I. Introducción
Recientemente tuvimos ocasión de confrontar nuestro propio parecer con el mayoritario del Tribunal, formulando voto particular, conforme a lo dispuesto en los arts. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y 156 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), en un asunto relativo a la recusación del titular de un juzgado de lo penal en un procedimiento en el que ya había participado celebrando juicio previamente.
A la vez que nos permitíamos disentir del parecer mayoritario de la Sala, consideramos relevante expresar, con ánimo constructivo, nuestra opinión discrepante en relación con un asunto que presenta notable interés: la previa intervención del juez en la fase de enjuiciamiento como causa de abstención y recusación.
Ahora compartimos tales reflexiones, con algunos comentarios y observaciones adicionales, en claves académica, de ordenación y exposición de nuestros razonamientos que completen la visión estrictamente jurisdiccional con la que entonces enfocamos esta cuestión y sitúen al lector en el preciso contexto en que surgieron el debate y la reflexión sobre la misma.
El encaje sistemático del derecho a un juez imparcial dentro de los que consagra el art. 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), garantía al juez predeterminado por la Ley o requisito de la tutela judicial efectiva dentro de un proceso justo, es objeto de interesantes debates. El Tribunal Constitucional viene subrayando su trascendencia dentro del funcionamiento de la Justica y así afirma, en el fundamento de derecho tercero de su sentencia 60/1995, de 16 de marzo (LA LEY 25563/1995), que la imparcialidad del juzgador encuentra su protección constitucional en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, siendo la primera de ellas la independencia e imparcialidad judicial «… sin cuya concurrencia no puede siquiera hablarse de la existencia de un proceso...»
Este derecho del justiciable y garantía de la pureza del proceso se protege, entre otros mecanismos, con la instauración de un catálogo de causas que justifican el apartamiento de un juez de un caso concreto (1) . Como recuerda el Tribunal Supremo, en sentencia de la Sala Especial del art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), de fecha 29.06.2016, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la Sala Especial invoca (SS.TC 133/2014, de 22 de julio (LA LEY 93103/2014); 47/2011, de 12 de abril (LA LEY 20749/2011); 36/2008, de 25 de febrero (LA LEY 1704/2008); 60/2008, de 26 de mayo (LA LEY 61662/2008); 26/2007, de 12 de febrero (LA LEY 3223/2007); 143/2006, de 8 de mayo (LA LEY 60299/2006); o 45/2006, de 13 de febrero (LA LEY 16775/2006)), la plasmación legal de un repertorio motivos de abstención se encamina «...a garantizar que los jueces y magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso.»
La jurisprudencia de los Tribunales Supremo y Constitucional en torno a las causas de abstención y recusación, y por ende la praxis judicial nacional que la sigue, muestran de manera prácticamente unánime que cuando un juez ha intervenido en una fase previa del procedimiento, como instructor de la causa, el principio de imparcialidad judicial impide su ulterior conocimiento del asunto.
Pueden existir, desde luego, algunas situaciones en las que la particularidad de esta intervención antecedente, su naturaleza accesoria, menor importancia o falta de incidencia en el devenir del procedimiento, excluirán la apreciación de una causa de abstención; situaciones éstas excepcionales que confirman la regla general contraria.
Sin embargo, cuando se trata del previo contacto con la causa en la misma fase procesal o en la misma instancia judicial, la concurrencia de una circunstancia impediente para que el juez vuelva a conocer del asunto no se evidencia de forma tan nítida. Son buen ejemplo de ello los numerosos e importantes matices, sobre los que volveremos en las siguientes páginas, que pueden hacerse respecto de la intervención de una Sala, o alguno de sus miembros, resolviendo apelaciones sobre cuestiones interlocutorias en un procedimiento y luego enjuiciando la misma causa; matices que, sin excluir de modo absoluto la apreciación de la causa de abstención en tales supuestos, sí enfatizan que no ello puede acontecer de forma automática (2) .
Pero en la hipótesis que ahora nos ocupa, menos frecuente por otra parte, de que un juez tenga que volver a celebrar juicio sobre los mismos hechos, aunque pudiera parecer que la causa de abstención se presenta de forma palmaria, la solución dista de ser clara.
