidad civil en sentido estricto no es la única forma de responsabilidad que puede ser garantizada a través de un seguro de D&O. En este sentido se pronunció la STS de 29 de enero de 2019 (3) , en la que el Alto Tribunal resolvió que «hoy día, su contenido natural (del seguro de D&O) no se limita a la responsabilidad civil regulada en la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), sino que alcanza también aquella que, como hemos expuesto, se prevé en la normativa administrativa».
El seguro de D&O no se limita únicamente a cubrir la responsabilidad de naturaleza civil en la que pudieran incurrir los administradores y directivos de las sociedades de capital; sino que, lejos de ello, puede garantizar otras formas de responsabilidad de distintas tipologías
En otras palabras, el seguro de D&O no se limita únicamente a cubrir la responsabilidad de naturaleza civil en la que pudieran incurrir los administradores y directivos de las sociedades de capital; sino que, lejos de ello, puede garantizar otras formas de responsabilidad de distintas tipologías. Sirva de ejemplo, sin ánimo de exhaustividad, las responsabilidades de naturaleza concursal, administrativa, laboral, tributaria o civil derivada de delitos imprudentes (4) .
No obstante, algunas de las formas de responsabilidad en las que pueden incurrir los administradores y directivos de las sociedades de capital plantean ciertas dudas en cuanto a su posible cobertura a través del seguro de D&O, en la medida en que algunos agentes consideran que dicha cobertura podría resultar contraria al orden público. Este es el caso de algunas formas de responsabilidad derivadas del Derecho Administrativo y del Derecho Penal, como las pérdidas derivadas de la imposición de multas y sanciones (por ejemplo, la sanción de inhabilitación para ejercer el cargo de administrador o directivo). Dichas cuestiones serán analizadas en los próximos apartados.
II. Caracterización de las sanciones penales y administrativas
Para analizar la asegurabilidad de sanciones penales y administrativas, primero es necesario concretar cuál es la naturaleza, el contenido y las características de estos elementos.
En primer lugar, estas figuras son instrumentos de los que se sirve el Estado para castigar a cualquier persona que vulnere un precepto jurídico o que incumpla un mandato u orden del Estado y/o de la Administración Pública. En otras palabras, son actos que tienen una finalidad punitiva, coercitiva y represiva, consistente en castigar a un determinado sujeto como consecuencia de la comisión de una conducta ilícita, que se desprende del ius puniendi del Estado.
En segundo lugar, es pertinente concretar cuáles son las diferencias que existen entre las sanciones penales y las sanciones administrativas, lo que servirá posteriormente para examinar su posible asegurabilidad a través de una póliza de seguro:
- (i) Las sanciones administrativas consisten, como su nombre indica, en un acto administrativo en virtud del cual la Administración restringe a un sujeto el ejercicio de derechos subjetivos o le priva de la utilización de determinados bienes. En otras palabras, son una manifestación de la función de policía del Estado, ejercido a través de la Administración Pública. Pueden consistir en la pérdida o limitación de una situación subjetiva favorable constituida por el Derecho Administrativo, o en la obligación de pagar una multa (5) .
- (ii) Por su parte, las sanciones penales son la consecuencia jurídica que el legislador otorga a un determinado sujeto para castigar la comisión de un ilícito penal. No tienen naturaleza administrativa, ya que se prevén como una respuesta jurídica de mayor intensidad frente a los comportamientos más reprochables que pueden ser cometidos por los individuos, tipificados como tal en el Código Penal («CP»). Y, como consecuencia, las penas son acordadas por los Juzgados y Tribunales, no por la Administración Pública en sentido estricto. Sobre los distintos tipos de sanciones penales que existen se pronuncia el artículo 32 del CP (LA LEY 3996/1995), que indica que «las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código, bien con carácter principal bien como accesorias, son privativas de libertad, privativas de otros derechos y multa».
En tercer lugar, procede incidir en las dos formas de sanciones administrativas y/o penales que podrían afectar en mayor medida al seguro de D&O en relación con la responsabilidad en la que pudieren incurrir los administradores y directivos. Estos mecanismos punitivos son las multas y la inhabilitación para el ejercicio del cargo de administración o dirección:
- (i) Las multas son un instrumento a través del cual el Estado obliga a un determinado sujeto a abonar una cantidad de dinero como represalia por la realización de un acto ilícito. Pueden tener naturaleza administrativa, como las multas previstas en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 16122/2015) («LMV») en sus artículos 302 y siguientes; o naturaleza penal, como la pena de multa de seis a doce meses prevista en el artículo 250.1 del CP para los delitos de administración desleal y estafa.
