No son pocas las noticias que se están publicando en los medios de comunicación a raíz de la «OperaciónMatsu», que engloba un supuesto fraude alimentario derivado de la comercialización irregular de conservas de atún a precios considerablemente inferiores a los de la competencia. Conservas que, según las investigaciones preliminares, habrían sido etiquetadas como aceite de oliva, cuando supuestamente era un aceite de calidad inferior y en unas condiciones de insalubridad que podrían afectar negativamente a la salud pública y al consumidor final.
Como resultado de lo anterior, un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Calahorra, La Rioja, incoó Diligencias Previas por supuestos delitos contra la salud de los consumidores; estafa y organización criminal frente a cuatro personas físicas, aunque de momento —al parecer— no se habrían iniciado acciones penales frente a la sociedad que comercializaba dichos alimentos.
Este presunto caso de fraude alimentario, quizá, nos haga recordar otro reciente (2019) y altamente mediático, provocado a raíz del mayor brote de listeriosis en nuestro país. Por mor del citado suceso, a finales de 2023, un Juzgado de Instrucción de Sevilla dictó Auto de apertura de juicio oral frente a dos personas jurídicas —además de hacerlo respecto de otras personas físicas— por un delito contra la salud pública, del art. 363 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) —«CP»—, fijando además una fianza solidaria de 5.166.688,50 euros sobre aquéllas.
A lo anterior, se suman las penas instadas por las acusaciones en sus calificaciones provisionales: disolución —es decir, «muerte» de la persona jurídica— y multa de 36.000 euros. Y, todo ello, sin perjuicio de la inamovible losa reputacional y «de banquillo» que implica que, desde hace más de cuatro años, haya dos personas jurídicas inmersas en un proceso penal. Proceso que, cuando finalice, incluso haciéndolo con absolución, habrá dilapidado casi con total seguridad las tenues posibilidades de subsistencia respecto de estas dos organizaciones.
Algunas breves notas sobre el delito contra la salud de los consumidores
En nuestro país, el delito contra la salud de los consumidores se contempla en los artículos 363 y siguientes del CP (LA LEY 3996/1995) y su bien jurídico protegido es la salud pública de los ciudadanos, siendo sujeto activo el productor, distribuidor o comerciante que ponga en peligro la salud de aquéllos (1) . Por otro lado, es curioso que la comisión imprudente no cabe en este delito en lo que respecta a la persona jurídica —y sí en cuanto a las personas físicas—, tal y como establece la Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado (2) . Por último, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo delictual respecto de la persona jurídica encausada en un proceso penal. Delito que, para las organizaciones, fue incluido por vez primera en nuestro Código Penal en 2015 (3) .
Llegados a este escenario, ¿cómo podemos reducir la exposición de una empresa del sector alimentario al riesgo penal?
Si bien es cierto que, como suelen decir los profesionales que se dedican al ámbito del cumplimiento normativo o compliance, el riesgo cero no existe, también lo es que las organizaciones del sector alimentario se hallan sujetas a férreos controles normativos sobre calidad, trazabilidad y transparencia a la hora de producir y/o comercializar los alimentos, tanto a escala nacional, como europea (4) . Sin duda, estos mecanismos son la herramienta más valiosa para evitar situaciones como las que parecen haber ocurrido recientemente en La Rioja («OperaciónMatsu») o Sevilla («escándalo de la listeriosis»).
Sin embargo, dado que ningún sector económico o empresarial está exento de riesgos en el ejercicio de su actividad cotidiana, entendemos que, los siguientes controles son altamente recomendables, complementarios y deben formar parte de cualquier Modelo de Prevención de Delitos en las organizaciones del sector alimentario:
Por un lado, la cláusula de resolución contractual y cese inminente de la actividad ante irregularidades ajenas a la organización; cláusula de aseguramiento de mercancías con los distribuidores y proveedores de la organización; check lists y testeos aleatorios de las mercancías y productos procedentes de proveedores; proceso de KYC bianual con proveedores/distribuidores que ya trabajen con la organización y proceso ad hoc con los nuevos; asesoramiento jurídico externo y actualizado sobre normativa alimentaria; cláusula de adhesión y alineamiento con el Modelo de Prevención de Delitos; Plan de acción y de comunicación interna (empleados) y externo (socios, accionistas, clientes, etc.) ante una eventual contingencia penal-reputacional; formación al órgano de administración y a empleados para que interioricen la trascendencia del cumplimiento normativo y, más concretamente, formación en «food compliance» —sobre inocuidad de los alimentos, requisitos previos de higiene y trazabilidad, etc.— y; política sobre la inocuidad de los alimentos, de conformidad con la UNE-EN ISO 22000:2018, sobre Sistemas de gestión de la inocuidad de los alimentos.
No obstante, lo anterior, en el eventual escenario —cada vez más frecuente— de que una organización se viese inmersa en un procedimiento penal, el objetivo primordial de su dirección jurídica debe ser, sin duda y a la mayor brevedad posible, excluirla del referido proceso, para lo cual tendrá que acreditar la idoneidad y eficacia de su Modelo de Prevención de Delitos.
A este respecto, existen tres resoluciones trascendentales que decretan/ratifican el sobreseimiento de la causa sobre tres personas jurídicas gracias a la eficacia de su Modelo de Compliance. Por un lado, el auto delJuzgado Central de Instrucción n.o 6 de la Audiencia Nacional, de 23 de marzo de 2021: «sobreseimiento provisional de una persona jurídica por ausencia de defecto organizativo estructural, al apreciarse la implementación y ejecución de un modelo eficaz de prevención». Por otro, el auto del Juzgado Central de Instrucción n.o 6 de la Audiencia Nacional, de 29 de julio de 2021, Pieza separada 96/2017; «sobreseimiento provisional de dos organizaciones ante la constatación de que no existió defecto de organización, puedes tenían implantados unos sistemas de cumplimiento eficaces». Y, por último, el auto n.o 35/2023, de 30 de enero, de la sección 3ª de la Audiencia Nacional, que ratifica lo dispuesto en el anterior Auto de 29 de julio de 2021 y en el que se hace muy palpable el «efecto desactivador de responsabilidad criminal corporativa de los "sistemas de compliance" adecuadamente aplicados, aunque no hayan podido evitar la comisión del delito en el caso concreto».
Y es que, ya lo avisaba el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García en su voto particular sobre una sentencia —que precisamente condenaba a cuatro personas físicas por haber tratado de comercializar con vieiras en un estado no apto para el consumo humano (5) —: «existe una sensación generalizada de que el legislador de los últimos años acude al derecho penal con demasiada facilidad».
Desgraciadamente, parece que esto es así. Por tanto, adelantémonos, anticipémonos al riesgo, pongamos barreras y dotémonos de controles y herramientas robustas que desarticulen la posible triple sanción —penal, económica y reputacional— de una persona jurídica en el proceso penal.