II. Circunstancias del supuesto concreto
En un procedimiento seguido ante un juzgado de lo penal, al concluir la práctica de la prueba, el fiscal modificó sus conclusiones iniciales, variando tanto la calificación de los hechos como la petición de pena. A instancia de la defensa fue acordado un aplazamiento de diez días para contestar a la nueva petición de la acusación pública, de conformidad con lo previsto en el art. 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (3) .
La titular del Juzgado, tras acordar la suspensión mencionada, elevó escrito a la Audiencia Provincial comunicando su abstención conforme al art. 221.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985). El motivo para apartarse de conocer del procedimiento fue que la intelección por la juez de que un comentario u opinión suyos expresados en la sala de vistas, cuando las partes estudiaban una posible conformidad, que no llegó a producirse, habría motivado que la Fiscalía agravase su calificación.
El Tribunal, del que formamos parte, rechazó la existencia de causa de abstención, cuya concurrencia no advirtieron tampoco la acusación ni la defensa al evacuar el traslado que les fuera conferido.
Transcurrido con exceso el plazo de diez días que fija el art. 788.5 antes citado, y aun el de treinta días como período máximo de suspensión del juicio contemplado en el art. 788.1, también de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), se decretó por el juzgado de lo penal que no era posible reanudar la vista sino que el juicio debía celebrarse íntegramente de nuevo, fijándose fecha para ello (4) .
En este momento, la defensa del acusado recusó a la magistrado alegando como motivo para ello su previa intervención en el mismo procedimiento, lo cual comprometía su imparcialidad.
Correspondiendo conocer de la recusación a la misma Sala que ya rechazara la abstención que planteada la juez, interesa precisar que, aun cuando pudiera parecerlo, el estudio que se hizo de la abstención no guarda relación con el ulterior análisis sobre la causa de recusación esgrimida luego por la defensa del acusado.
El único punto de conexión es que ambas situaciones se hallan concatenadas e lo cronológico y que se someten a consideración del mismo Tribunal, pero las perspectivas desde las que en ambas se enfoca la falta de imparcialidad en un juez son netamente diferentes. Desde el punto de vista del titular o miembro del órgano jurisdiccional en cuestión, en la primera; o desde el de las partes en el procedimiento, en la segunda.
En el primer auto, dictado en el expediente gubernativo de abstención, se descartó que el citado comentario de la juez, realizado antes de la práctica de la prueba pudiera tenerse, por sí mismo, como sintomático de la existencia de una causa de abstención.
En cambio, en el momento de resolver sobre la recusación, el debate se articula en torno al concepto de cuestionamiento de la imparcialidad del juez por contaminación debida al previo contacto con la causa. En este contexto resulta intrascendente que la misma Sala ya hubiese examinado la posible causa de abstención que entonces se esgrimió por la titular del juzgado para concluir que no concurría.
Nos encontrábamos ante un nuevo juicio que habría de tener lugar, presidido por la misma juez que ya celebrara el anterior, formulando la defensa del acusado su parecer de que la imparcialidad de la magistrado se encontraría socavada por tales circunstancias lo que la llevó a formular recusación.
Esta situación hubo de ser analizada con independencia de lo resuelto con anterioridad, sin que el rechazo previo de la apreciación de la causa de abstención condicionara el escrutinio de la concurrencia ulterior de causa de recusación. Sin embargo, la solución del Tribunal, de la que discrepamos, fue que tampoco la recusación se encontraba justificada.
III. De la celebración de un anterior juicio sobre idénticos hechos por el mismo juez como causa de recusación
1. Falta de plasmación legal, exclusión de la interpretación analógica en esta materia y constitucionalidad del art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
Esta situación no se encuentra contemplada en el catálogo de causas de abstención, valga decir de recusación, del art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre (LA LEY 1959/2003), de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985).
Ni tampoco lo ha estado nunca en las versiones anteriores del mismo precepto que, por otra parte, ha ido experimentando una expansión de las causas, que en principio podemos llamar objetivas de abstención, sin perjuicio de las precisiones terminológicas que sobre esta cuestión haremos más adelante, entendiendo por tales aquellas no las que atañen a relaciones personales del juez con las partes, sino a su contacto previo con un determinado asunto.