- (ii) Por su parte, la inhabilitación para el ejercicio del cargo, profesión u oficio es un mecanismo punitivo que consiste en, como su nombre indica, la obligación que se impone al sujeto sancionado de no desempeñar un determinado cargo o profesión durante un período de tiempo específico. Nuevamente, este mecanismo punitivo puede tener naturaleza administrativa, como la sanción de inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección de una compañía que se prevé en el artículo 302.7 de la LMV; o naturaleza penal, como la pena de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria, comercio y otras actividades de los artículos 45 (LA LEY 3996/1995) y 56.1.3º del CP. (LA LEY 3996/1995)
Por último, es pertinente traer a colación que las sanciones administrativas, como manifestación del ius puniendi del Estado, se rigen por el principio de culpabilidad tal y como se configura en el Derecho Penal. Así, puede observarse por ejemplo en el artículo 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015), que dispone que «sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas (…) que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa». Dicho precepto sirve para sentar dos premisas relevantes de cara al presente proyecto de investigación: (i) las sanciones tienen carácter personalísimo, de forma que solo serán impuestas a la persona responsable de la comisión del hecho ilícito; y (ii) podrán ser impuestas no solo frente a comportamientos dolosos, sino también frente a actitudes culposas y/o negligentes.
III. La inasegurabilidad de las sanciones que derivan de conductas dolosas
Una vez caracterizadas las sanciones administrativas y las sanciones penales, puede comprobarse que muchas de las consecuencias jurídicas que nuestro ordenamiento adjudica a ilícitos de naturaleza administrativa y penal son similares. Así, por ejemplo, las multas y la sanción de inhabilitación para el cargo de administrador o directivo de sociedades de capital son instrumentos punitivos empleados tanto por el Derecho Administrativo como por el Derecho Penal, tal y como era expuesto en el anterior apartado.
Sin embargo, sucede que las pérdidas ocasionadas como consecuencia de la imposición de sanciones penales firmes no serán asegurables en la inmensa mayoría de las situaciones a través del seguro de D&O. Esto se debe a que las penas impuestas a los administradores y directivos de las sociedades de capital como represalia por la comisión de delitos societarios o de naturaleza penal-económica derivan con carácter general de delitos dolosos. Sobre este punto, cabe señalar que el dolo no es un factor asegurable a través de una póliza de seguro, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 19 de la LCS. Por su parte, las sanciones administrativas tampoco serán asegurables cuando deriven de una conducta dolosa de los administradores y directivos de las sociedades de capital, de acuerdo con los razonamientos que serán expuestos más adelante.
Las conductas dolosas incurren en lo que la doctrina científica denomina como una causa de inasegurabilidad jurídica. En este sentido, un contrato de seguro no puede garantizar riesgos ilícitos, opuestos a las leyes, a la moral o al orden público, de acuerdo con el artículo 1255 del CC. (LA LEY 1/1889) En parecidos términos, el artículo 1275 del CC (LA LEY 1/1889) estipula que los contratos con causa ilícita no producirán efecto alguno, entendiendo que la causa será ilícita cuando se oponga a las leyes o a la moral.
En comunión con lo anterior, cabe recordar que el riesgo constituye la causa del contrato de seguro, de acuerdo con los artículos 1261 del CC (LA LEY 1/1889) y 4 de la LCS. Este último precepto estipula que «el contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos en la ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro». En otras palabras, el riesgo es lo que dota de sentido a esta institución jurídica. La incertidumbre relativa a la posibilidad de que por azar ocurra un hecho que se teme, convertida en inseguridad, es lo que induce a contratar un seguro. Es por este motivo que el seguro se alza como «antídoto o anticuerpo del riesgo» (6) .
Consecuentemente, no serán asegurables aquellos eventos que hayan sido provocados dolosamente por el sujeto asegurado. No solo porque en este caso el riesgo carecería de aleatoriedad, característica inherente al contrato de seguro en virtud del artículo 1790 del CC (LA LEY 1/1889), sino también porque resulta inmoral y contrario al orden público que el asegurado se beneficie injustamente de su mayor control material sobre el riesgo. Lo mismo sucederá cuando el riesgo recaiga sobre intereses ilícitos o cuando el siniestro se provoque por razón de alguna actividad ilegal desempeñada por el asegurado.
Sobre este punto, debe concretarse que no es lo mismo que el siniestro suceda por razón del dolo del asegurado a que se produzca como consecuencia de su culpa o negligencia. El dolo es un acto intencional que implica la voluntad directa del asegurado de causar el siniestro, a diferencia de un acto culposo o negligente. Por ello, el dolo requiere la intención, voluntad o consciencia de la realización de un acto lesivo (7) .
Todos estos razonamientos cristalizan en el artículo 19 de la LCS, que dispone que «el asegurador estará obligado al pago de la prestación, salvo en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado». Es decir, la producción dolosa del siniestro por parte del asegurado comporta una excepción a la obligación del asegurador de pagar la prestación convenida en el contrato de seguro. En suma, el artículo 19 de la LCS sienta el principio de no asegurabilidad del dolo, de forma que el asegurador no asumirá prestación alguna en caso de que el siniestro haya sido ocasionado dolosamente por el asegurado (8) .
