Tras una discusión, el acusado con el propósito de denigrar la intimidad de su pareja y sin su consentimiento, remitió por WhatsApp desde su teléfono móvil a un amigo una fotografía de carácter sexual que estaba su poder por habérsela remitido la víctima previa y exclusivamente a él.
La Audiencia Provincial revocó la sentencia condenatoria del Juzgado del Penal al considerar que con el envío de una sola imagen no se podía descartar el error. El Supremo estima parcialmente el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y condena por delito de revelación de secretos a la pena de multa de 10 meses a 8 euros diarios.
El art. 197.7 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (delito de sexting), castiga al que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
Para el Supremo, el envío de una sola fotografía satisface el tipo.
La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022) nada ha añadido al núcleo de la protección sustancial del bien jurídico protegido, sino que lo que efectúa es una incriminación de la conducta consistente en la redifusión o retuiteo de tales imágenes por los terceros que las han recibido, naturalmente sancionando con menor pena a este comportamiento que la prevista para el autor de la difusión inicial, que es el que obtuvo inicialmente de la víctima la escena de contenido afectante de forma grave a la intimidad del mismo, y que sin su permiso o anuencia, la difunde a terceros, de cualquier modo que se produzca tal difusión, entre cuyos contornos fácticos admite cualquier exhibición, reenvío o redifusión a personas extrañas a la relación que permitió tal entrega exclusiva, por medio de la cual el agente obtuvo la imagen en cuestión.
Solo es un comportamiento “de segundo grado” la redifusión por parte de quien recibe las imágenes y lo cede a terceros sin el consentimiento de la persona afectada, pero la reforma no afecta al subtipo agravado en el caso de que la conducta inicial hubiere sido cometida por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.
El fallo absolutorio de la Audiencia estuvo motivado en que el tipo se refiere a imágenes en plural, sugestivo de más de una, y por ello se entendió que la remisión de una sola imagen no podía descartar el error en el envío o el descuido porque el envío de dos o más conlleva de forma clara la intencionalidad. El dato de que sea una sola imagen descarta la gravedad en la vulneración del derecho a la intimidad de la persona que figura en la imagen.
La víctima había enviado al acusado una fotografía de indudable contenido sexual y éste, con el propósito de denigrar su intimidad la reenvió por WhatsApp. La forma de obtención es una de las posibles que prevé el tipo penal, y a las que se refiere la jurisprudencia, particularmente descriptiva en la STS 70/2020, de 24 de febrero (LA LEY 4418/2020), en la que se dijo que obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima, pero también obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, y con ello, lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad.
El núcleo de la acción típica consiste, no en obtener, sino en difundir las imágenes obtenidas con la aquiescencia de la víctima y que afecten gravemente a su intimidad, y se colma el tipo con la remisión de una solo fotografía.
Formulan Voto Particular discrepando del Fallo, los Magistrados Don Antonio del Moral García y Don Javier Hernández García, para quienes no hay forma inteligible de sostener que quien recibe del afectado obtiene y quienes reciben de un tercero, no obtienen, sino que, en ese supuesto, solo reciben. O todos obtienen o todos reciben, pero no obtienen en el sentido del art. 197.7 CP (LA LEY 3996/1995) y entienden que los hechos debieran ser reubicados en el párrafo 2º del art. 197.7, norma posterior más beneficiosa.