I. Terminología específica en el ámbito de las criptomonedas
Antes de examinar las cuestiones jurídicas propiamente tales, recogemos a continuación los términos más usuales en el campo de las criptomonedas, con su correspondiente explicación y desarrollo, para su conocimiento por los no iniciados en este campo:
1. Blockchain o Cadena de bloques de Bitcoin
Una persona o un grupo de personas conocido como Satoshi Nakamoto creó el protocolo Bitcoin en el año 2008 para descentralizar el control del dinero, al considerar que las entidades centralizadas habían fracasado en el mundo. Una publicación llamada el libro blanco de Bitcoin esbozaba un conjunto de reglas computacionales que determinaban un nuevo tipo de base de datos distribuida: la Blockchain. La red se puso en marcha en enero de 2009.
La criptomoneda más conocida, el Bitcoin, es para la que se creó la tecnología blockchain. Al igual que el dólar estadounidense, una criptomoneda es un medio de intercambio digital que utiliza técnicas de encriptación para supervisar el establecimiento de unidades monetarias y verificar las transferencias financieras.
La cadena de bloques de Bitcoin se refiere a los datos almacenados en «bloques» de información que luego se unen en una «cadena» permanente. Un bloque es una colección de transacciones de Bitcoin de un periodo específico. Las pilas de bloques se apilan unas sobre otras, y cada nuevo bloque se basa en los anteriores. Como resultado, se forma una cadena de bloques, dando lugar a la palabra «Blockchain».
Cada vez que se añade un nuevo bloque, hace que los bloques anteriores no se puedan modificar. Esto garantiza que cada bloque sea más seguro a lo largo del tiempo, y es un ejemplo de cómo la tecnología Bitcoin está cambiando la forma en que se realizan las transacciones bancarias y financieras.
La cadena de bloques de Bitcoin también está descentralizada, lo que significa que no está almacenada en un ordenador principal ni controlada por ninguna empresa. Está distribuida en muchos ordenadores que están en la red.
En la cadena de bloques de Bitcoin, hay códigos llamados hash. Un hash es único para cada bloque de la cadena de bloques. El hash permite a todos los usuarios de la red identificar cada bloque y les permite moverse en la cadena, ya que cada bloque tiene su propio hash y el de un bloque anterior.
Cada transacción de Bitcoin ocurre en la red de Blockchain de Bitcoin, que es el espacio digital donde se produce la minería de Bitcoin y la generación de potencia de hash. La potencia de hash es la potencia de procesamiento utilizada por su ordenador o hardware para realizar y resolver varios algoritmos de hash. Estos algoritmos se utilizan para crear nuevas criptomonedas y permitir que se comercie con ellas. Este proceso se llama minería.
2. Exchange
El nombre de Exchange de criptomonedas, o intercambio de criptomonedas, hace mención a un espacio generalmente virtual, en el que se realizan acciones de compra-venta de criptomonedas.
Muchos exchanges también permiten operar con acciones o cualquier otro tipo de título financiero aceptado por la comunidad que lo conforma. El fin de estos es sencillo: permitir al usuario o trader, participar en un mercado en el que puede obtener ganancias como consecuencia de las variaciones de precio que se dan en el mismo. Todo gracias a que se opera con estos activos usando el valor libre de mercado asociado a cada uno.
Gracias a la existencia de los exchanges, ha sido posible dinamizar la vida económica y financiera de las criptomonedas
Gracias a la existencia de los exchanges, ha sido posible dinamizar la vida económica y financiera de las criptomonedas. Ahora es posible intercambiar con suma facilidad dinero fíat por criptos o viceversa, desde cualquier parte del mundo. Todo ello con comisiones que son relativamente bajas si se compara con otros métodos de intercambio tradicionales.
Los exchanges son empresas particulares, y para acceder a un Exchange (empresa), lo único que se pide, en principio, es el email, contraseña, teléfono, y según la cantidad invertida, y a criterio de cada Exchange, el KYC (Conoce a tu cliente) con más o menos información (a veces se pide solo nombre, apellidos, dirección y DNI, otras veces se pide fotografía del DNI o incluso fotografía del rostro del interesado).
El dinero fíat o las criptomonedas que se almacenan en el Exchange se encuentran en una billetera de criptomonedas cuyas claves de seguridad se almacenan en la empresa en cuestión, por lo que el dinero aportado se encuentra depositado en los servidores de dicha empresa.
3. Billeteras
Hay que distinguir dos tipos de billeteras:
- 3.1. Billetera caliente:
Una billetera caliente o una hot wallet es el espacio donde se almacenan las criptomonedas del inversor. Este espacio se mantiene conectado a internet en todo momento. Es como una billetera virtual que permite enviar, recibir y administrar los activos digitales (criptos, tokens, nft’s); es como tener dinero en efectivo guardado en un bolsillo: se puede acceder a él en cualquier momento y gastarlo cuando lo necesite el sujeto. De manera similar, una hot wallet permite al interesado tener sus criptomonedas a mano y utilizarlas en transacciones diarias de manera ágil.
La diferencia principal con las cold wallets o monederos fríos, es que las hot o billeteras calientes se mantienen conectadas a internet en todo momento, cosa que no sucede con las wallets frías.
La característica definitoria de cualquier billetera caliente es que está conectada a Internet. En lo que respecta a facilidad de instalación y acceso, esta es un área en la que las billeteras calientes llevan la delantera. Proporcionan acceso a las cripto del inversor donde quiera que estén, mientras se tenga una conexión a internet, y, a diferencia de las mejores billeteras frías, no tiene que preocupar el sujeto de llevar contigo un dispositivo de almacenamiento físico. Pero esta accesibilidad on line también hace a las billeteras calientes más vulnerables a los ciberataques y al robo.