Cabe precisar que el uso de la expresión «mala fe» en lugar de «dolo» en el artículo 19 de la LCS se debe a que: (i) el legislador ha querido emplear esta formulación para sortear la falta de precisión de la que adolece el concepto «dolo» en el Derecho privado; y (ii) para evitar que dicho término sea tomado en sentido restrictivo de cara al contrato de seguro, tal y como se interpreta en el Derecho Penal. Esto se debe a que, en caso de aceptar una connotación restrictiva del concepto de «dolo», muchas conductas maliciosas que deben combatir las compañías aseguradoras serían más difíciles de afrontar jurídicamente.
De este modo, el uso de las expresiones «mala fe» y «dolo» de cara al contrato de seguro deben interpretarse a la luz de la noción de dolo que construye la doctrina civil. Esto es, que el asegurado infrinja voluntariamente un deber jurídico que se concreta en la realización del siniestro, sin la necesidad de que exista una intención subyacente de generar un daño (9) .
En este sentido, la STS de 8 de junio de 1999 (10) se pronuncia sobre la no asegurabilidad del dolo. En esta resolución el Alto Tribunal conoce de un caso de incendio producido en un negocio asegurado y resuelve que existen indicios suficientes de intento de fraude para entender que el siniestro fue causado de forma dolosa por los empleados de la compañía asegurada, rechazando su reclamación frente a la entidad aseguradora. Dicha resolución sirve como sustrato para concluir, en definitiva, que el dolo no es asegurable a través del contrato de seguro; y que, para valorar la existencia de dolo, se deberá examinar cada supuesto casuísticamente, en atención a los indicios que apunten hacia la posible mala fe del asegurado.
En parecidos términos se pronuncia la icónica STS de 27 de noviembre de 1989 (11) , que resuelve lo siguiente:
«según establece el artículo 19 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) (…). De ello cabe concluir que es asegurable la culpa del asegurado —sea grave o leve—, y que, por ende, en estos supuestos quedará obligada la entidad aseguradora (vid.artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980)). Es decir que únicamente quedan fuera del ámbito potencial del contrato de seguro de responsabilidad civil la responsabilidad penal propiamente dicha y la civil "derivada de hechos dolosos"» (12) .
Pudiera parecer que estos razonamientos chocan con la exceptio doli prevista en relación con la acción directa frente al asegurador que el artículo 76 de la LCS reconoce al tercero perjudicado. Dicho precepto dispone, en relación con el seguro de responsabilidad civil, que «el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero».
En otras palabras, este artículo establece que incluso aunque el siniestro haya sido producido por un acto doloso del asegurado de responsabilidad civil, el asegurador continuará estando obligado a abonar la indemnización pertinente al tercero perjudicado. Sin embargo, nótese que este mismo precepto reconoce la potestad del asegurador de repetir contra el asegurado una vez abonada la indemnización al tercero perjudicado. Así pues, el principio de no asegurabilidad del dolo se mantiene indemne a pesar de la exceptio doli que se prevé en el artículo 76 de la LCS, debido a que las consecuencias negativas que se derivan de un siniestro producido dolosamente por el asegurado de responsabilidad civil continuarían siendo soportadas en último término por dicho sujeto asegurado.
De todo lo explicado puede extraerse una conclusión clara: los siniestros provocados por conductas dolosas no pueden encontrar cobijo con carácter general en una póliza de seguro. Por ello, la inmensa totalidad de las sanciones penales firmes impuestas a los administradores y directivos por conductas realizadas en el desempeño de su cargo no serán asegurables, debido a que los delitos que estos sujetos pueden cometer en el seno de la actividad de la empresa —por ejemplo, delitos societarios (artículos 290 a (LA LEY 3996/1995)297 del CP (LA LEY 3996/1995)); delitos de naturaleza penal-económica como la administración desleal o la apropiación indebida (artículos 252 y concordantes del CP (LA LEY 3996/1995)), etc.— son de naturaleza dolosa.
Por su parte, las sanciones administrativas solo podrán ser asegurables cuando no deriven de conductas dolosas de los sujetos asegurados, ya que, de lo contrario, les sería igualmente de aplicación la excepción prevista en el artículo 19 de la LCS.
IV. La asegurabilidad de las sanciones que derivan de conductas no dolosas
La asegurabilidad de las sanciones que derivan de conductas no dolosas es un tema complejo y controvertido, que no ha sido resuelto aún de forma definitiva ni por el legislador ni por la jurisprudencia. Este contexto ha dado lugar a un debate en el que convergen una amplia pluralidad de posturas, en el que participan la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones («DGSFP»), la doctrina y la jurisprudencia menor.
De este modo, en las próximas líneas se pretende: (i) ofrecer una exposición objetiva de las distintas posturas que han sido tomadas por los agentes que intervienen en el debate relativo a la asegurabilidad de multas y sanciones; y (ii) concretar las implicaciones que dichas posturas podrían tener sobre el seguro de D&O.
