- Comentario al documentoA ningún observador dedicado al llamado derecho penal económico escapa que una de las parcelas de la acción protectora de la Seguridad Social, el sistema de prestaciones, es susceptible de mostrarse como objetivo de la delincuencia pues la propia configuración de su otorgamiento, basada en la cumplimentación de los correspondientes requisitos pero también aderezada con algunas dosis de buena fe y lealtad yacentes en los deberes que se imponen al beneficiario, permite cierta asequibilidad para trazar estrategias fraudulentas que en su ejecución desemboquen, en definitiva, en ganancias ilícitas que, además, puede permanecer durante periodos de tiempo relevantes.Es por ello que el presente trabajo ha pretendido ofrecer un enfoque práctico sobre algunas de las relevantes cuestiones que sugiere el art. 307 ter CP y servir, de alguna manera, de reflexión sobre la necesidad de lograr en el futuro un tratamiento unificado de aquéllas. Es indudable que la modalidad de recurso de casación (interés casacional) introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, permitirá que muchas de aquéllas reciban el necesario tratamiento unificado que la Sala II puede otorgar pues, a excepción de los subtipos agravados que llegarán al Tribunal Supremo por casación ordinaria, la mayor parte de los hechos delictivos que prevé serán enjuiciados por el Juez de lo Penal. I. Antecedentes y categorización actual
Las similitudes que presentan las distintas modalidades delictivas del fraude de prestaciones con el delito de estafa obligan a recordar que originariamente las conductas dirigidas a obtener mediante engaño un indebido disfrute de prestaciones de la Seguridad Social se incardinaban, precisamente, en aquel delito.
Sabemos que, a falta de un tratamiento punitivo específico, la conducta mendaz dirigida a provocar el error en el Sistema de la Seguridad Social que determinaba su acto de disposición se castigada como estafa en los tribunales de instancia. En la misma línea, la Sala II (por ejemplo, STS 43/2000, de 25-1 (LA LEY 5257/2000), que trató la simulación de la condición de pensionista para obtener gratis unos medicamentos), confirmó la existencia del delito de estafa al tiempo que descartó la aplicación del art. 307 CP (LA LEY 3996/1995) (1) (véanse también las SSTS 830/2003, de 9-6 (LA LEY 102298/2003); 915/2004, de 15-7 (LA LEY 1859/2004); 636/2012, de 13-7 (LA LEY 131788/2012); 42/2015, de 28-1 (LA LEY 42793/2015); 425/2017, de 13-6 (LA LEY 71433/2017); 154/2023, de 8-3 (LA LEY 50233/2023)). En este contexto interpretativo llegó el Acuerdo del Pleno de la Sala II de 15-2-2002, sin operatividad en la actualidad, que entendió aplicable el entonces vigente art. 308 CP (LA LEY 3996/1995), exclusivamente, a los supuestos de percepción de prestaciones por desempleo (2) .
Ciertamente, semejante criterio jurisprudencial no ofreció una solución satisfactoria pues, de un lado, surgió la controversia sobre si eran atípicos los fraudes cometidos respecto de dichas prestaciones por debajo de la cuantía típica que entonces determinaba el mencionado art. 308 CP (LA LEY 3996/1995) y, por otro, permaneció la solución del delito de estafa como respuesta típica al fraude para obtener el resto de prestaciones siempre que concurrieran los elementos de dicho delito.
De alguna manera, estos antecedentes propiciaron la aparición del art. 307 ter en nuestro Código Penal de la mano de la LO 7/2012, de 27-12 (LA LEY 22075/2012) (vigente desde el 17-1-2013), que, sin duda, ofreció una respuesta penal específica a este tipo de fraudes. La mencionada LO 7/2012 (LA LEY 22075/2012) justificó en su Preámbulo la inclusión del art. 307 ter al permitir «dar un mejor tratamiento penal a las conductas fraudulentas contra la Seguridad Social y evita el riesgo de impunidad de aquellos fraudes graves que hasta ahora no superaban el límite cuantitativo establecido. El artículo 307 ter, en el tratamiento específico que realiza de estas conductas fraudulentas, viene también a facilitar la persecución de las nuevas tramas organizadas de fraude contra la Seguridad Social que, mediante la creación de empresas ficticias, tienen por único fin la obtención de prestaciones del Sistema con la consiguiente agravación de la pena».
Como reconocieron las SSTS 42/2015, de 28-1 (LA LEY 42793/2015) y 425/2017, de 13-6 (LA LEY 71433/2017), «el nuevo artículo 307 ter se incorpora al panorama normativo como ley especial respecto al delito de estafa en las defraudaciones que afecten al patrimonio de la Seguridad Social a través de sus distintas prestaciones». En la misma línea, la Sentencia de Pleno de la Sala II n.o 355/2020, de 26-6, afirma que «en este contexto, el nuevo artículo 307 ter CP (LA LEY 3996/1995) se incorpora al panorama normativo como ley especial respecto al delito de estafa en los comportamientos que impliquen la precepción fraudulenta de prestaciones de la Seguridad Social. Así lo dijimos en la STS 42/2015, de 28-1 (LA LEY 42793/2015), y lo hemos confirmado en otras como SSTS 425/2017, de 13-6 (LA LEY 71433/2017) ó 146/2018, de 22-3 (LA LEY 14719/2018)». Añadió la STS 146/2018, de 22-3, que «en definitiva, el fraude a las prestaciones de la Seguridad Social tiene ahora encaje en el art. 307 ter del CP (LA LEY 3996/1995), sin que deban resucitarse los históricos problemas concursales derivados de la existencia de la condición objetiva de punibilidad que fijaba el art. 308 del CP (LA LEY 3996/1995) y que suscitaba la duda acerca del tratamiento penal de las defraudaciones que no alcanzaban la cuantía de 120.000 euros».
II. Bien jurídico
El bien jurídico protegido en este delito es el patrimonio de la Seguridad Social. En otros ámbitos se ha apuntado, con carácter más específico, en mi opinión de manera más desenfocada, la indemnidad de las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, entendiendo por tales las que se detallan en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015) en relación con el artículo 41 de la CE (LA LEY 2500/1978) (3) . Y, ello, porque es el patrimonio de aquélla el que en realidad sufre el ataque y el quebranto al otorgar o prolongar indebidamente la prestación.
III. Sujetos
No hay especiales problemas respecto de los sujetos de este delito aunque conviene incluir algunas consideraciones.
Sujeto activo puede ser cualquiera pero si se trata de funcionario público (4) que actúa abusando de su cargo, la tipicidad se desplaza al art. 438 CP (LA LEY 3996/1995) (5) que castiga la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, cometiere el delito de fraude de prestaciones del Sistema de Seguridad Social del artículo 307 ter (6) . La actuación del funcionario «abusando de su cargo» determina la exigencia de que el funcionario actúe en el área de sus específicas funciones, en el ámbito de su normal y propia competencia funcional (7) . En consecuencia, no estaremos en esta figura cuando el funcionario no interviene en la órbita de sus funciones o competencias sino que aprovecha las ventajas de su condición de funcionario para cometer el fraude de prestaciones o cooperar a su realización. En tal caso, habrá que castigar la conducta por el art. 307 ter, si bien, tendrá aplicación la agravante del art. 22.7ª CP (LA LEY 3996/1995), consistente en prevalerse del carácter público que tenga el culpable.