- 3.2. Billetera fría:
Las billeteras frías (también conocidas como billeteras de almacenamiento en frío) son carteras estrictamente sin custodio, es decir, que son controladas exclusivamente por su propietario usando las claves privadas. Lo más importante es que las billeteras frías no están conectadas a Internet, por lo que no conllevan los mismos riesgos de potenciales ciberataques a los que podría tener que hacerse frente usando una billetera caliente.
4. Dirección pública de la billetera anónima caliente o fría
Es como la cuenta bancaria del banco, sirve para recibir criptomonedas, se puede acceder a toda la información sobre el contenido sobre cada dirección en el explorador de la cadena de bloques (ya que es una información transparente y publica), pero obviamente no se puede acceder a su uso ni tampoco ver quién es el titular, ya que es un conjunto de números y letras.
5. Clave privada de tu billetera anónima caliente o fría
Es un conjunto de aproximadamente 12 palabras en inglés («frase semilla») que sirve como contraseña de encriptación para el acceso a esos fondos de criptomonedas de la billetera. En el contexto de los activos blockchain, las claves privadas demuestran la titularidad de los activos asociados a una dirección de cartera en particular y permiten al inversor acceder y gastar los activos en esa dirección. Cada dirección que se crea o se posee tiene su propia clave privada.
Una forma sencilla de entender las claves privadas es utilizar la analogía de un banco. Si la cartera del sujeto es como su cuenta bancaria online, su clave privada es la contraseña de la cuenta, que le permite entrar y gastar su dinero como quiera. Por lo tanto, del mismo modo que ese sujeto mantiene a salvo su información bancaria on line, debe mantener a salvo sus claves privadas, pues, de lo contrario, cualquiera con las claves puede «entrar» (acceder) a esa «cuenta» («cartera») y vaciarla de tus fondos.
Estas claves privadas tanto en billeteras frías como calientes no se almacenan en ningún servidor, ni tampoco ninguna empresa que gestiones carteras puede acceder a esas 12 palabras, ya que están encriptadas, y sólo la persona que se hace titular de esa cartera puede tener acceso a las mismas.
Por tanto, si los activos se encuentran dentro de estas billeteras frías o calientes, sólo la persona que creó esa billetera en origen y por tanto que posee esas 12 palabras tendrá acceso a los fondos y podrá operar con ellos. A día de hoy, no existe la posibilidad de que un Juez reclame a este tipo de empresas las claves privadas de una billetera porque:
- 1º Son anónimas y no puede probarse su titularidad. Así, al pasar dinero de un Exchange a una billetera caliente/fría, es muy dudoso que se pueda probar que esta última pertenece a un sujeto, ya que el hacer una transacción a una billetera anónima no es prueba de nada, se pueden hacer cientos de transacciones desde un Exchange a diferentes billeteras, por lo que no hay manera de probar a qué sujeto pertenecen.
- 2º Las claves no se almacenan por la empresa y están encriptadas, por lo que hasta ahora no es posible que ningún gobierno ni autoridad judicial pueda acceder a una billetera sin saber estas claves (1) .
6. KYC (literalmente, «Conoce a tu cliente»)
Para la adquisición de la condición de Usuario para la prestación de los servicios ofrecidos por buena parte de las Exchange, es necesario que los usuarios se den de alta en la Plataforma y aporten conforme la Ley 10/2010, de 28 de abril (LA LEY 8368/2010), de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (en adelante LPBC) determinada información necesaria para el cumplimiento de las obligaciones de identificación formal del cliente. En función del servicio y de los umbrales económicos de las operaciones a realizar por el usuario, serán solicitados diferentes niveles de información, con objeto de permitir servicios con más funcionalidades y mayores umbrales económicos en las operaciones que quiera realizar el usuario final (ver cuadro umbrales económicos). La información solicitada podrá consistir entre otros, en el número de teléfono móvil e importe de la operación, en el nombre y apellidos, el nombre de usuario y contraseña, la dirección de correo electrónico, el código de seguridad enviado al correo electrónico o código de seguridad requerido para la doble autenticación, la profesión y fecha de nacimiento, así como otros posibles datos o información necesaria según el tipo de transacción seleccionada por el usuario. El tipo de usuario también determinará la información a solicitar dependiendo de si se trata de persona física o jurídica, requiriéndose información como, por ejemplo, DNI, tarjeta de residencia, tarjeta de identidad extranjera o pasaporte, facturas, videoconferencia, escrituras, estructura accionarial, acreditación de actividad empresarial, etc., en aplicación de lo establecido en la Ley 10/2010, de 28 de abril (LA LEY 8368/2010), de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y demás legislación aplicable si se considera oportuno. La Exchange podrá en cualquier momento solicitar más información adicional con el objetivo de conocer más sobre el propósito e índole de la relación negocios del usuario, pudiendo incluso realizarlo a través de un tercero. La falta de información o la existencia de indicios de Blanqueo de Capitales en los datos proporcionados permitirá a la Exchange la inmediata cancelación unilateral del contrato de prestación de servicios que les une.
7. Duración del contrato de Exchange
Este contrato tiene normalmente una duración de un año desde su aceptación y firma, siendo prorrogable de forma automática por períodos de igual duración, indefinidamente, salvo que cualquiera de las partes comunique a la otra su intención de no prorrogar. No obstante, el usuario podrá en cualquier momento solicitar la terminación del contrato. En cualquier caso, el usuario no podrá rescindir el contrato hasta haber cumplido con todas sus obligaciones de pago a la Exchange. En los contratos de Exchange como el de Binance, no se incluye ninguna cláusula ni disposición sobre el fallecimiento del titular, o sobre la necesidad de testamento (2) .
II. Marco normativo sobre criptomonedas e insuficiencia del mismo para resolver cuestiones de Derecho sucesorio
En España, se publicó recientemente el Real Decreto 249/2023 (LA LEY 4290/2023) de fecha 4 de abril de 2023, en el que, entre otras cosas, se aprobaron nuevas obligaciones informativas para las criptomonedas con la finalidad de reforzar su control, mediante la introducción de unos nuevos art. 39 bis, 39 ter y 42 quater en el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio (LA LEY 9196/2007).