1. Marco legal
El artículo 76.b) de la LCS dispone que «quedan excluidos de la cobertura del seguro de defensa jurídica el pago de multas y la indemnización de cualquier gasto originado por sanciones impuestas al asegurado por las autoridades administrativas o judiciales». Este es el único precepto de la LCS vigente que se pronuncia sobre la inasegurabilidad de las sanciones y multas. No obstante, su aplicación se acota al seguro de defensa jurídica, que se regula en los artículos 76.a) a 76.g) de la LCS. Por ello, una lectura sistemática y literal de la LCS lleva a concluir que la asegurabilidad de las multas y las sanciones no se encuentra expresamente prohibida para el resto de productos aseguradores. Esto podría ser un indicio favorable para defender la asegurabilidad de las sanciones administrativas en otro tipo de productos, como el seguro de D&O.
En segundo lugar, cabe señalar que el Anteproyecto de Ley de Contrato de Seguro de 8 de abril de 2011 se pronunció sobre esta cuestión en su artículo 5.2, relativo a los «límites de cobertura». Concretamente, el citado precepto exponía que «serán nulas las cláusulas contractuales cuyo objeto sea la cobertura de las sanciones penales o administrativas».
Sin embargo, el contenido del artículo 5.2 fue eliminado en futuros borradores del Anteproyecto de Ley de Contrato de Seguro. Esto podría llevar a plantearse dos posibles conclusiones: (i) que el artículo 5.2 del Anteproyecto de Ley de Contrato de Seguro de 8 de abril de 2011 sirve como un indicio de que el legislador pretende impedir la asegurabilidad de las sanciones y de las multas; o (ii) que, por el contrario, el hecho de que este precepto fuese eliminado en borradores posteriores es un indicio de que el legislador habría desechado la idea de prohibir la asegurabilidad de las sanciones penales y administrativas.
Por ello, el papel que el Anteproyecto de Ley de Contrato de Seguro de 8 de abril de 2011 podría jugar en el debate que nos ocupa no sirve, a mi juicio, para dar una resolución clara frente la controversia que nos ocupa.
Por último, es esencial destacar que el marco legal vigente prevé un supuesto en el que las sanciones podrían ser consideradas como asegurables. Esto puede observarse si se acude al Anexo de Ramos de Seguro previsto en la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (LA LEY 11723/2015) («LOSSEAR (LA LEY 11723/2015)»). Pues bien, si se presta atención al Ramo n.o 16, que incide en los contratos de seguro destinados a cubrir pérdidas pecuniarias diversas, puede observarse que este incluye el «subsidio por privación temporal del permiso de conducir». En este sentido, la privación o suspensión del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores es una sanción prevista en la normativa penal y administrativa, tal y como puede observarse en el artículo 40.2 del CP (LA LEY 3996/1995) y en los artículos 72 (LA LEY 16529/2015) y 80.3 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (LA LEY 16529/2015).
De este último punto puede extraerse una conclusión que suele pasar desapercibida: nuestro marco legal ya podría prever algún supuesto en el que se reconoce la asegurabilidad de algunas sanciones. Esto conduciría a concluir consecuentemente que el ramo de pérdidas pecuniarias diversas, al ser un ramo abierto que cubre «otras pérdidas pecuniarias», podría servir como mecanismo para la cobertura de sanciones y multas.
En cualquier caso, el marco legal vigente ofrece pocas respuestas concluyentes acerca de la asegurabilidad de multas y sanciones con carácter general, lo que ha abonado el debate ante el que nos encontramos.
2. La posición de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones
La DGSFP tomó posición acerca del presente debate en su Consulta núm. 5/2008, de 31 de marzo, sobre el aseguramiento de multas penales, sanciones administrativas y multas coercitivas (la «Consulta de la DGSFP»).
En este sentido, la Consulta de la DGSFP fue emitida como una respuesta a una consulta formulada previamente por una agencia de seguros exclusiva, en la que la agencia transmitió al órgano supervisor que quería conocer su criterio en relación con: (i) si resultan, en su opinión, susceptibles de cobertura bajo el ámbito de una póliza de seguro sometida a la normativa de contratación de seguros española, las multas penales, sanciones administrativas y multas coercitivas; y (ii) si el planteamiento de la DGSFP sería idéntico en caso de que las multas penales, sanciones administrativas y multas coercitivas fuesen impuestas por Juzgados, Tribunales u órganos administrativos de un tercer país distinto a España, bajo la premisa de tener el sujeto sancionado la cobertura de un asegurador supervisado y controlado por las autoridades españolas (13) .
Por su parte, la Consulta de la DGSFP se opuso a la asegurabilidad de las sanciones y las multas con base en los siguientes razonamientos:
- (i) Considera que es contrario al orden público que el asegurador asuma las consecuencias de la responsabilidad penal o administrativa en la que pudieran incurrir los sujetos asegurados, a través del abono de multas o de las pérdidas que resulten de las sanciones impuestas al responsable.
- (ii) Razona que las sanciones tienen, como su nombre indica, carácter sancionador, y la intervención del asegurador vaciaría de contenido dicho carácter. Esto se debe a que la asegurabilidad de la sanción desnaturalizaría su propio contenido, debido a que se perdería su finalidad punitiva frente al sujeto infractor.