El sujeto pasivo es la Seguridad Social al ser el titular del interés jurídicamente protegido en este delito. No obstante, conviene apuntar que la acción u omisión engañosa será sufrida por la concreta administración pública que gestione la prestación del Sistema de la Seguridad Social (Instituto Nacional de Seguridad Social —INSS—, Instituto Social de la Marina —ISM—, Instituto Nacional de Gestión Sanitaria —INGESA—, Instituto de mayores y Servicios Sociales —IMSERSO—, Mutua de Accidentes de Trabajo —AT— y Enfermedades Profesionales —EP— de la Seguridad Social, que cubra, en su caso, las contingencias comunes y/o profesionales de la empresa de que se trate, etc.,) y, de alguna manera, por las entidades financieras autorizadas, sobre las que después se volverá (8) .
IV. Objeto material
El objeto material en este delito es la prestación del Sistema de la Seguridad Social pues sobre ella recaerá la conducta fraudulenta dirigida a su indebida obtención
El objeto material en este delito es la prestación del Sistema de la Seguridad Social pues sobre ella recaerá la conducta fraudulenta dirigida a su indebida obtención. En consecuencia, la acción u omisión criminal puede proyectarse sobre las prestaciones contributivas y no contributivas de carácter económico así como las asistenciales evaluables monetariamente, todas ellas del Sistema de la Seguridad Social que se reconocen en el art. 42 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015) aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.
V. Conducta típica y modalidades comisivas
La conducta criminal aparece en el art. 307 ter.1 que formula el tipo básico: «Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión».
Apuntó la Sentencia de Pleno de la Sala II n.o 355/2020, de 26-6, que «su estructura es la propia de un delito de estafa, una estrategia engañosa dirigida a inducir a error a la Administración de la Seguridad Social, dando de esta manera lugar a un acto de desplazamiento patrimonial». Por tanto, se trata de un delito doloso sin que, como señaló aquella Sentencia, requiera un especial ánimo de perjudicar los intereses públicos.
La conducta típica admite tanto la acción como la omisión que, en cualquier caso, vendrá a mostrar a la Administración Pública una apariencia de realidad o, si se prefiere, un hecho inexistente, alterado o desfigurado (9) . El mecanismo para la consecución del ilícito espejismo será la simulación de hechos o su tergiversación, ambas propias de una acción, o la ocultación consciente de los que se tenía el deber de informar, propia de una omisión.
Simular equivale a fingir un hecho que no es; tergiversar es trocar o alterar el verdadero de manera que el resultante tampoco es real. En cuanto a la ocultación, consciente e intencionada, de hechos de los que se tenía el deber de informar, ha de recaer sobre aquéllos que sean relevantes para alcanzar alguno de los resultados que prevé el precepto, de manera tal que su conocimiento por parte de la Administración hubiera sido decisivo para evitar la disposición patrimonial. Nótese que la omisión va a advertirse no solo en los supuestos de ocultación consciente de hechos de los que se tenía el deber de informar, también abraza los supuestos de aceptación y mantenimiento de una prestación que fue otorgada por error del propio Sistema. En este último supuesto, el art. 307 ter es ley especial (art. 8.1º) frente al art. 254 CP. (LA LEY 3996/1995)
Cualquiera de las mencionadas conductas estará dirigida a una de estas finalidades tipificadas: 1º) obtención directa del disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, que puede serlo para sí mismo o para un tercero; 2º) prolongación indebida del mencionado disfrute, que supondrá, normalmente, un inicio regular del disfrute de la prestación que se tornará en ilegítimo en el momento que hayan desaparecido los presupuestos que autorizaron su otorgamiento, los cuales, no obstante, se mantienen como existentes por el agente ante la Administración para continuar percibiéndola; y, 3º) facilitar a otros su obtención que, como luego se aludirá, introduce en el cesto de la coautoría, no de la participación criminal, junto al beneficiario de la prestación al tercero posibilitador de la misma. El matiz es relevante pues, aunque pudiera parecer que el texto legal peca de cierta insistencia al prever, por un lado, «la obtención para sí o para otro» y, más adelante, el «facilitar a otro su obtención», que en términos amplios es acción dirigida a la obtención de la prestación para un tercero, se trata de conductas diferentes que quiere el precepto penal queden ubicadas en el ámbito de la autoría. En efecto, en la primera hipótesis la acción del sujeto abarca el total de la actuación necesaria logrando que otro obtenga la prestación. En la segunda, se muestra más activo en la dinámica delictiva el que finalmente obtiene la prestación pero precisa de la actuación del que se la facilita.
La acción u omisión engañosa debe tener suficiente entidad para provocar el error en la Administración. Ha de darse una relación de causa a efecto entre aquella acción u omisión, el error y el otorgamiento o prolongación indebida de la prestación que disfrutará el agente, episodio éste donde se manifestará el perjuicio que, como luego se analizará, es elemento del delito. A estos efectos, el ocultamiento, por ejemplo, de un fallecimiento (10) se considera engaño idóneo y bastante sin que se acepte por la Sala II que haya un deber habitual del funcionario correspondiente de examinar cada mes la edad de la titular del derecho o su supervivencia (STS 915/2004, de 15-7 (LA LEY 1859/2004), citada por las ss. 425/2017, de 13-6 y 42/2015, de 28-1) (11) .
Finalmente, conviene apuntar que, desde la perspectiva pragmática, el art. 307 ter, apartado 1º, CP posibilitará su aplicación en tanto las acciones u omisiones fraudulentas revistan la gravedad suficiente para excluir el contexto fáctico contemplado en el art. 307 ter.1, párrafo 2º, CP, pues, en otro caso, será éste el que se aplique.
VI. Cuantías delictivas: tipo básico, atenuado y agravado
1. Tipo básico
Una de las peculiaridades que presenta el tipo del art. 307 ter reside en que no establece una cuantía a partir de la cual deba reputarse delictiva la conducta. A diferencia de los preceptos con los que comparte ubicación en el Título XIV del Libro II, no contiene condición alguna de punibilidad derivada del importe de la defraudación. Todo ello conduce a afirmar que la causación de cualquier perjuicio evaluable económicamente lleva aparejada su aplicación.
Sentado lo anterior, el silencio que el precepto presenta sobre las cuantías, que huye con descaro de incluir una escala de las mismas para las distintas hipótesis, obliga a ser poco respetuoso con sistemáticas y pautas metodológicas y tratar en este apartado, en primer lugar, el subtipo atenuado recogido en el art. 307 ter.1, párrafo 2º, que supedita el castigo de las descritas conductas a que el hecho no revista especial gravedad, y, posteriormente, el subtipo agravado.
2. Subtipo atenuado
Establece el art. 307 ter.1, apartado 2º: «Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad, serán castigados con una pena de multa del tanto al séxtuplo. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años».
Como se ha adelantado, para el tipo básico basta la producción de un perjuicio a consecuencia del otorgamiento o mantenimiento indebido de la prestación, cualquiera que sea su cuantía. Sin embargo, como se expondrá seguidamente, uno de los problemas reside en que un específico quantum no se muestra siempre como decisivo para su subsunción en una concreta disposición normativa pues puede determinar, en unas ocasiones, la aplicación del tipo básico y, en otras, la penalidad fijada en el atenuado.