En esas normas se introduce la obligación de las entidades que proporcionen servicios relativos a monedas virtuales de presentar declaración informativa anual a Hacienda sobre la totalidad de monedas virtuales que mantengan custodiadas, con identificación de las personas titulares a lo largo de ese año, así como de las operaciones de adquisición, transmisión, permuta y transferencia de monedas virtuales, sea cual sea la contraprestación pactada, en su caso, así como los cobros y pagos realizados en dichas monedas.
Del mismo modo, el artículo 42 quater incluye también la obligación a cargo de las personas físicas y jurídicas residentes en territorio español, los establecimientos permanentes en dicho territorio de personas o entidades no residentes y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre (LA LEY 1914/2003), General Tributaria, de presentar una declaración informativa anual referente a la totalidad de las monedas virtuales situadas en el extranjero de las que se sea titular, o respecto de las cuales se tenga la condición de beneficiario, autorizado o de alguna otra forma se ostente poder de disposición, o de las que se sea titular real.
Como puede comprobarse, se trata de introducir ciertos controles, no completos, de orden fiscal, para supervisar las operaciones relativas a criptomonedas, pero no regula nada relativo a sus implicaciones civiles ni procesales.
Por otro lado, esa normativa plantea algunos problemas. Por ejemplo, la referencia al «extranjero» es insuficiente por cuanto las criptomonedas no son exactamente activos o acciones que pertenezcan a una empresa, ni tan siquiera cuando se encuentran en un Exchange podríamos decir que las monedas se hallan depositadas en la sede de dicha empresa, ya que la propia empresa tiene sus monederos calientes y las criptomonedas teóricamente nunca salen de la blockchain, y la blockchain no está situada en un lugar en concreto.
A nivel comunitario, se ha promulgado recientemente el llamado Reglamento MiCA, o REGLAMENTO (UE) 2023/1114 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 31 de mayo de 2023 (LA LEY 10588/2023), relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifican los Reglamentos (UE) n.o 1093/2010 (LA LEY 24815/2010) y (UE) n.o 1095/2010 y las Directivas 2013/36/UE (LA LEY 10339/2013) y (UE) 2019/1937 (LA LEY 17913/2019).
Su finalidad no es propiamente regular lo que se pueda entender como criptomonedas desde el punto de vista de su naturaleza jurídica y efectos. Tampoco es su objetivo referirse a los problemas derivados de la sucesión mortis causa del inversor en criptomonedas: de hecho, en dicha normativa no se contiene ninguna alusión a este tema, ni siquiera como posible información que las entidades deban proporcionar o como posible contenido contractual. Por el contrario, esta normativa europea pretende sobre todo adoptar una serie de medidas de protección al consumidor o usuario de este tipo de inversiones, mediante el control de las empresas o entidades dedicadas a los criptoactivos, las ofertas que estas puedan realizar frente los particulares inversores o la información que debe garantizarse para proteger a estos sujetos adecuadamente, entre otros muchos asuntos.
Finalmente, en el ámbito territorial de Cataluña, se ha dictado la Ley 10/2017, de 27 de junio (LA LEY 10471/2017), de las voluntades digitales y de modificación de los libros Segundo y Cuarto del Código civil de Cataluña, para regular los aspectos sucesorios de las llamadas voluntades digitales, introduciendo reglas específicas sobre la forma de hacer disposiciones por causa de muerte y la autorización a albaceas o personas específicamente designadas para ello, con el fin de dirigirse a los prestadores de servicios digitales con quienes el causante tuviera cuentas activas. Si se examina con detenimiento esta normativa, se comprueba que se refiere a aspectos y ámbitos de índole personal (cuentas personales, archivos digitales), pero muy probablemente no alcanza a las criptomonedas
La conclusión que se extrae es que, hasta el momento, la normativa aplicable a las critpomonedas es fragmentaria y parcial, con especial incidencia en las cuestiones fiscales o de tutela de los consumidores, pero que no resuelve cuestiones estrictamente jurídicas, como las relativas a la naturaleza de las criptomonedas, la gestión de las mismas por terceros o los problemas sucesorios que ya están planteando, y que ahora pasamos a analizar.
III. Sobre la naturaleza jurídica de las criptomonedas
Pudiera parecer irrelevante el examen de esta cuestión, pero entendemos que de ella acaso se obtengan algunos datos relevantes que pueden influir en su inclusión o no como elemento hereditario.
Para empezar, y respecto de la criptomoneda más conocida, el Bitcoin, debemos aclarar quién determina el valor del Bitcoin y de los criptoactivos en general. A diferencia de las monedas fíat, como el euro o el dólar estadounidense, el valor del Bitcoin (BTC) no está definido por una sola entidad como un banco central; en este caso, el precio se define por la oferta y la demanda, o en términos más simples, por el precio que la gente está dispuesta a pagar por él.
El inversor en criptomonedas lo normal es que recurra a una empresa de Exchange, donde ingresará una cantidad de dinero, con finalidad de entrar en el mercado de las criptomonedas
En principio, el inversor en criptomonedas lo normal es que recurra a una empresa de Exchange, donde ingresará una cantidad de dinero, con finalidad de entrar en el mercado de las criptomonedas, ya sea para con posterioridad cambiar o mover ese dinero, ya sea para dejarlo sin actividad, a la espera de que el mercado produzca fluctuaciones que a la postre le proporcionen un beneficio (diferencia positiva entre el valor en dinero que invirtió y el que luego obtenga en el momento de recuperarlo).
Cuando se recurre a la empresa de Exchange, se generará una relación contractual on line entre el particular inversor y la empresa depositaria del dinero.
