I. Datos de identificación
Sentencia del Tribunal Supremo n.o 86/2024, de 22 de enero (LA LEY 1897/2024); Recurso de Casación n.o 6480/2022.
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Mª Diez-Picazo Giménez.
II. Resumen del fallo
El Tribunal Supremo tras dar respuesta a la cuestión casacional que se suscitaba en el Auto de admisión, de 23/03/2023 (LA LEY 45280/2023), y que seguidamente analizaremos, decide NO haber lugar a los recursos de casación interpuestos por el Abogado del Estado y por el Letrado de la Ciudad Autónoma de Ceuta contra la sentencia n.o 954/2022, de 23 de junio (LA LEY 194608/2022) dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede Sevilla) — (LA LEY 194608/2022)—, sin hacer concreta imposición de costas.
III. Disposiciones aplicadas
El artículo 5 del Acuerdo entre nuestro país y el Reino de Marruecos, hecho en Rabat el 6/03/2007 (LA LEY 4013/2013), el artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000), sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (LA LEY 126/2000) y los artículos 191 y siguientes del Real Decreto 191 y siguientes del Real Decreto 557/2911, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LA LEY 8579/2011), tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009 (LA LEY 21944/2009) (LA LEY 8579/2011) .
IV. Antecedentes de hecho
Los días 17 y 18 de mayo de 2021, durante una crisis diplomática con Marruecos, se produjo una entrada masiva e ilegal de unas 12.000 personas en la ciudad de Ceuta, de los que alrededor de 1.500 eran menores de edad. Esos menores fueron alojados en varias instalaciones habilitadas al efecto y quedaron, de conformidad con la legislación española, provisionalmente bajo la guarda de la Administración autonómica ceutí. Esta situación se prolongó durante 3 meses, en que no consta que las autoridades españolas, estatales o autonómicas, incoaran expedientes individualizados tendentes a determinar las circunstancias y necesidades de cada uno de los menores. En el mes de agosto, sin que se hubiera resuelto aún la crisis diplomática, funcionarios españoles se reunieron con funcionarios marroquíes en la zona fronteriza entre ambos países, donde convinieron el retorno de los menores a Marruecos, acudiendo como fundamento normativo al Acuerdo entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre la cooperación en materia de prevención de la emigración ilegal de menores no acompañados, su protección y su vuelta concertada, de 6 de marzo de 2007 y publicado en el Boletín Oficial del Estado el 22 de marzo de 2013 (LA LEY 4013/2013). Así, los menores —o, al menos, una parte de ellos— fueron enviados de retorno a Marruecos en grupos de varias decenas de personas cada uno durante el mes de agosto. No consta que por parte de las autoridades españolas se realizara ningún otro trámite o diligencia, más allá de tomar nota de los nombres de los menores retornados. Tampoco consta que las autoridades marroquíes o las familias de los menores hayan formulado ninguna queja, ni hayan denunciado vulneraciones de normas internacionales.
A raíz de estos hechos, la asociación «Coordinadora de Barrios para el Seguimiento de Jóvenes y Menores», actuando en su propio nombre y en el de 8 de los menores retornados, interpuso recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales. En el mismo sostuvo, en esencia, que la decisión sobre el retorno de los menores sin haber seguido procedimiento alguno es constitutiva de una vía de hecho atentatoria contra los derechos fundamentales de los menores a la integridad física y moral, a la libertad deambulatoria y a la tutela judicial efectiva (arts. 15 (LA LEY 2500/1978), 17 (LA LEY 2500/1978) y 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) —LA LEY 2500/1978—).
El recurso contencioso-administrativo fue estimado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.o 1 de Ceuta, de 14 de febrero de 2022. Esta rechaza que hubiera vulneración de la libertad deambulatoria y de la tutela judicial efectiva, pero sí aprecia la de la integridad física y moral. Para llegar a esta conclusión, la sentencia de instancia toma como premisa que las autoridades españolas decidieron y realizaron el retorno de los menores tomando como fundamento normativo únicamente el referido Acuerdo de 6 de marzo de 2007 (LA LEY 4013/2013). Tiene así en cuenta que las autoridades españolas no incoaron ni tramitaron ningún procedimiento con arreglo a la legislación española de extranjería, ni menos aún expedientes individualizados para cada uno de los menores. Ello implica, siempre según la sentencia de instancia, que no se observó lo exigido por el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LA LEY 126/2000), y por los arts. 191 y siguientes del Real Decreto 557/2011 (LA LEY 8579/2011), que desarrolla aquella (LA LEY 8579/2011). Estos preceptos prevén que el retorno de menores no acompañados en situación administrativa irregular en España habrá de acordarse en procedimiento administrativo individualizado, recabando información sobre la situación del afectado, oyéndolo si tiene madurez para ello y con intervención del Ministerio Fiscal. La sentencia de instancia considera que, aun tomando el Acuerdo de 6 de marzo de 2007 (LA LEY 4013/2013) como fundamento normativo para el retorno, era preceptivo seguir los mencionados trámites, a la vista de lo dispuesto en el apartado primero de su art. 5: «Las autoridades competentes españolas, de oficio o a propuesta de la entidad pública que ejerza la tutela sobre el menor, resolverán acerca del retorno a su país de origen, con observancia estricta de la legislación española, las normas y principios del derecho internacional y de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990).»