Y ello porque, atendido el tenor del art. 307 ter.1, párrafo 2º, el solo importe de lo defraudado, aunque fuere poco relevante, no es suficiente, en principio, para afirmar que el hecho en su conjunto «no reviste especial gravedad». Para apreciar semejante elemento indicativo de una menor carga de antijuridicidad, es preciso la concurrencia de otros dos parámetros que, se insiste, necesariamente han de ser valorados: los medios empleados y las circunstancias personales del autor.
La Sentencia de Pleno de la Sala II n.o 355/2020, de 26-6, así lo considera partiendo de una interpretación literal del precepto, apuntando que «el uso de la conjunción copulativa "y" sugiere indefectiblemente que los distintos indicadores que la norma contempla deben de ser valorados conjuntamente». Semejante hermenéutica refuerza, para la aplicación del tipo básico, la exigencia de que el hecho revista la gravedad suficiente como para excluir la calificación legal de no especial gravedad. En otro caso, es obligada la aplicación de la figura atenuada.
Por consiguiente, el subtipo atenuado asocia tres presupuestos que imperativamente han de concurrir, dos de ellos de índole objetiva, importe defraudado y medios empleados, y el otro de carácter subjetivo en cuanto determina que también se tengan en cuenta las circunstancias personales del autor (12) , variedad fáctica de todos ellos que, como señaló la STS 355/2020 (LA LEY 67072/2020), complica su exégesis y aplicabilidad.
a) No obstante lo anterior, es indudable que «el importe de lo defraudado», al operar como eje primordial de la formulación típica atenuada, ocupa un lugar destacado frente a los otros dos presupuestos contenidos en el subtipo.
El problema que encierra su aplicabilidad se sitúa, precisamente, en la ausencia de concreción de una cantidad límite más allá de la cual se entendiera no concurrente. En principio, las resoluciones de las audiencias provinciales lo apreciaron en cuantías ciertamente reducidas (13) . Pero el diverso tratamiento que en el plano teórico podía entenderse como aplicable precisaba de una solución unificadora.
La indicada STS 355/2020, de 26-6 (LA LEY 67072/2020), dedica a ello parte de su argumentación y tras advertir de nuevo que, dado el contenido patrimonial del tipo, «esta modalidad atenuada debe conformarse con la valoración de los tres parámetros que el precepto contempla», destaca que «goza de especial relevancia el importe de la defraudación que, como apunta el Fiscal, resulta básico en la fórmula, lo que aconseja perfilar en la medida de lo posible un límite cuantitativo que otorgue seguridad jurídica en su aplicación».
Y esta resolución, atendidas la inexistencia de condiciones de punibilidad derivadas del importe de la defraudación y cuantías establecidas en otros preceptos penales, rechazó la propuesta del Fiscal del Tribunal Supremo en su informe, que la fijaba en 4.000 euros, y estableció como importe de lo defraudado que prevé el art. 307 ter.1, párrafo 2º, las defraudaciones de hasta 10.000 euros, volviendo a recalcar que «el referente a la cantidad es sólo uno de los utilizados en el artículo 307 ter.1, párrafo 2º, CP, para la constitución del tipo atenuado; de forma que si ni por los medios empleados ni por las circunstancias personales del autor el hecho revistiera mayor gravedad, una defraudación inferior a los 10.000 euros abriría la aplicación al tipo atenuado».
El tope de cuantía fijado por la Sala II es ciertamente elevado, sobre todo, porque se corre el riesgo, ante la preeminencia dominante que sin duda encierra «el importe de lo defraudado», de tener como tipo básico lo que en realidad es una modalidad atenuada. En cualquier caso, como insiste la Sentencia n.o 355/2020 en varias ocasiones, «el tipo exige una ponderación conjunta de los tres parámetros en liza. Lo que relativiza la cifra fijada, que tendrá relevancia determinante, insistimos, cuando sea el único estándar a considerar, pero no en el caso de que converjan con especial intensidad de uno u otro signo, agravatorio o atenuatorio, los otros dos».
b) Sin perjuicio de la marcada relevancia que presenta el importe de lo defraudado, procede igualmente subrayar que los medios empleados para lograr el disfrute de prestaciones también operan de manera decisiva en la eventual decisión sobre la aplicación o inaplicación del subtipo atenuado aun en los supuestos, como reconoce la STS 355/2020, de 26-6 (LA LEY 67072/2020), en los que el importe defraudado no llegue a 10.000 euros. Es evidente que para el legislador, el factor «medios empleados» en la conducta fraudulenta, por sí solo, puede excluir la aplicación de aquél.
No obstante, salvo concretos supuestos que ahora se dirán, que debieran impedir la afirmación de la no especial gravedad de los hechos, en mi opinión, puede resultar contraproducente acometer una enumeración demasiado amplia de medios que por sí solos la excluyen pues, por un lado, es posible llegar a conclusiones no deseadas y, por otro, junto con los mismos, habrán de tenerse en cuenta todas las circunstancias concurrentes. Es el caso concreto el que permitirá analizar el medio o medios empleados en relación a la entidad del mismo para excluir o no la especial gravedad determinante de la aplicación del tipo básico o atenuado.
De todas maneras, la STS de Pleno n.o 355/2020, de 26-6, se muestra coherente al considerar que, en atención a los medios empleados, existe la especial gravedad excluyente de la aplicación del subtipo atenuado, «aunque la cantidad no llegue a 10.000 euros, la constitución fraudulenta de empresas y sociedades, en las que sin actividad real se simulen y aparenten relaciones laborales inexistentes para obtener prestaciones sociales fraudulentas; el otorgamiento de escrituras instrumentales mendaces; y también aquellos en los que se hayan materializado acuerdos con trabajadores para, a cambio de dinero, generar a su favor periodos ficticios de cotización a la Seguridad Social».
Respecto de las falsedades instrumentales dice literalmente: «todo ello sin perjuicio de que, en aquellos casos en que la concurrencia de falsedades instrumentales en documentos oficial, público o mercantil, que por afectar a bienes jurídicos distintos y no venir exigidas por el tipo aboquen al concurso de delitos, la ponderación sobre la aplicación o no de la modalidad atenuada que nos ocupa habrá de evitar el incurrir en doble sanción».
No se entiende bien semejante aserto aunque se incluya en claro obiter dicta y clave de análisis de futuro. En cualquier caso, si lo que quiere decir es que puede incurrirse en doble sanción cuando las falsedades típicas instrumentales son objeto de castigo penal y, al mismo tiempo, dato excluyente del subtipo atenuado, parece una afirmación demasiado genérica y, por ende, poco atinada.