En estas situaciones, el vínculo jurídico contraído con esta empresa de Exchange sería en principio asimilable a un contrato de depósito irregular en entidad financiera. La particularidad reside en que el Exchange no ofrece intereses por el dinero entregado, y además debe mantener inactivo ese dinero, ya que no se le ha autorizado para disponer de él, lo que lo aleja de un típico contrato de cuenta bancaria. La posibilidad de utilizar ese dinero vendrá dada por las concretas órdenes que le dé el inversor de destinarlo a adquirir determinada criptomoneda o de remitirlo a una wallet o monedero, si es que quiere moverlo, porque puede que no lo haga. Esto lleva a calificar de forma especial ese vínculo como un contrato donde prima especialmente la labor de cumplir órdenes de inversión, más que la idea de depósito de dinero a la manera tradicional bancaria.
Por otro lado, con independencia de la naturaleza jurídica real del vínculo contractual, mientras persista el mismo, el derecho que ostente el inversor seguramente debe ser considerado como un verdadero derecho de crédito frente a la Exchange, que consistirá en reclamar en cualquier momento de dicha entidad la restitución en moneda tradicional el valor actualizado de la criptomoneda o criptomonedas invertidas. Ese derecho puede ser ejercitado por aquél, pero también a su muerte por sus herederos, por lo que no se puede dudar que formará parte de la herencia del sujeto inversor.
Sin embargo, como hemos avanzado, la particularidad de las criptomonedas es que el inversor puede (y muchas veces lo hace) darorden a la empresa de Exchange para que todo o parte del dinero depositado pase a una wallet o monedero caliente o frío. A partir de ese momento, y salvo que ese monedero de criptomonedas (podría ser uno o varios, o uno de varias criptomonedas) sea controlado por la propia empresa de Exchange, o por otra conectada con esta última, el derecho de crédito originariamente contraído con el Exchange desaparece y se extingue jurídicamente, ya se refiera a la totalidad de lo destinado a ese monedero, o de la parte extraída de la cuenta del Exchange.
Eso sucederá justamente porque el Exchange habrá perdido todo control sobre ese monedero externo y sobre lo depositado en él, y no tendrá siquiera información sobre el destino final de lo invertido. Por tanto, pierde toda responsabilidad sobre la suerte de ese valor invertido en la wallet o monedero, y no se le puede exigir en ningún momento ni la restitución de lo en su momento depositado en el Exchange, ni tampoco se le podrán exigir responsabilidades por una hipotética mala gestión: hay que recordar que simplemente habrá cumplido lo que le pedía el cliente.
Téngase en cuenta que ese dinero que se ha trasladado a uno o múltiples monederos pasa a tener un acceso al mismo absolutamente personal para el inversor, sin que nadie más que dicho sujeto tenga posibilidad de uso (salvo que se produzca un hackeo del monedero, lo que resulta altamente improbable). Por lo tanto, si se pierde el control por la empresa de Exchange, entonces ese derecho frente a la empresa, al desaparecer, dejaría seguramente de tener existencia jurídica como tal, al entrar en una suerte de limbo jurídico donde todo pasa a estar controlado por el particular inversor.
Es cierto que se podría dar lugar a un nuevo vínculo de ese inversor con alguna entidad de emisión de criptomonedas, en el caso de que dichas criptomonedas se enviaran desde un Exchange hacia otro Exchange de esa otra entidad, en cuyo caso se originaría un nuevo vínculo contractual con ese nuevo Exchange, de manera que en estos casos sería factible para los posibles herederos del inversor conocer, controlar y en su caso recuperar los las criptomonedas o el dinero fiat que hubiera en dicha empresa. Estas situaciones pueden esquematizarse de estas dos maneras:
1º-Entidad financiera---(Dinero fiat)--→Exchange----(Criptomonedas).
2º-Exchange---(Criptomonedas)-→Exchange.
En estos dos supuestos mencionados, podría tener sentido para los herederos acudir a ese último Exchange, una vez realizada la partición notarial incluyendo la adjudicación de ese derecho (de crédito), y mediante un certificado de fallecimiento, procederse a reclamar el saldo que hubiera en la cuenta del titular fallecido, lo que parece el caso más fácil.
Quizá puede parecer fácil a priori, pero estamos hablando de cientos de Exchanges, con una laxa regulación hasta la fecha, muchos de los cuales además se hallan en sedes en los países más variopintos, por lo que los herederos primero deben saber con precisión en qué Exchange o Exchanges se encuentran los fondos del fallecido. Esto no es una cuestión baladí, ya que el inversor puede no haber dejado rastro de la cuenta de un Exchange (mediante emails, aplicaciones, etc.), ni haber informado tampoco de ello a sus familiares o a un sujeto de su elección cualificado, y por tanto no resulte posible determinar a posteriori dónde se encuentran los fondos.
Por ejemplo, si el causante transfirió 10.000 euros desde su entidad financiera española en cantidades pequeñas hacia una entidad financiera con IBAN alemán o lituano (las cuales hoy se pueden abrir fácilmente con varios clics), y desde éstas últimas hacia un Exchange con sede en China, y allí se dedica a hacer trading y consigue aumentar considerablemente su riqueza, el rastro de ese dinero muy posiblemente se pierda en el momento en que el dinero sale de España.
En este sentido, si se realizara una averiguación patrimonial a través de cualquier Juzgado español, por haberse solicitado así en el correspondiente procedimiento judicial, sólo se obtendrían resultados positivos sobre entidades financieras españolas, pero no sobre cuentas bancarias lituanas o alemanas, ni tampoco sobre Exchanges españoles o con sede distinta de España, por lo que ni siquiera el poder judicial puede de momento acceder a estos lugares. En tales casos, serían muy escasas o nulas las herramientas que tendrían los familiares o herederos para encontrar el dinero o las criptomonedas de un Exchange, por ejemplo, con sede en China.