Pues bien, la sentencia de instancia entiende que el inciso «observancia estricta de la legislación española» supone una remisión a las normas nacionales reguladoras de la materia, que son el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000) (LA LEY 126/2000) y los arts. 191 y siguientes del Real Decreto 557/2011 (LA LEY 8579/2011) (LA LEY 8579/2011). El absoluto incumplimiento de lo exigido por estos preceptos determinó una actuación de las autoridades españolas al margen de cualquier procedimiento y, por consiguiente, constitutiva de una vía de hecho. Y precisamente por haber actuado de plano, las autoridades españolas no realizaron ponderación alguna de la situación y los intereses de los menores; lo que a su vez, siempre según la sentencia de instancia, determinó una injustificada puesta en peligro de la integridad física y moral de los menores, con vulneración del art. 15 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (LA LEY 2500/1978).
Disconformes con ello, el Abogado del Estado y el Letrado de la Ciudad Autónoma de Ceuta interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron desestimados por la Sentencia n.o 954/2022, de 23 de junio (LA LEY 194608/2022), dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede Sevilla) — (LA LEY 194608/2022)—, recurrida en casación y que hizo sustancialmente suyos los razonamientos de la Sentencia N.o 51/2022, de 14 de febrero (LA LEY 32185/2022), del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.o 1 de Ceuta, dictada en el Procedimiento para la Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona n.o 139/2021, por el Magistrado-Juez, D. Ignacio de la Prieta Gobantes.
V. Doctrina del Tribunal Supremo
La hallamos en el Fundamento Jurídico Undécimo de la sentencia comentada, en el que determina que el retorno de MENAS en situación administrativa irregular en España no puede basarse únicamente en el Acuerdo entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre la cooperación en materia de prevención de la emigración ilegal de MENAS, su protección y vuelta concertada, hecho en Rabat el 6/03/2007 (LA LEY 4013/2013), sino que debe ajustarse también la legislación española en la materia, especialmente en lo atinente a las garantías procedimentales que recoge el artículo 35 de la Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000) (LA LEY 126/2000) y los artículos 191 y siguientes de su Reglamento de desarrollo (LA LEY 8579/2011): Procedimiento administrativo individualizado, información sobre la situación del afectado, audiencia del menor si tiene madurez suficiente e intervención de la Fiscalía.
VI. Comentario
En la sentencia objeto del presente análisis el Alto Tribunal determina las condiciones en las que debió llevarse a cabo el retorno de menores extranjeros no acompañados a Marruecos durante el incidente fronterizo con origen el 17/05/2021.
El Supremo subraya que pese a la gravedad de lo acaecido en Ceuta y el extraordinario reto que supuso para la Administración Estatal y Autonómica, no puede admitirse que durante 3 meses las autoridades, lejos de aplicar la normativa, no iniciarán procedimiento administrativo alguno de retorno con las garantías que la Ley y el Reglamento de extranjería (LA LEY 8579/2011) establecen: Procedimiento administrativo individualizado, con información sobre la situación del afectado, respetando la audiencia al interesado, de contar éste con suficiente madurez y con intervención de la Fiscalía.
Lejos de proceder así, conforme a Derecho, las autoridades españolas se limitaron a custodiar a los menores y a proceder a su devolución por la vía de hecho, basándose en el Acuerdo suscrito entre nuestro país y el Reino de Marruecos, el 6/03/2007 (LA LEY 4013/2013) pero olvidando que el mismo remite a la normativa nacional de Extranjeria e internacional sobre Derechos Humanos, que prohíbe las expulsiones colectivas (art. 4, del Protocolo n.o 4, del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950), hecho en Roma, el 4/11/1950 —LA LEY 16/1950—).
Se afirma con rotundidad en la Sentencia que «como en cualquier otra actuación administrativa, máxime si puede afectar a los derechos fundamentales de las personas, las autoridades deben encauzar su actuación a través del correspondiente procedimiento administrativo, como garantía de la legalidad y el acierto de su decisión y como salvaguardia de los intereses de los afectados. Que la actuación administrativa no puede nunca eludir el cauce procedimental es incluso un imperativo del art. 105 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)» (LA LEY 2500/1978).
Además el Supremo concluye, como hicieron igualmente el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.o 1 de Ceuta y la Sección 1ª del TSJ de Andalucía, que la vía de hecho utilizada por las autoridades españolas, en connivencia con las marroquís, atentó contra el derecho fundamental consagrado en el art. 15 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978) (LA LEY 2500/1978), pues para que la integridad física y moral se vulnere no se requiere la consumación del menoscabo psíquico o corporal, basta con que se ponga a la persona en serio peligro de sufrirlo y este se produjo indudablemente al no realizar la Administración ponderación alguna de los intereses de los menores ni menos aún una comprobación de sus circunstancias individuales o particulares.
A este respecto ensalza la exposición del Ministerio Fiscal sobre el significado y alcance del derecho fundamental a la integridad física y moral, con especial referencia a lo que éste exige en materia de protección de los menores, que apoya, entre otras, en las STC 56/2019, de 6 de mayo (LA LEY 69992/2019), 64/2019, de 9 de mayo (LA LEY 52914/2019)) y 178/2020, de 14 de diciembre (LA LEY 187955).