Con independencia de que el medio o medios empleados son insuficientes para basar, por sí solos, la aplicación del subtipo atenuado, el castigo como delito independiente de aquellas falsedades se muestra inevitable una vez son producidas, y semejante pronunciamiento nada tiene que ver con que se tengan en cuenta como medio empleado a los efectos de valorar la aplicación del subtipo atenuado. En modo alguno determina una doble incriminación. En primer lugar, porque, como después se expondrá, el tipo básico no incluye la falsedad documental en su formulación típica; y, en segundo término, porque las falsedades concurrentes operan simultáneamente en ámbitos diversos, uno referido al propio delito de falsedad documental y el otro respecto al delito del art. 307 ter CP (LA LEY 3996/1995) en cuanto al instrumento empleado. Se trata, en definitiva, de acciones diferentes que serán residenciadas en distintos preceptos penales, unas, conformadoras de la falsedad documental, y otras como dato a valorar a los solos efectos del medio empleado en el delito de fraude de prestaciones. Si se permite el símil, funciona de manera parecida al castigo del delito de tenencia de armas y de las lesiones agravadas por utilización de armas (art. 148.1º CP (LA LEY 3996/1995)) o el robo con violencia y uso de instrumento peligroso y lesiones agravadas por utilización de arma o medio peligroso (14) .
c) En cuanto a las circunstancias personales del autor, poco puede añadirse a la exposición que exhibe la Sentencia del Pleno que traza un paralelismo con la doctrina de la propia Sala II sobre la modalidad atenuada facultativa del delito contra la salud pública previsto en el art. 368.2 CP (LA LEY 3996/1995) que introdujo el mismo estándar. De esta manera, con cita de la STS 336/2017, de 11-5 (LA LEY 51077/2017), considera circunstancias personales del delincuente, «las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social». Añade «aquellos que referencia el artículo 50.5 CP (LA LEY 3996/1995) con alusión a la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares».
Al margen de lo anterior, la STS 355/2020 (LA LEY 67072/2020) apunta del mismo modo que «en el parámetro se pueden valorar aspectos tales como los conciertos criminales, los planes urdidos y la utilización abusiva de personas vulnerables o de sus documentos para aparentar las relaciones laborales inexistentes». Junto a semejante exposición, cabe decir que debiera también ser objeto de detenido análisis, a los efectos de exclusión del subtipo atenuado, la puesta en escena y medios utilizados para lograr la continuidad delictiva.
En cualquier caso, vuelve a recordar la Sala II (s. STS 355/2020 (LA LEY 67072/2020)), que «los criterios expuestos habrán de operar como pautas interpretativas en la aplicación de la modalidad prevista en el párrafo segundo del artículo 307 ter.1 CP (LA LEY 3996/1995), en todo caso dotados de la flexibilidad que deriva de la interacción entre ellos».
Finalmente, señalar que el subtipo atenuado del art. 307 ter.1, párrafo 2º, por aplicación del principio de especialidad, art. 8.1 CP (LA LEY 3996/1995), será siempre lex specialis frente a cualquiera de los preceptos que se incluyen en el delito de estafa. La razón estriba en la mayor penalidad que alcanza la estafa básica, simplemente, superando la cuantía de los 400 euros. A este respecto, proclama con acierto la Sentencia de Pleno de la Sala II n.o 355/2020, de 26-6: «esta modalidad atenuada debe partir de la consideración de ley especial que corresponde al artículo 307 ter CP (LA LEY 3996/1995) respecto al delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250, y también respecto al 251, todos del CP, que le atribuye preferencia en la aplicación (artículo 8.1 CP (LA LEY 3996/1995)). Pues si estudiáramos la relación desde el principio de alternatividad y mayor rango punitivo del artículo 8.4 CP (LA LEY 3996/1995), la modalidad atenuada del artículo 307 ter.1, párrafo segundo, que ahora centra nuestra atención, quedaría siempre desplazado por el art. 249, apartado primero, si la cuantía de la defraudación fuese superior a 400 euros. Solo subsistiría con importes inferiores a esa suma, ya que su pena es de multa proporcional y por tanto pena menos grave que desplazaría a la del artículo 249.2 CP (LA LEY 3996/1995), lo que conduciría a su práctica inoperatividad».
3. Subtipos agravados
Más determinante se muestra el art. 307 ter CP (LA LEY 3996/1995) cuando define las modalidades agravadas pues supedita su aparición a que el valor de las prestaciones fuera superior a 50.000 euros, o a la concurrencia de cualquiera de las circunstancias referidas en las letras b) o c) del apartado 1 del artículo 307 bis CP. (LA LEY 3996/1995)
Junto al establecimiento de una cuantía objetiva, que recuerda mucho a la previsión que contiene el art. 250.1.5º CP (LA LEY 3996/1995), merece un breve comentario, por su trascendencia práctica, la remisión que el art. 307 ter.2 realiza a la circunstancia del art. 307 bis.1.b) para incluirla como agravación. Y es que como ya se indicara en otro lugar (15) , pueden plantearse problemas de concursos aparentes de normas.
En efecto, la presencia del grupo u organización criminal, cuando el fraude de prestaciones es cometido en el seno de cualquiera de ellos, provoca un concurso aparente de leyes entre el art. 307 ter.2, cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias referidas en la letra b) del apartado 1 del artículo 307 bis —defraudación cometida en el seno de una organización o grupo criminal—, y los preceptos que castigan las conductas relativas a organizaciones y grupos criminales.
El indicado concurso de normas ha de resolverse conforme al art. 570 quater.2, párrafo 2º, que expresamente impone (no sugiere) la aplicación, en todo caso, del principio de alternatividad con exclusión de cualquier otro: «En todo caso, cuando las conductas previstas en dichos artículos estuvieren comprendidas en otro precepto de este Código, será de aplicación lo dispuesto en la regla 4ª del art. 8».
Por consiguiente, tratándose del delito de fraude de prestaciones en la reseñada modalidad agravada, dadas las penas establecidas, por un lado, en el art. 307 ter.2 y, por otro, en los arts. 570 bis ó 570 ter, normalmente será aplicable el art. 307 ter.2 por prever pena de mayor gravedad.
Lo expuesto tiene su excepción en los dos supuestos que prevé el inciso 1º del art. 570 bis.1 CP (LA LEY 3996/1995), para quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren la organización criminal tanto si «aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves», como «en los demás casos», pues las penas de prisión establecidas comprenden, en la primera previsión, de cuatro a ocho años, y, en la segunda, de tres a seis años. En tales hipótesis, para evitar la doble imposición, el sujeto será castigado por el delito del art. 307 ter.1 (tipo básico) y por el del art. 570 bis.1, inciso 1º, en cuanto a la organización.
VII. Consumación, formas imperfectas y prescripción delictiva
No siempre ha sido objeto de consenso el momento en el que deba situarse la consumación delictiva. El informe del CGPJ al anteproyecto de Ley Orgánica parece concretarlo en aquél en que se obtiene la prestación, solución que también fue aceptada por el Grupo de Trabajo de la Dirección del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social (16) . Con otras palabras, también para algún sector de opinión y alguna audiencia provincial (17) , la consumación se entendía producida con ocasión de la obtención de la resolución administrativa de concesión de la prestación.
Como ya sostuve en otra ocasión (18) , no me parece acertado el expuesto criterio. El art. 307 ter.1 CP (LA LEY 3996/1995) expresamente refiere la «obtención del disfrute de la prestación… causando un perjuicio a la Administración Pública», y dicha exigencia típica de producción de un perjuicio a la Administración únicamente puede tener lugar cuando aquélla hace efectiva la prestación indebida (19) .