El mencionado art. 219 dedica sus nueve primeras entradas a definir causas de abstención que tienen que ver con las relaciones entre el juez y las partes del procedimiento y las siete siguientes a aquellas que conciernen al interés del juez en el asunto, a su previa intervención o conocimiento, aun fuere indirecto, incluyendo en sus ordinales 14ª y 15ª, su vinculación con alguna de los funcionarios o autoridades que han intervenido con anterioridad bien en la causa judicial o en procesos relacionados con la Administración Pública.
La constante jurisprudencia de los Tribunales Supremo y Constitucional enseña que las causas de abstención han de ser objeto de interpretación restrictiva, lo que dificulta la aplicación analógica, del repetido artículo 219, Lo que dificulta la aplicación analógica, específicamente en lo que atañe a la situación de partida de nuestro estudio, del repetido artículo 219 en sus enunciados 11.ª «Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia.»; 13.ª «Haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo.» o 16.ª «Haber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad.» (5)
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional constituye un referente esencial las STC 157/1993, de 6 de mayo de 1993 (LA LEY 2224-TC/1993), dictada en un supuesto que guarda similitud con el que estudiamos.
Esta resolución realiza una interesante exégesis del art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), si bien desde el punto de vista de la posible inconstitucionalidad de la no inclusión en su entrada 10ª, actual 11ª, como causa de abstención, de la circunstancia de haber dictado el juez o tribunal previamente sentencia en el mismo asunto.
Así, el fundamento de derecho primero, apartado a), de la resolución, centra con toda precisión los términos del debate subrayando que el órgano a quo no formulaba tacha frente al enunciado positivo del apartado 10 del art. 219 antes citado, sino que expresaba su duda sobre la constitucionalidad de la omisión, como motivo de abstención o recusación, del supuesto contemplado en el art. 796.2, actual 792.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (6) .
El juez de lo penal que interpuso la cuestión de inconstitucionalidad estimaba «…que tal nueva intervención de quien, como él, ya resolvió la causa en cuanto al fondo resulta inconciliable con el derecho a ser juzgado por juez o Tribunal imparcial, derecho inherente a la exigencia de un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E. (LA LEY 2500/1978)).» Y advertía en la redacción del art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) «…una imprevisión o defecto que, en la interpretación de la norma efectuada por la Audiencia Provincial, impide al juez proponente de la cuestión abstenerse, no obstante haber resuelto la causa en la instancia…»
En un escenario en el que el magistrado que planteaba la cuestión de inconstitucionalidad llegó a dictar sentencia, el Tribunal Constitucional analiza esta posible causa de abstención y concluye que la misma no resulta de necesaria apreciación y por lo tanto de ineludible plasmación legislativa. Continúa su fundamento de derecho primero precisando el estricto ámbito del análisis constitucional en el supuesto concreto, recordando que aunque el juez formuló su abstención interpretando extensivamente el art. 219.10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), tanto la abstención como su fundamento interpretativo fueron desautorizados por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, de modo que la exégesis de este último es «… la que fija, a los solos efectos de la promoción de la cuestión, el alcance de lo establecido en la regla legal.» Y que tal interpretación viene a afirmar, «…de modo implícito, el carácter taxativo y cerrado de los supuestos de abstención y recusación del repetido art. 219.10 y se constituye así en presupuesto, aunque no en objeto, de la presente cuestión de inconstitucionalidad.»
En su fundamento de derecho segundo el Tribunal Constitucional vincula básicamente el compromiso para la imparcialidad, a los efectos que ahora nos interesan, a tres situaciones: haber sido el juez instructor de la causa; haber ostentado, con anterioridad, la condición de acusador; o su previa intervención en otra instancia del proceso (7) . Y, a su vez, descarta que una posible afectación para la imparcialidad no contemplado por la legislación ni jurisprudencia, como la que se suscita en el asunto, se derive necesariamente de la recepción del derecho supranacional, exart. 10.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), ni de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Y, en su fundamento de derecho tercero, expone las diferencias existentes entre la hipótesis de que el juez llamado a enjuiciar hubiese previamente instruido la causa, y aquella en hubiese dictado sentencia de fondo en el mismo asunto, que es posteriormente anulada. Así, la exclusión del juez que instruyó de la fase de enjuiciamiento se endereza a «…no privar de eficacia al derecho del justiciable al juicio o al recurso…evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso. En cambio, cuando se declara la nulidad de actuaciones por quebrantamiento de forma esencial del procedimiento el justiciable tiene derecho, estrictamente, a la reparación de los vicios advertidos, mediante la retroacción de lo actuado, y a que el juzgador aprecie y pondere la incidencia y repercusión de las nuevas actuaciones sobre la resolución de la causa, quedando tal derecho preservado «…mediante la reparación de las actuaciones viciadas y la consideración de las mismas por el juez a efectos de apreciar si su primer pronunciamiento, luego anulado, debe ser mantenido o alterado.»