Pero puede que tampoco sea ninguna de las dos posibilidades señaladas las que sucedan, y así es posible también que el inversor simplemente transforme su derecho en una participación en la Blockchain, que como sabemos no tiene empresa titular. Sería el supuesto en que ese inversor compra por ejemplo Bitcoin en un Exchange y posteriormente lo envía a una wallet caliente o fría, cuyas claves no se almacenan en los servidores de ninguna empresa, siendo el inversor el único sujeto que puede conocer dichas claves al crear el mismo dicha wallet.
En estos últimos casos, no habrá ya un derecho de crédito nuevo, al no haber una entidad que respalde ese valor traspasado, y que asuma la posición previa de la empresa de Exchange. Entonces, ¿ante qué estamos jurídicamente hablando?
Se podría pensar que el derecho de crédito que se tenía frente al Exchange, se ha transformado en un derecho real, cuyo objeto sería un elemento inmaterial (el valor fluctuante que correspondería a la participación en la Blockchain). Sin embargo, sería un derecho que carecería de la típica cualidad de un derecho absoluto, como es su ejercicio «erga omnes», dado que en realidad su titular no podría ejercitar ese hipotético derecho real frente a nadie, ya que ni hay empresa que respalde formalmente ni materialmente ese valor, ni tampoco sería un derecho ejercitable frente al resto de las personas, dado que éstas no pueden en ningún caso tener intervención en ese valor, al no poder tener acceso ni conseguir información sobre el mismo, ni tendría ningún sentido que negaran el derecho del inversor titular (acción meramente declarativa). De forma esquemática, esta nueva opción se expresaría así:
3º- Exchange---(Criptomonedas)-→Wallet frío o caliente.
En estas situaciones, es evidente que resultará muy problemático calificar ese monedero y su contenido como elemento patrimonial integrante del activo del patrimonio del inversor, ya que el ordenamiento jurídico, tal como está a día de hoy el fenómeno cripto, no está en condiciones de otorgar las típicas facultades de ejercicio de un derecho, sea de crédito o sea real, frente a quien pudiera negar la existencia de ese elemento, al no ser posible identificar a nadie que se pudiera sentir vinculado u obligado a nada frente al inversor.
La excepción sería que habláramos de un sujeto calificable como inteligencia artificial, del que pudiera ser responsable algún sujeto o empresa titular de la misma, lo que parece bastante complicado.
Tampoco parece que el hecho de que las operaciones de transferencia del dinero a una wallet efectuada por vía telemática, a través de algún operador identificable, permita dirigirse contra esta última entidad para hacerla responsable del destino de la inversión, dado que esta entidad no tiene control alguno sobre la misma, ni puede acceder, ni por activa ni por pasiva, a la clave privada o identificación del monedero.
A lo sumo, se podría plantear en abstracto, y de forma indudablemente teórica, la exigencia de responsabilidades al propio Estado, por no haber controlado eficazmente el fenómeno cripto, y haber permitido la pérdida del valor invertido por parte del sujeto titular. Pero de nuevo la exigencia de responsabilidad chocaría con la total falta de control de este sector por parte del Estado.
En cambio, para otras situaciones, acaso sí podría exigirse responsabilidades al Estado. Piénsese, por ejemplo, en el caso de que el inversor titular pierda de forma no negligente la contraseña de acceso, en cuyo caso sabemos que se pierde irremisiblemente lo invertido. El Estado debería tener fórmulas para recuperar a la postre ese valor. Ha de tenerse en cuenta que, en el ámbito de las criptomonedas y los fondos y cuentas relativas a ellas, podrían aplicarse de forma analógica las reglas sobre cuentas corrientes inactivas, en cuyo caso su contenido pasa a ser del Estado al cabo de 20 años de inactividad, conforme al art. 18 de la Ley de Patrimonio del Estado. De ese modo, estaría justificada una posible responsabilidad del Estado, en cuanto posible beneficiario último de esos fondos o cuentas (3) .
IV. La gestión de las criptomonedas
Junto a todo lo anterior, se nos plantea la cuestión jurídica de la gestión y administración de las criptomonedas. Al respecto, habría que hacer una distinción entre aquellos casos en que los fondos en criptomonedas se encuentran dentro de un Exchange y aquellos en que se encuentran en un monedero frío o caliente.
En el primer supuesto, la obligación de gestionar los fondos es del Exchange mediante contrato virtual entre el titular y la empresa de Exchange, en cuyo caso este último está obligado a gestionar siguiendo las instrucciones y órdenes de compra o transmisión del cliente inversor, por lo que asume una responsabilidad evidente. En estas situaciones, el Exchange actúa, cuando recibe las órdenes del inversor, como un simple y normal mandatario o apoderado (arts. 1708 ss. CC (LA LEY 1/1889)), sin que ostente sobre los valores depositados ningún derecho propio.
En cambio, en el segundo caso (criptomonedas en una wallet o monedero), podemos decir que se produce un gran vacío o nebulosa, y es que la empresa que proporciona las claves para crear un monedero no tiene ya los fondos en su poder, y además tampoco tiene posibilidad de conocer y acceder a las claves, ya que las criptomonedas se encuentran normalmente en la Blockchain y lo único que hace el sujeto titular de ese monedero es acceder a esas criptomonedas para gestionarlas (enviar, recibir o holdear) por su propia cuenta, y siempre bajo su exclusivo control.
Además, hoy en día se pueden observar en internet ciertas empresas que buscan formas de proteger la privacidad de las personas, y no nos referimos precisamente a Google, sino a empresas por ejemplo de correo electrónico cifrado. Un correo electrónico cifrado es básicamente un email normal, como cualquier otro, pero con la particularidad de que la empresa con la que se contrata la creación de dicho email no tiene acceso al contenido del email en sí, ni a las contraseñas ni claves del usuario; es decir, dicha empresa crea una barrera entre ellos mismos y el sujeto que quiere un email, siendo imposible (por estar cifrado) el acceso de la empresa a ninguna información personal del dicho sujeto. Entonces la pregunta es: si se pierden las claves, ¿puede acudirse a la empresa responsable del servidor para que le dé una nueva contraseña y así acceder de nuevo a su email? La respuesta general es que no. Por otro lado, ¿se podría acceder a dichos emails mediante un requerimiento judicial a la empresa en caso de causas civiles o penales? La respuesta es que tampoco, desde el momento en que el usuario que obtiene sus claves privadas encriptadas de acceso es el único sujeto en el mundo capaz de acceder a esos emails (siempre y cuando el receptor de esos emails sea igualmente titular de un email cifrado y no titular de un email propiedad de Google, como sucede con mucha frecuencia en el ámbito de las criptomonedas).