Por tanto, el momento consumativo habrá de situarlo, no en el formal de obtención administrativa de la prestación en el que ningún perjuicio material se ha ocasionado, sino en el material en el que la Administración Pública hace efectiva la misma que coincidirá, normalmente, con el inicio del disfrute por parte del receptor o beneficiario del dinero, asistencia o actividad, etc. en que la prestación consista. En tal episodio se estará produciendo el exigido perjuicio. Ello convierte el injusto contemplado en el art. 307 ter CP (LA LEY 3996/1995) en un delito de resultado.
La Sala II se ha inclinado por este criterio. La STS 150/2020, de 18-5 (LA LEY 36592/2020), tras destacar, precisamente, que se trata de un delito de resultado, asienta que «la consumación solo se produce cuando se realizan todos los elementos del tipo, incluidas las condiciones especiales del autor y el resultado (…) Por ello la producción de un resultado es requisito necesario para la consumación. En el caso de autos (…), la concesión y entrega efectiva de las distintas prestaciones a los supuestos trabajadores (…) tuvo lugar en el año 2013, siendo este por tanto el momento en que se produjo la consumación del delito al ser el momento en que logró el cobro de las prestaciones indebidas…». Esta solución fue refrendada por la Sentencia de Pleno de la Sala II n.o 355/2020, de 26-6.
Tentativa. En consecuencia, los supuestos en que la dinámica delictiva se detiene en la obtención de la resolución favorable a la prestación sin que haya tenido lugar la ejecución material de la correspondiente acción protectora o, si se prefiere, el disfrute efectivo de la prestación o su prolongación indebida mediante la entrega material de aquello en que consista, deben entenderse realizados en grado de tentativa.
Sin embargo, en momentos anteriores a la obtención formal de la prestación, sin perjuicio de que otro dato se desprenda del caso concreto, cabe que los actos del agente puedan ser equívocos y no mostrar por sí mismos el propósito de fraude. Así, por ejemplo, la antes citada STS 150/2020 (LA LEY 36592/2020) se hace eco del argumento expresado en la Sentencia del TSJ al decir que «la finalidad de las falsas altas en el régimen de Seguridad Social pudo tener una finalidad distinta del cobro de prestaciones, como facilitar la obtención de un permiso de residencia en el país, evitar una orden de expulsión o permitir la introducción de familiares».
No obstante esta proclamación, es sostenible afirmar como actos inequívocos de un proceder fraudulento, la solicitud de prestación justificada con documentación falsa, sin perjuicio, en su caso, del posible delito de falsedad documental que haya tenido lugar, e, igualmente, la solicitada al amparo de una empresa ficticia.
Prescripción. Ahora bien, la cuestión de la consumación en este delito tiene su trascendencia a los efectos de determinar el dies a quo para el tratamiento de la prescripción delictiva. Nótese que, normalmente, la realización efectiva de la prestación no consistirá en un pago único sin perjuicio de, como ya se ha expuesto, una vez que se obtiene, el delito se entiende consumado con independencia de las sucesivas entregas monetarias que tengan lugar.
No obstante, que el delito quede consumado en el momento de hacerse efectiva la prestación no significa que el mismo funcione como referente temporal para computar los términos de prescripción establecidos en el art. 131 CP (LA LEY 3996/1995) que, como es sabido, se reparten en 5 años para el tipo básico y subtipo atenuado del art. 307 ter, y en 10 años para el subtipo agravado, sobre todo, cuando ha habido posteriores pagos.
El delito de fraude de prestaciones es de tracto sucesivo, no permanente como se ha sostenido en algunos ámbitos
En mi opinión, el delito de fraude de prestaciones es de tracto sucesivo, no permanente como se ha sostenido en algunos ámbitos. La mecánica en la que se hace efectiva cualquier prestación (20) determina que la obtención material de las siguientes entregas únicamente pueda lograrse merced al mantenimiento, frente a la Seguridad Social, de la falsa realidad determinante de la misma. En consecuencia, de manera semejante a como prevé el art. 132 CP para el delito permanente, el término de prescripción que corresponda empezará a correr, no, de facto, en el momento de la consumación delictiva, sino cuando se haya hecho efectiva por última vez la prestación obtenida de manera fraudulenta o prolongada indebidamente. Del mismo modo, conforme a aquel precepto, en el caso de delito continuado, la prescripción no correrá sino desde el día en que se realizó la última infracción.
VIII. Autorías y participación criminal
Como ya se ha sugerido, los términos en los que se expresa el art. 307 ter.1 CP (LA LEY 3996/1995) permiten predicar la autoría criminal en este delito, que no la participación, además del beneficiario, del tercero que obtiene para otro la prestación y del que facilita que otro la obtenga. Queda así configurado un singular criterio de autoría que se impone frente al conocido tratamiento elaborado con ocasión de la formulación de la parte general recogida en el art. 28 CP. (LA LEY 3996/1995) Se trata de comportamientos que suponen una aportación causal a la total actividad que logra el fraude a la Seguridad Social. El sustrato fáctico en el que cabe que se presenten es variadísimo.
Por otro lado, nada impide que pueda darse la complicidad en este delito aunque, ciertamente, atendida la formulación típica, no serán muy numerosos los supuestos que se presenten siempre referidos a una intervención no necesaria, prescindible y accesoria.
Quizá, el problema más llamativo surja con la entrada en escena del art. 438 CP (LA LEY 3996/1995) a consecuencia de la realización del fraude por el funcionario público para que un particular resulte beneficiado. Las cuestiones a analizar llanean sobre dos ejes: se trata de un único título de imputación con sujetos diferentes que, no obstante, se castiga en distintos preceptos, o, el art. 438 CP (LA LEY 3996/1995) conforma un título de imputación independiente del recogido en el art. 307 ter sobre el que ha de plantearse la procedencia o no de la ruptura de dicho título de imputación de manera que, en el primer caso, el funcionario será castigado por el art. 438 CP (LA LEY 3996/1995) y el particular por el art. 307 ter CP (LA LEY 3996/1995) y, en el segundo, se aplicará al particular el art. 438 con la posibilidad de atender a la facultativa bajada en grado prevista en el art. 65.3 CP. (LA LEY 3996/1995)
La Sentencia de Pleno de la Sala II n.o 355/2020, de 26-6, no ofrece una solución limitándose a indicar que pueden acarrear especiales problemas de subsunción los supuestos en los que quien realice la aportación delictiva fuera el funcionario o autoridad encargada de la gestión del patrimonio público.