- (iii) Añade que la asegurabilidad de sanciones o multas serviría como aliciente para que los sujetos asegurados actúen con una menor diligencia en el desempeño de la actividad asegurada, debido a que la carga de la sanción sería finalmente asumida por el asegurador.
- (iv) En lo que interesa al seguro de D&O, la DGSFP concreta que los seguros de responsabilidad civil toman por objeto resarcir el daño patrimonial que sufre el asegurado como consecuencia de la reclamación de un tercero perjudicado, por lo que tienen un carácter estrictamente indemnizatorio. Así pues, considera que no es posible asegurar las consecuencias punitivas derivadas de ilícitos penales o administrativos a través de los productos de responsabilidad civil general, que se incardinan en el ramo 13 de la LOSSEAR (LA LEY 11723/2015).
La DGSFP se ha posicionado históricamente en contra de la asegurabilidad de las sanciones y las multas, independientemente de que sean de naturaleza penal o administrativa
Tal y como puede observarse, la DGSFP se ha posicionado históricamente en contra de la asegurabilidad de las sanciones y las multas, independientemente de que sean de naturaleza penal o administrativa. No obstante, el problema de este pronunciamiento no radica tanto en su contenido, sino en que la Consulta de la DGSFP no sería de naturaleza vinculante.
En este sentido, nótese que el artículo 7.1.c) del Real Decreto 403/2020, de 25 de febrero (LA LEY 2305/2020), por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Asuntos Económicos y transformación digital, dispone que la DGSFP tiene competencias para contestar «las consultas formuladas en materia de seguros y reaseguros privados, distribución de seguros y reaseguros, y planes y fondos de pensiones». No obstante, esta norma no atribuye a la DGSFP una potestad prohibitiva general ligada al criterio que expresa en sus consultas. A esto se unen dos razonamientos más: (i) las consultas de la DGSFP han dejado de ser publicadas con carácter general, por lo que su eventual obligatoriedad generaría una situación de profunda inseguridad jurídica en los administrados; y (ii) la DGSFP es una proyección del poder ejecutivo, y no del poder legislativo (14) .
Además, también es destacable el hecho de que la DGSFP no haya utilizado por el momento la prerrogativa que le concede el artículo 120 de la LOSSEAR (LA LEY 11723/2015) para prohibir mediante una resolución la comercialización de pólizas que aseguran sanciones administrativas por ser supuestamente contrarias al ordenamiento jurídico, en relación con el artículo 95.1 del mismo cuerpo legal. Esto es especialmente relevante si se toma en consideración que en el sector asegurador existen infinidad de pólizas que dispensan cobertura frente a las pérdidas derivadas de multas y sanciones impuestas a los sujetos asegurados.
En suma, la DGSFP se ha posicionado históricamente contra la asegurabilidad de las sanciones y las multas. No obstante, dicha posición no ha sido emitida a través de una resolución vinculante y, por lo tanto, no somete a los sujetos intervinientes en el sector asegurador en el momento presente.
3. La posición de la doctrina
Parte de la doctrina científica se ha posicionado en contra de la asegurabilidad de las sanciones y las multas (15) . En general, los argumentos que suelen ser empleados por la doctrina para sostener dicha posición consisten en que la asegurabilidad de las sanciones y las multas contraviene el orden público y debilita el carácter represivo y disuasorio que caracteriza a estos mecanismos punitivos, aplicando los mismos razonamientos que la Consulta de la DGSFP.
Sobre este punto, cabe recordar que las sanciones son una medida que se impone frente a los sujetos que cometen un hecho ilícito, bien por ser contrario al ordenamiento jurídico, bien por contravenir un mandato de la Administración. Las sanciones no tienen por lo tanto carácter indemnizatorio, sino disuasorio y punitivo. En otras palabras, lo que la Administración pretende a través de la imposición de una sanción es: (i) desincentivar la realización de conductas ilícitas; y (ii) castigar al sujeto infractor por la realización de una conducta de esta naturaleza.
Pues bien, el citado sector doctrinal considera que la asegurabilidad de las multas y las sanciones comporta un hecho contrario al orden público, en relación con el artículo 1255 del CC (LA LEY 1/1889), debido a que su asegurabilidad vacía de contenido la sanción en cuestión. Esto se debe básicamente a que la asegurabilidad de la sanción conllevaría que el sujeto sancionado no tenga que soportar el impacto económico que va ligado a dicha sanción, al ser un tercer sujeto el que asumiría las pérdidas pecuniarias derivadas de su imposición —en este caso, el asegurador—.
Es decir, parte de la doctrina considera que la asegurabilidad de las sanciones conlleva, en definitiva: (i) que los sujetos asegurados pierdan incentivos para actuar con la diligencia debida y evitar la imposición de las sanciones, favoreciendo consecuentemente la comisión de infracciones; y (ii) que el castigo previsto frente a los sujetos infractores deje de ser efectivo, al no tener estos que soportar el perjuicio derivado de la sanción.
Sin embargo, existen algunos razonamientos que podrían servir para refutar la postura adoptada por este sector doctrinal.