Razona el Alto Tribunal que, en tal situación, el juzgador cuya sentencia de condena fue anulada por vicios de procedimiento se formó y expuso ya una convicción sobre el fondo de la causa y, en concreto, sobre la culpabilidad del acusado. Pero esa convicción no representa un impedimento insalvable frente a la imparcialidad constitucionalmente exigida al juzgador, ya que se formó defectuosamente, en un procedimiento viciado por ello el juez que cometió la infracción procesal ha de reparar primero, los vicios determinantes de la nulidad y luego ponderar la trascendencia de lo nuevamente actuado sobre la Sentencia, modificando incluso, si preciso fuera, la apreciación expuesta entonces sobre la responsabilidad del acusado (8) .
Esta línea argumental puede resultar controvertida. Y podemos contraponer a la inobjetable observación de que el segundo juicio se encamina a enmendar lo defectuosamente realizado en el primero, otra de parecido calado, cual es que la dirección de un juicio conlleva la mayor exposición del juez al material probatorio con la consiguiente repercusión en su formación de parecer sobre el caso en cuestión. Y si tal juicio culmina con sentencia, las convicciones del juez no solo se habrán conformado a través de la valoración de la prueba, sino que se han exteriorizado y formalizado.
Por ello convendría complementar el estudio de esta materia con un análisis ad casum de cada situación, que discrimine y pondere cuál fuera el motivo determinante de nulidad. Ésta puede deberse a variados factores, desde la indebida inadmisión de prueba, con un razonable pronóstico de un nuevo proceso de formación de criterio en el juzgador con conclusiones diversas tras el segundo juicio, hasta otras infracciones procedimentales que no tienen que ver estrictamente con el material probatorio, derecho a la última palabra, infracción de algún otro derecho de naturaleza procesal (9) .
Sin embargo, el Tribunal Constitucional concluye el fundamento de derecho tercero de la conocidísima sentencia 157/1993 que venimos comentando con una referencia de sumo interés, subrayando en el apartado c) del mismo la sustancial diferencia que tiene que el enfoque de esta problemática se lleve a cabo desde la óptica de la abstención o desde la de la recusación:
«Lo anterior sólo podría ser puesto en cuestión, desde la perspectiva de la imparcialidad judicial, si la reparación de los vicios de procedimiento por el propio juez que ya sentenció pudiera engendrar en el justiciable —y en la comunidad, en general— un recelo de parcialidad o, por mejor decir, un temor racional a que lo nuevamente actuado no fuera en absoluto tenido en cuenta a la hora de dictar la nueva resolución de fondo, pues, si así fuera, es claro que padecería la confianza en los Tribunales, a cuyo servicio está la garantía que aquí consideramos (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso De Cubber, Sentencia de 26 de octubre de 1984). El legislador —que es a quien, en primer lugar, compete tal apreciación— no lo ha estimado así y, a la luz de lo expuesto, no cabe considerar contrario a la Constitución este criterio...»
En línea con esta última afirmación en su fundamento de derecho cuarto consigna que «…no cabe censurar de inconstitucionalidad al art. 219.10 L.O.P.J. (LA LEY 1694/1985) por no haber incorporado a su texto una hipótesis de abstención y de recusación que no guardaría relación…, con los supuestos previstos en aquel precepto.»; y ello sin perjuicio de que legislador pueda incluir entre las causas de abstención «…la hipótesis que aquí hemos examinado, pero en modo alguno cabe sostener que tal acto positivo de legislación sea un imperativo constitucional.»