Ignorando si semejante admonición tiene que ver con el art. 438 CP (LA LEY 3996/1995), si se entiende éste como título de imputación independiente, atendida la jurisprudencia existente para otros delitos especiales impropios, la solución debiera estar en la ruptura del título de imputación de manera que el particular sea castigado por el art. 307 ter y el funcionario por el art. 438 CP. (LA LEY 3996/1995)
En efecto, es cierto que la jurisprudencia de la Sala II, a partir de la modificación del art. 65 CP (LA LEY 3996/1995) por (LO 15/2003, de 25-11 (LA LEY 1767/2003)), ha venido entendiendo, de acuerdo con el principio de accesoriedad de la participación, que en los supuestos en que un particular interviene en un delito especial impropio, no ha de acudirse a la ruptura del título de imputación, sino que el particular ha de responder como partícipe de aquel delito especial, con la posibilidad de la aplicación facultativa de la rebaja punitiva del art. 65.3 CP. (LA LEY 3996/1995) En este sentido, véase la STS 853/2013, de 31-10 (LA LEY 185948/2013), que recuerda que dicha doctrina ha sido mantenida en esa clase de delitos especiales impropios cuando intervienen en los hechos funcionarios y particulares, en las SSTS 641/2012, de 17-7 (LA LEY 109309/2012) (detención por funcionario policial); 636/2012, de 13-7 (falsedad de funcionario público con participación de particular); y, 575/2007, de 9-6 (LA LEY 42114/2007) y 249/2023, de 11-4 (malversación).
El obstáculo a semejante solución radica en que siendo el art. 438 CP (LA LEY 3996/1995) un delito especial impropio, el particular beneficiario de la prestación e, incluso, el que media entre el que será beneficiario y el funcionario público, no pueden ser reputados inductores o cooperadores necesarios, lo cual, en mi opinión, excluye la aplicación del art. 65.3 CP (LA LEY 3996/1995) y propicia la solución en favor de la ruptura del título de imputación. Además, la posible bajada en gado de la pena susceptible de realizarse para el particular por mor del art. 65.3 CP (LA LEY 3996/1995) supondría un injustificado trato privilegiado.
No obstante lo anterior, examinadas con detenimiento la conductas contempladas en los arts. 307 ter.1 y 438 CP (LA LEY 3996/1995), pronto se advierte su identidad a excepción de la conceptuación de los sujetos activos en uno y otro caso, y el ámbito en el que se ejecutan. Ello posibilita la afirmación de existir un único título de imputación que, no obstante, quedará proyectado en el precepto que corresponda al sujeto ejecutor.
IX. Delito continuado: supuestos y penalidad
El fraude de prestaciones del art. 307 ter CP (LA LEY 3996/1995) admite la continuidad delictiva. En diversas ocasiones la Sala II, en sede de casación, ha tenido ocasión de confirmar condenas que afirmaron la aplicación del art. 74 CP (LA LEY 3996/1995) aunque, es lo cierto, sin acometer un análisis in extenso de la continuidad delictiva.
En mi opinión, una de las cuestiones más problemática que plantea la aplicación del art. 74 CP (LA LEY 3996/1995) reside en determinar qué hechos, individualmente considerados delictivos, son acreedores de conformar en su conjunto una continuidad delictiva, lo cual, nos llevará a especificar los supuestos en los que es posible afirmar la misma.
Y a fin de resultar lo más práctico posible, paso a enumerar las distintas hipótesis susceptibles de estudiarse.
1ª. Único sujeto que logra de modo fraudulento la obtención de idéntica prestación que la Administración seguirá haciendo efectiva de manera sucesiva.
Ya se adelanta que este supuesto no es proclive para construir la continuidad del art. 74 CP. (LA LEY 3996/1995) La formulación típica del art. 307 ter.1 CP (LA LEY 3996/1995) parte de la obtención del «disfrute de prestaciones», «la prolongación indebida del mismo», o facilitar «a otros su obtención», exigiendo como resultado la causación de un perjuicio a la Administración Pública. Paralelamente, el subtipo atenuado del párrafo 2º del art. 307 ter.1 CP (LA LEY 3996/1995), toma «el importe de lo defraudado» como uno de los parámetros para su aplicación, y el apartado 2 de dicho precepto, que incluye los subtipos agravados, exige que el «valor de las prestaciones» supere los 50.000 euros.
Las construcciones gramaticales empleadas para expresar todos estos contenidos permiten rechazar la continuidad delictiva cuando un mismo engaño logra el percibo de una concreta prestación que se mantiene en el tiempo. Teniendo en cuenta que el tipo refiere «el disfrute de prestaciones», parece concurrir una suerte de unidad natural del fraude perpetrado y no la sucesión temporal de autónomos e independientes hechos delictivos. Por tanto, debiera descartarse la aplicación del art. 74 CP. (LA LEY 3996/1995) La STS 998/2021, de 16-12 (LA LEY 270153/2021), confirmó la condena por un delito de fraude prestaciones ante la creación de una empresa ficticia y la contratación de la esposa del subsidio de desempleo.
2ª. Distinta es la respuesta cuando se trata de la obtención de prestaciones diferentes en favor del mismo sujeto y, ello, porque es preciso emplear más de un engaño, en plurales direcciones, que provocará errores diferentes que, normalmente, serán padecidos por distintas entidades gestoras.
En estas hipótesis, en las que las conductas fraudulentas ejecutadas por la misma persona se materializan en la obtención de dos o más prestaciones diversas, cada hecho aparece proyectado sobre la respectiva prestación adquiriendo una singularidad delictiva de modo que siendo más de una las prestaciones de la Seguridad Social afectadas y concurriendo el resto de los presupuestos exigidos en el art. 74 CP (LA LEY 3996/1995), permitirán afirmar el delito continuado construido, precisamente, sobre los distintos engaños causantes a la postre de la obtención de las diversas prestaciones.
La STS 227/2022, de 10-3 (LA LEY 31109/2022), confirmó la condena por utilización, por una misma persona, de empresas ficticias para conseguir diferentes prestaciones y subsidios provenientes del Servicio Público de Empleo Estatal y del Instituto Nacional de la Seguridad Social (prestaciones por incapacidad temporal, por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo y subsidio por desempleo).
3ª. Quizá el último de los supuestos sea el que ofrezca un claro ejemplo de manual. El sujeto que comete el fraude en beneficio de personas diferentes que individualmente obtienen determinada prestación, ha de responder del delito continuado sin perjuicio de que cada uno de los que, concertados con aquél, resulte beneficiario ilícito de determinada prestación (no de varias), sea autor de un único delito.
La STS 48/2021, de 21-1 (LA LEY 635/2021), además del delito continuado de falsedad en documento oficial, afirmó la condena por un delito continuado del art. 307 ter CP (LA LEY 3996/1995) pues, por un lado, rehabilitó la pensión de jubilación de su abuelo fallecido y efectuó las modificaciones oportunas para que la prestación a abonar fuera la correspondiente a una invalidez absoluta y posteriormente, una gran invalidez, sin que concurrieran los requisitos exigidos para ello y, por otro, procedió a rehabilitar una pensión de viudedad que había sido dada de baja por fallecimiento de su beneficiaria a la que sustituyó por otra mujer (21) .
Sin embargo, no se acierta a entender que no se acusara por delito continuado en el supuesto examinado por la Sala II en s. 811/2021, de 25-10, concretado en la actuación fraudulenta que logra obtener prestaciones por desempleo en favor de decenas de personas. Lo mismo sucede al leer la STS 150/2020, de 18-5 (LA LEY 36592/2020), cuyo hecho probado relata la constitución de una empresa que no realizaba actividad alguna y la dación de alta como trabajadores de la misma en la Seguridad Social a un relevante número de personas que obtuvieron fraudulentamente prestaciones por desempleo. Y, también, el caso examinado en la STS 561/2022, de 8-6 (LA LEY 112528/2022), por hechos anteriores a la introducción del art. 307 ter CP (LA LEY 3996/1995), en el que varias personas constituyen sociedades ficticias logrando prestaciones de desempleo en favor de múltiples sujetos (se aplicó el art. 308 CP (LA LEY 3996/1995), Acuerdo del Pleno de 15-2-2002).