Ante un caso parecido nos encontramos cuando hablamos de wallets anónimas, ya que cuando un sujeto quiere hacerse una wallet caliente o fría, lo normal es no agregar datos personales, ni teléfono ni email, por lo que a la postre resultan incontrolables para todos excepto para el titular.
Téngase en cuenta que la Blockchain es curiosamente mucho más transparente que un banco o que cualquier empresa que intente llevar diligentemente las cuentas, ya que en ella no hay errores. Es como un robot o inteligencia artificial, donde se escriben y quedan constancia en ella de las transacciones reales entre wallets, donde se puede ver perfecta y esquemáticamente de dónde provienen dichos fondos desde que fueron creados por los mineros, y se puede igualmente ver la cantidad de criptomonedas que tiene una wallet y su traducción en dólares o euros, las comisiones pagadas por cada transacción, así como la fecha y hora en que fueron realizadas, entre otras cosas. Sin embargo, no es posible en absoluto conocer quién está detrás de esas operaciones, pues no constan en la Blockchain.
Con estos datos, nos planteamos ahora la hipótesis de queel titular inversor cree un monedero o wallet de acceso totalmente restringido, yproporcione las claves a alguien de su confianza, para que lo gestione en caso de no poder hacerlo el inversor, o que lo haga cuando así se lo ordene este último, como gestor de ese dinero.
En estas situaciones, el ámbito de poder de que dispone ese gestor puede llegar a ser casi absoluto, puesto que podría derivar el dinero hacia otros monederos con total libertad, sin que se pueda conocer por nadie, ni siquiera por el titular comitente, a dónde ha ido a parar el valor invertido.
Esto lleva a pensar que cuando el inversor otorgue estas facultades a otro sujeto distinto, y le proporcione las claves de acceso, en la medida que sea consciente de ello el propio sujeto inversor, su voluntad negocial podría ser interpretada como que hay realmente algo más que una simple encomienda de gestión. Ese algo más podría ser bien que le haya otorgado realmente la titularidad plena de la wallet, o bien que se trate de una cotitularidad compartida sobre el wallet mismo, o bien por último que se le haya concedido una facultad o poder de disposición pleno. Lo cual lleva a plantear a su vez si no estaremos ante un negocio gratuito o donación.
La respuesta estará en función de lo acordado en cada caso, puesto que no caben generalizaciones.
Así, es posible que las claves sean depositadas en una Notaría, haciendo el Notario las veces de guardián de las claves. Aunque en estos casos normalmente no se tendrán por éste las facultades de administración, o de decisión, para aquellos casos en que la inversión exija la retirada de esa criptomoneda (por ej., por riesgo inminente de quiebra de la empresa que respalda esa cripto, si es que la había), o llevar la inversión a otro lugar más seguro.
En otros casos, el sujeto distinto del inversor al que se han facilitado las claves, puede haber asumido funciones de puro gestor o administrador, incluso con poder irrevocable, en cuyo caso se aplican en su integridad las reglas del mandato y el apoderamiento, de modo que debe actuar siempre en interés y beneficio del mandante, debiendo dar cuenta de sus gestiones a éste (art. 1720 CC (LA LEY 1/1889)), una vez realizadas, siendo entonces responsable de los daños causados al mandante por su culpa o negligencia (art. 1726 CC (LA LEY 1/1889)).
Pero, como se ha dicho, también cabe la opción de conceder al tercero no sólo funciones de gestión, sino también de uso y aprovechamiento del dinero depositado en la wallet así como incluso de toma de decisiones (4) .
En estas situaciones, se podrían estar concediendo facultades equiparables a una cotitularidad sobre las criptomonedas (arts. 392 ss. CC (LA LEY 1/1889)), e incluso una titularidad plena, mediante una cesión total de los valores incluidos en la wallet.
En este último caso, la singularidad residirá en que entonces, dada la total exclusividad del monedero cedido, resultará prácticamente imposible en la práctica hacer un seguimiento del dinero originario transformado en criptomonedas. En esos casos, será de hecho impracticable no sólo una partición hereditaria en la que se pueda incluir ese valor (por lo demás, ¿qué valor se le asignará en la partición, si no se conoce nada del mismo?), sino un mínimo control por parte de los legitimarios al objeto de conocer si se han respetado o las legítimas con esa cesión o transferencia, presuntamente gratuita.
Por otro lado, la hipotética gratuidad del acto de cesión del inversor respecto de este tercero beneficiario o cesionario de las claves, ¿cómo se va a poder conocer? ¿Qué tipo de pruebas se pueden utilizar para acreditarlo? Cabe imaginar que ha podido haber por parte del titular originario un acto oneroso, o de recompensa al tercero por servicios previamente prestados, por lo que no cabe establecer una presuncióngeneral que hubo un acto a título gratuito.