En lo tocante a la minoración del carácter disuasorio de las sanciones, nótese que la asegurabilidad de las multas no tendría que afectar necesariamente a la diligencia aplicada por parte de los sujetos asegurados para evitar que estos sean sancionados. Así sucede porque la asegurabilidad de un riesgo no implica por norma general que la diligencia aplicada por los sujetos asegurados sea menor. Por ejemplo, la asegurabilidad de la responsabilidad civil profesional no conlleva que los sujetos asegurados desempeñen sus funciones con una menor diligencia, bajo el pretexto de que, en caso de causar daños a un tercero perjudicado, la eventual indemnización que habría de ser abonada al tercero sería asumida por una entidad aseguradora.
Este razonamiento desvirtúa la esencia propia del contrato de seguro, como mecanismo útil para la protección de una serie de riesgos cuya producción no es deseada por ninguna de las partes. En efecto, por lo general los sujetos asegurados prefieren eludir la producción de los riesgos previstos en póliza para evitar la carga que conlleva el proceso de valoración de cobertura por parte de la entidad aseguradora, además de los eventuales procedimientos extrajudiciales y/o judiciales que podrían suceder a esta situación.
Sin embargo, nótese que, si se desarrolla este argumento hasta sus últimas consecuencias, cualquier seguro de responsabilidad civil resultaría contrario a Derecho, debido a que este es un producto a través del cual el asegurado traslada al asegurador las consecuencias económicas negativas derivadas del daño que pudiera causar a un tercer sujeto con su actuación negligente. No obstante, este debate fue superado hace décadas. El tiempo ha demostrado que el seguro de responsabilidad civil no fomenta la negligencia, sino que, lejos de ello, sirve como herramienta para incentivar la realización de determinadas actividades —profesionales o no— que conllevan un cierto nivel de riesgo (por ejemplo, la auditoría de cuentas) (16) . Por ello, otro sector doctrinal considera que el debate sobre la asegurabilidad de las multas y las sanciones será superado en algún momento futuro, al igual que fue superado el debate sobre la asegurabilidad de la responsabilidad civil.
Es más, la asegurabilidad de estos riesgos muchas veces conlleva que la propia aseguradora exija la implementación de diversas medidas destinadas a evitar la producción de los riesgos asegurados. Por ello, el contrato de seguro sirve no solo como instrumento para la cobertura de los citados riesgos, sino también como mecanismo útil para evitar que estos se produzcan.
Por otra parte, frente al argumento relativo a que el carácter personalísimo de las sanciones se vería mermado a través de la asegurabilidad de las sanciones, cabe traer a colación los siguientes razonamientos. En primer lugar, la mera existencia de una póliza de seguro implica un impacto económico sobre los sujetos asegurados, a través del pago de una prima que suele ser de cuantía relevante —especialmente en el caso de los seguros de D&O—. A esto se une el hecho de que las pólizas pueden prever franquicias cuantiosas que habrían de ser soportadas por los sujetos asegurados en relación con algunos de los riesgos garantizados, lo que sirve también para disuadir y «castigar» contractualmente a los asegurados en caso de que se produzca un riesgo previsto en la póliza, redistribuyendo las consecuencias negativas del siniestro entre la aseguradora y el asegurado. Y, por último, cabe recordar que la no asegurabilidad de las sanciones administrativas no conlleva necesariamente que los sujetos asegurados soporten personalmente el impacto económico de la sanción, debido a que pueden recurrir a otros mecanismos igualmente válidos, como la solicitud de préstamos y créditos bancarios o la socialización de la sanción con terceros sujetos.
Existe un sector doctrinal relevante que se posiciona en contra de la asegurabilidad de las sanciones y las multas a través de argumentos vinculados con la preservación del orden público
En suma, existe un sector doctrinal relevante que se posiciona en contra de la asegurabilidad de las sanciones y las multas a través de argumentos vinculados con la preservación del orden público. No obstante, puede observarse que la asegurabilidad de estos mecanismos punitivos en muchas ocasiones es de gran utilidad para el orden público, al servir el contrato de seguro como un instrumento útil para evitar la imposición de sanciones a través del control de un tercer sujeto: el asegurador. Así pues, también existe un sector doctrinal que se posiciona a favor del aseguramiento de las multas y las sanciones, con base en los argumentos expuestos hasta el momento (17) .
4. La posición de la jurisprudencia y la jurisprudencia menor
No existe por el momento ningún pronunciamiento del Tribunal Supremo que abarque con carácter específico la asegurabilidad de las multas y las sanciones. No obstante, es pertinente traer de nuevo a colación la STS de 29 de enero de 2019, en la que, como ya exponíamos en el apartado introductorio del presente artículo, el Alto Tribunal resolvió que el contenido natural del seguro de D&O no se limita a cubrir la responsabilidad civil en sentido estricto en la que pudieran incurrir los administradores y directivos; sino que, lejos de ello, este producto puede garantizar también la responsabilidad prevista en la normativa administrativa. Dicho razonamiento podría ser entendido como un indicio de que el Tribunal Supremo admite la asegurabilidad de las multas y las sanciones, al ser mecanismos punitivos previstos como respuesta frente a la responsabilidad administrativa en la que pudieran incurrir los administradores y directivos (por ejemplo, la responsabilidad de naturaleza medioambiental o aquella derivada de infracciones previstas en sectores altamente regulados).