Penalidad del delito continuado del delito del art. 307 ter CP (LA LEY 3996/1995). Dada la frecuencia con la que puede mostrarse el delito continuado, es conveniente incluir un excurso sobre la penalidad.
Recuérdese que el delito del art. 307 ter CP (LA LEY 3996/1995), que a diferencia de sus vecinos de ubicación no contiene condición alguna de punibilidad derivada del importe de la defraudación, carece de la exigencia de una cuantía mínima defraudada a partir de la cual sea operativo. Basta que el fraude produzca un perjuicio materialmente valorable para que aquel precepto pueda aplicarse.
La Sala II, en algunas de sus resoluciones (SSTS 42/2015, de 28-1 (LA LEY 42793/2015) y 425/2017, de 13-6 (LA LEY 71433/2017)), en relación con la continuidad en el delito del art. 307 ter, ha dado por bueno que se tenga en cuenta el Acuerdo del Pleno de 30 de octubre de 2007. Así, señaló la STS 42/2015 (LA LEY 42793/2015): «Tratándose, como se trata en este caso, de una defraudación articulada a través de pagos mensuales, que se mantuvieron durante años, no existe motivo alguno para sustraer este supuesto, de inequívoco carácter patrimonial, del régimen general que la jurisprudencia de esta Sala ha marcado, a partir del Acuerdo del Pleno jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, para la determinación penológica cuando de delitos patrimoniales se trata. Así, en este caso sería aplicable la modalidad agravada, ya que la defraudación que se ha conformado a partir del cobro de las sucesivas mensualidades de la pensión, ha alcanzado la suma total de 51.569,10 euros, que lleva aparejada una pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo, penalidad más gravosa para el recurrente que la correspondiente a la estafa agravada por la que viene condenado, por lo que la aplicación retroactiva queda descartada».
El problema es que dicho Acuerdo, como tal, apareció por mor del inciso primero del art. 74.2 CP (LA LEY 3996/1995) y el delito del art. 307 ter, en rigor, no es contra el patrimonio. Sin embargo, como solución de fondo, nada impide que, a la hora de individualizar la pena del delito continuado, puedan tenerse en cuenta los postulados que dicho Acuerdo encierra. De confirmarse jurisprudencialmente semejante criterio, debiera distinguirse:
- a) Si es la continuidad delictiva la que permite rebasar, atendido el perjuicio total causado, el límite establecido por la Sala II respecto del importe de lo defraudado —10.000 euros— para afirmar la no especial gravedad, no cabrá imponer la pena en su mitad superior por aplicación del art. 74 CP (LA LEY 3996/1995), sin perjuicio de que a dicho tramo de pena pueda llegarse por otras vías. Lo anterior, siempre que los otros dos parámetros (medios empleados y circunstancias personales) sean indicativos de la no especial gravedad pues si uno de ellos no lo fuera, ninguna incidencia tendrá el total importe de lo defraudado que no podría impedir la aplicación del tipo básico (art. 307 ter.1) bien en base a los medios empleados bien merced a las circunstancias personales.
- b) La misma solución es predicable para los supuestos de continuidad delictiva en los que el perjuicio total causado supere la cuantía de 50.000 euros, debiendo estarse al subtipo agravado (art. 307 ter.2), pero sin imponer la mitad superior de la pena por mor del art. 74 CP (LA LEY 3996/1995), con independencia de que a dicho tramo de pena pueda llegarse por otras vías.
Se insiste que estas indicaciones se encuentran a expensas de que otra Sentencia de la Sala II confirme el reseñado criterio. En otro caso, habrán de aplicarse las reglas generales de individualización de la pena en caso de continuidad delictiva.
Finalmente, aludir a que la STS 635/2023, de 20-7 (LA LEY 170425/2023), trató la cuestión del enjuiciamiento de un hecho delictivo cuando por otros hechos ha recaído condena en otro procedimiento por el delito continuado respecto del mismo individuo, de manera que, de haberse tramitado conjuntamente uno y otro, se hubiera dictado una única sentencia por el delito que daría respuesta a todos los hechos unificados en la continuidad delictiva (22) .
X. Concursos: fraude de prestaciones y falsedades instrumentales
Nada se descubre al decir que la acción u omisión engañosa que describe el precepto penal no incluye la falsedad documental como medio comisivo por mucho que funcione como mecanismo para la posterior realización del fraude de prestaciones. En términos generales, cuando el engaño se consiga mediante documentos falsos, el delito de falsedad siempre se mostrará como medio para lograrlo.
Aunque parezca una formulación simple, lo cierto que es que en la práctica pueden plantearse ciertas cuestiones por lo que conviene incluir algunas consideraciones y excepciones a aquella formulación.
1º. Como es archisabido, el concurso medial (23) , de darse los correspondientes presupuestos, cabrá afirmarlo entre la falsedad en documento público, oficial (24) o mercantil y el fraude de prestaciones del art. 307 ter (25) . Ello es así porque el delito de falsedad que se comete sobre aquella clase de documentos no exige el componente finalístico de confeccionarla «para perjudicar a otro» ni, por ende, la causación de un perjuicio. Recuérdese, por otro lado, que los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública funcionan en el ámbito penal como documentos públicos u oficiales pues, conforme al art. 398 CP (LA LEY 3996/1995), están excluidos de la categoría legal de certificación falsa con escasa trascendencia en el tráfico jurídico que puede librar la autoridad o funcionario público. Se impone, por tanto, respecto de todos ellos, la aplicación del art. 77, inciso 2º del apartado 1º y apartado 3º, CP.
2º. No obstante lo anterior, el matiz jurisprudencial digno de destacar viene de la redimensión del perímetro del art. 392 CP (LA LEY 3996/1995) que acomete la Sentencia de Pleno de la Sala II n.o 232/2022, de 14-3, al señalar, «la consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP. (LA LEY 3996/1995) Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil.
De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP (LA LEY 3996/1995) frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva —por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros—».
El futuro nos mostrará la repercusión que semejante pronunciamiento, en rodaje como dice la STS 642/2022, de 24-6 (LA LEY 136078/2022), tendrá a la hora de calificar la falsedad documental con respecto al fraude de prestaciones.
3º. En cualquier caso, pueden añadirse algunos apuntes sobre aspectos que tienen que ver, respecto del delito de falsedad, con el propio funcionamiento administrativo de la Seguridad Social.
Así, en relación al Sistema RED (véase la Orden —del entonces ministerio de Empleo y SS— ESS/484/2013, de 26-3, por la que se regula el Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social) (26) , el alta de un trabajador que se genera en el registro es un documento oficial. La STS 811/2021, de 25-10 (LA LEY 189450/2021), tras recordar que «las altas son actos administrativos por los que se constituye la relación jurídica de Seguridad Social; y las bajas son actos administrativos por los que se extingue la relación jurídica de Seguridad Social»; afirma con rotundidad que «la constatación o registro del alta, aunque sea telemática, integra un documento oficial, generado administrativamente», aclara que «la constatación o registro del alta, aunque sea telemática, integra un documento oficial, generado administrativamente».