Por otro lado, respecto del dinero del Exchange que pudiera haber sido utilizado por ese tercero cesionario con distintos fines, sería posible en principio llevar un cierto control del dinero gastado con las tarjetas de que se puede disponer cuando se dispone de una cuenta en un Exchange, y así aducirlo los herederos o legitimarios en su favor. Hay que tener en cuenta que estas tarjetas estarán respaldadas formalmente por entidades como Visa y Mastercard, pero el posible listado de movimientos de la cuenta difícilmente permitirá saber si el dinero ha sido utilizado por el titular o por el tercero cesionario, ya que esa información no la puede facilitar ni la entidad de las tarjetas ni el comercio o servicio que se hubiera contratado. La entidad a lo sumo podrá facilitar ese listado sin que en el mismo conste la identidad de quién ordenó el pago, y el destino del gasto tampoco podrá arrojar con seguridad una conclusión sobre si hubo animus donandi o no. Sólo en caso de haberse usado después de la muerte del titular inversor, podría determinarse que se ha tratado de un acto gratuito (y ni siquiera, pues no sabemos qué relación había entre inversor y cesionario, dado que podía haber entre ellos una previa causa onerosa).
Más complicado aún es en el caso de los gastos por parte de ese tercero directamente desde la wallet anónima, ya que existen páginas web dónde se pueden comprar cupones de servicios directamente a través de criptomonedas, por lo que por ejemplo se podría hacer la compra en entidades como Carrefour o Mediamarkt, entre otras, con cupones pagados con criptomonedas desde una wallet anónima (https://www.bitrefill.com/buy). De ese modo, en la Blockchain aparecería un envío de criptomonedas desde la wallet del titular a la wallet de esa página web, sin que sea fácil suponer que ese dinero fue gastado en una tienda, ya que sólo aparece una transferencia de fondos y esas wallets no son nominales.
V. Examen de las cuestiones sucesorias derivadas de la inversión en criptomonedas: las dificultades de proteger adecuadamente los derechos de los legitimarios o herederos voluntarios en este campo
El examen del modo de funcionamiento, a día de hoy, de las criptomonedas arroja consecuencias trascendentes sobre el fenómeno sucesorio referido a las mismas, en caso de estar vigentes en el momento de fallecimiento del inversor.
Por lo pronto, parece razonable que, dado ese singular funcionamiento, el titular inversor haga las previsiones correspondientes sobre el destino de los valores depositados de cara al futuro, para el caso de muerte.
1.- La primera cuestión es si esa previsión orientada a regular el destino de la inversión en criptomonedas a su muerte, exige formalmente el otorgamiento de un testamento notarial u ológrafo. La cuestión se plantea habida cuenta que el inversor, al tener el control exclusivo sobre sus valores, puede haber previsto contractualmente esa eventualidad.
A este respecto, creemos que debería tenerse en cuenta, sobre todo cuando el dinero se halle depositado en un Exchange, la posibilidad de aplicar a estos casos, por analogía, las normas sobre seguros de vida (arts. 84 ss. LCS). Así, no es descartable que, entre las cláusulas del contrato virtual con la Exchange, se incluyan en el futuro (en la actualidad, no parece que existan ni en un sentido ni en otro) a uno o varios sujetos como posibles beneficiarios en caso de muerte, al estilo de los citados seguros de vida.
Siendo así, quedaría fuera de la sucesión hereditaria general el valor correspondiente a las criptomonedas, en el momento del fallecimiento del titular, y el mismo iría a parar a dichos beneficiarios contractuales, por encima de los derechos de los posibles legitimarios y herederos voluntarios (art. 88 LCS). Obviamente, habría que aplicar el límite fijado en este artículo, también por analogía, esto es, la posibilidad de los legitimarios de exigir al beneficiario o beneficiarios el reembolso del importe de las primas abonadas por el contratante, cuando se hubiera actuado por el causante en fraude de sus derechos (5) .
Pero es que, no habiendo previsión contractual, y además no habiendo vínculo contractual con entidad de ningún tipo cuando el dinero ha pasado del Exchange a un monedero o wallet, o cuando se adquieren directamente una criptomoneda no creada ni controlada por ninguna empresa (v.gr., Bitcoin), las reglas sobre exigencia en estos casos de una formal disposición testamentaria mortis causa parecen altamente improbables.
Ello nos lleva a plantearnos si, efectuada esa previsión mortis causa por su titular en un documento no testamentario, esto es, mediante acto unilateral en documento privado, o bien mediante disposición contenida en el seno de un contrato virtual con la empresa de Exchange o con la entidad emisora de la concreta criptomoneda, podría tener virtualidad jurídica su voluntad, a la vista de las peculiaridades de estos bienes, o bien sería un acto o negocio nulo de pleno derecho, por aplicación de la regla general del artículo 687 CC. (LA LEY 1/1889) Eso no significará que esos valores vayan a quedar en principio fuera de la herencia, puesto que, como ya se dijo, son un derecho o bien de carácter hereditario, aunque sea dudosa su naturaleza jurídica, y por tanto seguirán el cauce hereditario general. Lo que nos planteamos es la validez de la voluntad expresada por el sujeto acerca del destino futuro, durante su vida, o más allá, de las criptomonedas adquiridas.
La respuesta a nuestro juicio, vista la plena legalidad de la atribución efectuada en vida, de forma directa, a un tercero beneficiario de la wallet, mediante la entrega de las claves de acceso para su libre utilización, debería ser la de admitir esa misma licitud más allá de la vida del sujeto, aunque no se haga por vía testamentaria. No tiene sentido admitir lo primero y rechazar la validez de lo segundo por un posible defecto de forma (ad substantiam), con base en la exigencia de testamento formal en alguna de sus modalidades. Por supuesto, siempre se deberá respetar los límites legales por razón de tutela de las legítimas, en caso de haber legitimarios, y la imputación a los correspondientes tercios o partes, según que el beneficiario sea legitimario o extraño y se pueda constatar que se trataba de una donación.
2.- Una vez examinada esta cuestión, nos planteamos ahora la cuestión del modo de realizar una partición hereditaria cuando en la composición de la herencia exista, como integrante, una o varias criptomonedas, o participaciones en ellas, mediante Exchange o mediante monederos virtuales o directamente por la titularidad de unidades o cuotas de Blockchains.