Por otra parte, existen diversas sentencias de Audiencias Provinciales que, directa o indirectamente, inciden en la materia que nos ocupa. Dichos pronunciamientos permiten concluir que, con carácter general, la jurisprudencia menor no se opone a la asegurabilidad de las sanciones administrativas, al menos en lo que se refiere a aquellas que consisten en indemnizaciones o subsidios derivados de la suspensión o inhabilitación para realizar determinadas actividades profesionales, o para conducir vehículos a motor.
Así pues, cabe comenzar señalando la SAP de Vizcaya de 4 de febrero de 2022 (18) . En este caso, el Tribunal conoció de un supuesto en el que al sujeto asegurado se le impuso una sanción consistente en la retirada temporal del permiso de conducir. El debate residió en si procedía que la entidad aseguradora indemnizase al conductor asegurado como consecuencia de dicho supuesto, debido a que la póliza únicamente dispensaba cobertura hacia las sanciones administrativas, pero no frente a las sanciones penales. El Tribunal resolvió que la retirada del carné de conducir comportaba una sanción de naturaleza administrativa y, como consecuencia, condenó a la aseguradora al abono de la indemnización prevista en la póliza. En este sentido, es destacable el siguiente párrafo de la sentencia en cuestión (Fundamento Jurídico Segundo):
«(…) el siniestro de autos se encuentra cubierto, por cuanto que rechazado por la Aseguradora por ser un hecho delictivo tipificado en el Código Penal, por lo antes razonado no es así limitándose a ser un ilícito administrativo, y por cubrir los hechos dolosos y sí solo las infracciones administrativas, no puede decirse que se esté en el presente caso ni ante un dolo penal ni ante una situación de mala fe del asegurado del artículo 19 LCS que excluya el deber de indemnizar, sino ante una mera infracción administrativa de la misma naturaleza, en cuanto a su voluntariedad que efectuar un adelantamiento prohibido, o circular a velocidad excesiva que no busca la retirada del carné, voluntariedad que obviamente son culpa del que las que ejecuta, y en el que la aleatoriedad propia del seguro se mantiene al depender no solo del asegurado la sanción sino de una autoridad administrativa en este caso».
Por su parte, la SAP de Palencia de 13 de mayo de 2004 (LA LEY 112477/2004) (19) examinó un supuesto en el que un guardia civil fue sancionado con la suspensión de empleo y sueldo por cazar sin autorización fuera de servicio en un coto privado. En este caso, el Tribunal evaluó si el seguro colectivo de pérdidas pecuniarias concertado por la asociación profesional a la que pertenecía el guardia civil cubría el supuesto en cuestión. El Tribunal resolvió que el guardia civil tenía derecho a la indemnización con base en los siguientes razonamientos (Fundamento Jurídico Segundo):
«Así las cosas la póliza colectiva litigiosa proporciona cobertura, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de su Condicionado General, a las pérdidas pecuniarias directas sufridas por el asegurado como consecuencia de causas ajenas a su voluntad, que motiven la suspensión de empleo y sueldo impuesta por decisiones o expedientes de sus superiores en el organismo donde preste sus servicios profesionales como Guardia Civil. No se distingue por tanto a la hora de definir la cobertura del riesgo entre si esas decisiones o expedientes sancionadores han de deberse a actos de servicio o fuera del mismo, ni tampoco en el resto del condicionado se formula exclusión alguna de cobertura al respecto, por lo que si hechos acaecidos fuera de servicio dan lugar a una sanción disciplinaria de suspensión de empleo y sueldo, cual ha sucedido en el caso que nos ocupa, han de considerarse cubiertos por la póliza. No compartimos por tanto el criterio interpretativo del juzgador de primera instancia al respecto, pues resulta contrario a la literalidad del propio contrato, comporta el vaciamiento de buena parte de la cobertura pactada, dadas las múltiples conductas fuera de servicio que suponen infracción disciplinaria y pueden acarrear sanción de suspensión de empleo y sueldo, y desconoce las obligaciones que la condición de miembro del Instituto supone no solo dentro sino también fuera del estricto servicio».
En similares términos se pronuncia la SAP de Ourense de 1 de septiembre de 2005 (20) . En este caso, el Tribunal examinó un supuesto en el que un guardia civil fue sancionado con la expulsión del cuerpo militar. La Audiencia Provincial resolvió que la póliza que aseguraba al guardia civil cubría los perjuicios económicos derivados de la imposición de sanciones administrativas, y que, en particular, garantizaba la sanción disciplinaria que le fue impuesta al asegurado (Fundamento Jurídico Segundo):
«El contrato celebrado tiene por finalidad cubrir los perjuicios económicos derivados de la imposición de sanción administrativa al asegurado. Ello es tan así cuanto que se contempla expresamente como concepto resarcible la propia expulsión del cuerpo de la Guardia Civil (folio 25) del asegurado, lo que es visto descarta todo supuesto culposo o imprudente que no aboca por sí solo a la expulsión de aquél».