En este contexto, recuérdese que la Sala II abandonó su doctrina de los llamados documentos públicos u oficiales por destino (27) , con una única excepción; así, aun partiendo del entendimiento de que lo determinante es la naturaleza del documento en el momento de la realización de la maniobra falsaria, en aquellos casos en los que el documento falsario, ab initio privado, es elaborado con el indudable, único o exclusivo destino de producir efectos en un orden oficial, en el seno de la Administración Pública o en cualquiera de sus vertientes o representaciones, será considerado oficial (SSTS 1046/2009, de 27-10 (LA LEY 254352/2009) y las que cita; 165/2010, de 18-2; 262/2014, de 26-3 y las en ella indicadas; 188/2016, de 4-3) (28) .
Por su parte, la ya incluida STS 811/2021, de 25-10 (LA LEY 189450/2021), reitera esta doctrina con ocasión de los documentos que se presentan a la Seguridad Social: «la transmisión telemática de datos, pese a las alegaciones de la recurrente, se incorporan en un formulario que obedece a un modelo oficial por muy digital que fuere; en todo caso el alta conlleva un protocolo ordenado de la ubicación de los datos en la página electrónica que debe ser rellenada por persona autorizada» (29) . Del mismo modo, la STS 811/2021 (LA LEY 189450/2021) cita la n.o 188/2016, de 15-3, que apuntó que la simulación absoluta del contrato laboral con el fin exclusivo de logar una resolución administrativa en base al mismo, se entiende comprendida en el art. 390.1.2º CP (LA LEY 3996/1995) (30) .
4º. La inclinación que la Sentencia de Pleno n.o 232/2022 efectúa hacia el art. 395 CP (LA LEY 3996/1995) sirve de enlace para introducir la siguiente cuestión referida a la relación entre los arts. 395 y 307 ter cuando el error que el segundo exige viene provocado por el documento privado que, precisamente, se falsifica para conseguir finalmente el desplazamiento patrimonial.
Dada la estructura propia de la estafa que exhibe el art. 307 ter y de manera semejante a como sucede con aquélla respecto del tipo de la falsedad en documento privado, puede afirmarse que, en la hipótesis enunciada, ambos preceptos contemplan un mismo hecho y, por tanto, surge el concurso de normas que debe resolver el art. 8 CP (LA LEY 3996/1995) (31) . Así lo entendió también la STS 998/2021, de 16-12 (LA LEY 270153/2021), respecto de un certificado de empresa que narraba una inexistente prestación laboral presentado ante el INEM junto a la solicitud de subsidio por desempleo.
Ciertamente, en estos casos, en la medida en que el desplazamiento patrimonial de la Seguridad Social ha tenido lugar merced al engaño producido (documento privado falso), el principio que se impone es el de absorción (art. 8.3) pues el documento privado falso funciona como elemento del fraude prestaciones. Sin embargo, ello no siempre es de esta manera, pues cederá aquel principio dejando paso al de alternatividad (art. 8.4) cuando resulte más gravemente penada la falsedad que el delito del art. 307 ter. Así ocurre en los supuestos de tentativa del tipo básico (prisión inferior a 6 meses) o cuando se repute que los hechos no revistan especial gravedad (pena de multa), para los que se establece menos penalidad frente a la prisión de 6 meses a 2 años que ordena el art. 395. En estos casos, constituiría una vía oblicua mantener a ultranza la absorción eludiendo el castigo por la falsedad consumada.
Sirve, para semejante criterio, lo expuesto en la STS 126/2016, de 23-2 (LA LEY 8141/2016), respecto de la falsedad en documento privado y el delito de estafa, observable mutatis mutandi para el delito que se está analizando: «Por regla general, la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar. Sin embargo, en algunos supuestos particulares se abre paso, por el principio de alternatividad, la regla de la sanción más grave del n.o 4 del artículo 8 CP. (LA LEY 3996/1995) En concreto, cuando la estafa no haya llegado a perfeccionarse (entre otras, SSTS 860/2013, de 26-11 (LA LEY 190776/2013) ó 195/2015, de 16-3 (LA LEY 53157/2015)), pues, en tales casos, al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado de especificidad. Además, resulta contrario a la lógica que el autor de un delito de falsedad en documento privado se viese privilegiado por el hecho de haber intentado o cometido además una estafa».
Sin embargo, la cuestión no se planteará cuando la acción realizada sobre el documento privado consista en faltar a la verdad en la narración de los hechos, pues ello, ya sólo podrá entenderse, en su caso, como el engaño propio del delito de fraude de prestaciones. Así parece expresarlo la STS 146/2018, de 22-3 (LA LEY 14719/2018), al decir, «… en aquellos supuestos en los que el solicitante se limita a faltar a la verdad en la narración de los hechos que actúan como presupuestos habilitantes del cobro de la prestación fraudulenta. En tales casos, el desvalor de la conducta sería abarcado en su integridad por el art. 307 ter operando la regla de absorción prevista en el art. 8.3 del CP (LA LEY 3996/1995)».
XI. Referencia a la eventual responsabilidad civil subsidiaria
La eventual responsabilidad civil subsidiaria que pueda ser declarada en este delito queda referida, para determinada clase de prestaciones, al ámbito de actuaciones de las entidades financieras (32) . La base normativa se encuentra, por un lado, en el art. 16.2 del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 696/2018, de 29 de junio (LA LEY 10769/2018), que establece, «con carácter general, los pagos de obligaciones, incluidos los de las pensiones y otras prestaciones económicas de la Seguridad Social, se realizarán por medio de transferencias con cargo a los saldos disponibles en las cuentas de la Tesorería General de la Seguridad Social en cada entidad financiera colaboradora y con abono en la entidad y cuenta elegida por el perceptor», y, sobre todo, en el art. 17.5 de la Orden de 22 de febrero de 1996 (LA LEY 894/1996) para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social, aprobado por el RD 1391/1995, de 4 de agosto (LA LEY 2944/1995), que dispone, «las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta. A estos efectos, la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia».
Precisamente, la negligencia de la entidad financiera en el cumplimiento de su obligación de control de la pervivencia de la titular de la pensión fue determinante en la declaración como responsable civil subsidiaria que incluyó la SAP de Valencia (Sección 3ª), de 5-3-2014, y que confirmó la STS 42/2015, de 28-1 (LA LEY 42793/2015), señalando: «Hubo un engaño bastante y relevante por parte del recurrente, que fue el determinante del desplazamiento patrimonial, con independencia de que los controles por parte del INSS hubieran fallado, especialmente por el comportamiento negligente de la entidad bancaria a través de la que se efectuaron los pagos. Precisamente, la negligencia de ésta en el cumplimiento de la obligación de control de la pervivencia de la titular de la pensión, obligación que le incumbe en atención a lo dispuesto en el 17.5 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la gestión financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto (LA LEY 2944/1995), es la que ha determinado su condena como responsable civil subsidiaria».