La primera dificultad reside en que es posible que no se tenga una información completa del contenido exacto de criptomonedas del inversor fallecido. Aquí se podría hacer una partición con aquella parte de la que se tenga plena información, previendo en su caso en el documento particional las consecuencias de esa falta de datos, y hacer con posterioridad una partición o documento complementario (aunque fiscalmente la cuestión se podría complicar actuando de este modo).
En todo caso, esa partición podría ser anulada por aquel coheredero que considerase que se incurrió en error cuando se redactó y firmó el documento, si se descubre con posterioridad la existencia de un importante fondo de criptomonedas que pudiera alterar sustancialmente el reparto hereditario realizado.
No obstante, habría que tener en cuenta que, no concurriendo en el caso los presupuestos del error, por no ser excusable, alternativamente se podría rescindir total o parcialmente por lesión la partición ya efectuada (arts. 1074 ss. CC (LA LEY 1/1889)) si, como consecuencia de los datos recibidos, se hubiera producido en alguno o en varios de los intervinientes, una lesión en más de la cuarta parte del valor final total de lo que hubiera correspondido, incluyendo ahora el valor de todas las criptomonedas.
3.- Otra cuestión señalada por algunos especialistas es la de la valoración de las criptomonedas en la partición hereditaria: ¿qué fecha tomar como referente para valorarlas a efectos del reparto hereditario?
Para MARTINEZ DEL MORAL, el valor que debe tomarse a efectos hereditarios y fiscales es el que tuviera la criptomoneda al tiempo de hacer la partición, señalando que, tratándose de bitcoins, el valor se puede obtener a través de la página de información de la empresa Blockchain Ltd..
La cuestión sin embargo no nos parece tan sencilla, y debemos preguntarnos por los casos en que hubo una fluctuación sustancial en el valor de la criptomoneda entre el momento de la muerte del causante y el de realización de la partición. En teoría, cuando se hace una partición notarial y se incluyen saldos de cuentas corrientes, se toma como referencia ese saldo en el momento del fallecimiento, con independencia de los cambios posteriores y las modificaciones de saldo por distintas circunstancias (por ej., por cobro sucesivo de comisiones durante meses o años), los cuales deben no obstante tenerse en cuenta por los coherederos para hacer un adecuado reparto.
Del mismo modo, si se produjo una cesión al tercero, y éste dispuso a título gratuito de la criptomoneda, a la hora de computar la donación a efectos de cálculo de legítimas, ¿deberemos tomar el valor en el momento de la cesión, en el de la muerte del causante, o el de la realización de la partición hereditaria? A nuestro juicio, la respuesta debe ser, de conformidad con el art. 1045 CC (LA LEY 1/1889), la de atender al valor de la atribución al momento en que se hizo, actualizado conforme al IPC al momento en que se realice la partición. No debe tenerse en cuenta la aleatoriedad que suponen las oscilaciones (importantes en estos últimos años) del valor de mercado de la correspondiente criptomoneda entre el momento de la atribución gratuita y el momento de la partición.
4.- Nos enfrentamos ahora a la cuestión última y crucial de la tutela de los derechos de los legitimarios cuando el causante tenía criptomonedas, y si al haberse invertido en ellas en un montante muy elevado de su patrimonio en relación al resto del mismo, se pudiera haber lesionado la legítima de aquéllos. Ello sucederá cuando se otorgó el poder de control de las criptomonedas (entrega de claves o contraseñas) a sujeto distinto de alguno de los legitimarios (o a uno de ellos en detrimento de los demás), y se hubiera percibido por éste el todo o parte del valor correspondiente a las mismas, o se hubiera utilizado en su propio provecho una parte importante de ellas.
Ya hemos avanzado las grandes dificultades —cuando no una total imposibilidad— en que se van a encontrar los legitimarios a la hora de conocer la existencia de una o varias inversiones en criptomonedas de su pariente causante, en el caso de que éste no les hubiera informado de nada previamente.
Así, incluso si la primera indagación se hizo a través de la autoridad judicial, mediante una solicitud de averiguación patrimonial, en un proceso judicial relativo a la herencia o sus componentes, ya hemos dicho que esa información recibida del Juzgado o Tribunal no será muchas veces suficiente ni completa. A lo sumo, se podrá obtener datos de una empresa de Exchange de nacionalidad española o con sede en España, y además sólo respecto del valor en criptomonedas que se halle en ese Exchange en el momento mismo de fallecer el causante (si es que lo había). En caso de no ser así, la exigencia legal de respeto de las legítimas queda ensombrecido, cuando no obstaculizado totalmente.
Por otro lado, la oscuridad que rodea al fenómeno cripto, y la inexistencia real de sujetos o autoridades que puedan controlar los movimientos de los referidos valores, imposibilitarán muchas veces, incluso aunque se llegue a conocer la identidad del sujeto beneficiario no legitimario, saber la causa por la que se produjo la transferencia patrimonial por parte del causante inversor.
Como consecuencia de ello, resultará con bastante frecuencia imposible demostrar que hubo una causa donandi que posibilite la aplicación de las normas legales sobre legítimas, que como sabemos sólo se aplican respecto de donaciones o atribuciones gratuitas a terceros o a alguno de los legitimarios.
Como solución puntual no generalizable, y sólo para el caso de conocerse la identidad del sujeto cesionario de las claves y de que el dinero procedía del causante, se podría recurrir al principio de facilidad probatoria que establece el art. 217.7 de LEC. (LA LEY 58/2000) Es decir, siendo conocido el posible beneficiario, deberá corresponder a éste, y no a los legitimarios hipotéticamente perjudicados, la carga de probar que la cesión se hizo por una causa no gratuita, o de que el dinero depositado era propio y no del causante, o de que las sumas utilizadas se destinaron a fines propios del causante, y no del cesionario. En todo caso, como puede imaginarse, este recurso resultará excepcional, y muchas veces tampoco será útil para arrojar luz a la verdadera situación, al tenerse que recurrir en el fondo a presunciones, lo cual resulta bastante delicado a la hora de decidir una disputa judicial.