Por último, procede traer a colación la SAP de A Coruña de 30 de diciembre de 2015 (LA LEY 254308/2015) (21) . Al igual que en los supuestos anteriores, la Audiencia evaluó un caso en el que un guardia civil fue sancionado por actuar con dejadez en sus funciones profesionales. En este caso, el Tribunal consideró que el guardia civil no actuó con una intencionalidad real de ser sancionado con la suspensión de empleo y sueldo, a pesar de que sí pudiese ser consciente de que su labor profesional no se ajustaba a los parámetros mínimos exigibles a un agente de la guardia civil. En este sentido, la Audiencia Provincial razonó lo siguiente (Fundamento Jurídico Segundo):
«No hay hechos sancionables administrativamente y que, por tanto, puedan generar la suspensión de empleo y sueldo, que sean ajenos a la voluntad del asegurado, pues los hechos culposos son también actos u omisiones voluntarias, con independencia de que no concurra el elemento subjetivo de llevarlas a cabo con conocimiento del peligro concreto de que con tal acto u omisión se produzca el resultado o situación de riesgo previstos en la norma y de las peculiaridades del principio de culpabilidad en el ámbito administrativo. En consecuencia, la referencia a que los hechos sean ajenos a la voluntad del asegurado aparece como incoherente con la propia existencia de la cobertura, de forma que tal oscuridad no puede amparar la exclusión de cobertura de un hecho sancionable doloso».
De todo lo expuesto cabe concluir que, con carácter general, la jurisprudencia menor admite la posibilidad de que una póliza de seguro garantice las pérdidas económicas que pudiesen experimentar los sujetos asegurados como consecuencia de la interposición de sanciones administrativas. Y, en especial, dicha jurisprudencia suele enfocarse en situaciones en las que las sanciones impuestas consisten en impedir que los sujetos infractores realicen la actividad que ha servido como motor para la comisión de la infracción.
Dichos razonamientos conducen a pensar que, por lo tanto, las sanciones impuestas a los administradores y directivos de sociedades de capital, consistentes bien en su inhabilitación para el ejercicio del cargo, bien en la imposición de una multa, podrían ser asegurables de acuerdo con la doctrina de los Tribunales.
V. Conclusiones
De todo lo expuesto hasta el momento pueden extraerse, a mi juicio, las siguientes conclusiones:
- (i) El seguro de D&O es un producto que no se limita a la protección de la responsabilidad civil en sentido estricto en la que pudieran incurrir los administradores y directivos de las sociedades de capital en el desempeño de sus funciones en cuanto a tales, sino que abarca otras formas de responsabilidad, entre las que se encuentra la responsabilidad de naturaleza administrativa.
- (ii) Las sanciones penales y administrativas no serán asegurables cuando las sanciones deriven de conductas dolosas del sujeto asegurado. En otras palabras, solo serán asegurables cuando su imposición derive de conductas culposas o negligentes. Esto excluye la práctica totalidad de las sanciones penales firmes del paraguas de cobertura que dispensa el seguro de D&O, debido a que los delitos que pueden cometer los administradores y directivos en el seno de la gestión de las sociedades de capital son de naturaleza dolosa.
- (iii) Existen argumentos a favor y en contra de la asegurabilidad de las sanciones administrativas. Una parte de la doctrina y la DGSFP se posicionan en contra de su asegurabilidad, bajo el entendimiento de que atentaría contra el orden público dado el carácter personalísimo de las sanciones y su finalidad disuasoria y punitiva. Por otra parte, la jurisprudencia y la jurisprudencia menor parecen inclinarse hacia su asegurabilidad, especialmente en lo que se refiere a las sanciones de inhabilitación o suspensión para la realización de actividades profesionales o la privación del permiso para conducir vehículos a motor.
- (iv) A mi juicio, la asegurabilidad de las sanciones derivadas de comportamientos no dolosos no atenta necesariamente contra el orden público. En el caso del seguro de D&O, estas sanciones son una consecuencia natural que deriva no solo de las funciones que los administradores y directivos desempeñan en la gestión ordinaria de las sociedades de capital, sino también del endurecimiento que el propio ordenamiento jurídico ha experimentado en relación con la responsabilidad de los administradores y directivos. Es más, su asegurabilidad podría incluso servir al orden público, tomando en consideración que las entidades aseguradoras pueden exigir requisitos específicos a los asegurados para garantizar que estos cumplan con la normativa aplicable, además de controlar la actividad asegurada.
- (v) No obstante, no existe una posición clara del legislador ni de la jurisprudencia al respecto y, por ello, cada supuesto deberá ser examinado casuísticamente, comprobando si la sanción deriva de comportamientos dolosos, si la cobertura de la póliza en cuestión incluye las sanciones como un riesgo cubierto o si las sanciones se encuentran expresamente excluidas de la cobertura.