No compartimos que haya de ser necesariamente determinante la distinción en el plano de análisis de estas situaciones, derivado del examen de la imparcialidad desde la óptica del juez concernido o desde la apreciación de los justiciables, desde la vertiente de la abstención o de la recusación.
Por el contrario, para concluir que la debida imparcialidad judicial se ha podido ver comprometida por la previa actuación jurisdiccional en el mismo asunto, no podemos descartar a priori la singular trascendencia de la propia apreciación del juez respecto de que su disposición de ánimo imparcial y objetiva se haya visto definitiva e irreversiblemente afectada por la celebración del anterior juicio y el dictado, en su caso, de sentencia. No obstante, en cualquier caso, sí suscribimos que esa sospecha o conclusión, acertada o no, en las partes del procedimiento incorpora un plus de trascendencia.
2. Margen para sostener una interpretación divergente en determinadas circunstancias
Para cerrar este apartado hemos de efectuar otras dos puntualizaciones que subrayan la especificidad del supuesto que ahora nos ocupa.
La doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada en la STC 157/1993 (LA LEY 2224-TC/1993), que ha seguido el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 14.09.2016, con cita de las de la misma Sala de fechas 30.04 y 24.06.1991 o 16.11.2001, que estudian casos similares, tiene su antecedente en la sentencia que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictara el 16.07.1971 en el asunto Ringeisen c. Austria. En esta resolución, como se reiterará posteriormente en los asuntos Thomann c. Suiza,STEDH de 10.06.1996 (LA LEY 13138/1996) y Diennet c. Francia,STEDH de 26.09.1995 (LA LEY 11121/1995), el Tribunal de Estrasburgo establece que «...no existe ninguna regla general que derive de la obligación de imparcialidad que imponga a la jurisdicción superior cuando anule una decisión administrativa o judicial la obligación de reenviar el caso a una autoridad jurisdiccional distinta, o a un órgano de esa autoridad compuesto de forma distinta.»
Sobre esta idea cimenta, en buena parte, la jurisprudencia de los Tribunales Supremo y Constitucional la tesis de que, desde un punto de vista estrictamente formal, una sentencia anulada por quebrantamiento de forma es una sentencia inexistente, siendo el mecanismo un corrector de las posibles deficiencias o errores judiciales de fondo que sitúa a los sujetos del procedimiento en idéntica posición procesal que la que tenían antes del acto anulado, quedando garantizadas imparcialidad y objetividad del juez o Tribunal en el nuevo juicio.
La nota distintiva del asunto que comentamos es que no estamos ante una sentencia o procedimiento en el que se haya decretado nulidad alguna, no existe vicio que deba ser corregido ni error a enmendar, quebrando, por consiguiente, el argumento de que la rectificación procedimental pudiera propiciar una solución diversa, a través, por ejemplo, de la práctica de pruebas indebidamente inadmitidas en el juicio precedente, o merced al amplio ejercicio del derecho de tutela judicial efectiva y a un proceso justo de las partes que antes fue cercenado.
Por consiguiente, consideramos que decae en gran medida la pujanza argumentativa de las mencionadas sentencias al pretender trasladar su ratio decidenci a un escenario diverso a aquel sobre el que se pronunciaron.
En el contexto a que venimos haciendo referencia, la opción de descartar la prosperabilidad de la recusación se correspondería con una aplicación ortodoxa tanto de la Ley de Orgánica del Poder Judicial como de la jurisprudencia nacional en punto a la interpretación restrictiva de las causas de abstención y la dificultad de extender analógicamente su campo de operatividad.
Asimismo, como hemos anotado en el epígrafe anterior, la exégesis del Tribunal Constitucional avalaría que, anulado un juicio que acabó con sentencia condenatoria, éste vuelva a celebrarse por el mismo juez que, por consiguiente, habrá de fallar nuevamente en el asunto.
Sin embargo, consideramos que la cuestión resulta de sumo interés y dista de quedar zanjada, suscitando una profunda reflexión en cuanto al alcance y significado de la imparcialidad judicial que nos lleva a inquirir si no resultaría lógico valorar que un juez que ya ha conocido del asunto, que en este caso ha tenido ocasión de formar criterio a través de la práctica de prueba en su presencia, no se encuentra en condiciones idóneas, de asepsia intelectual y ausencia de prejuicios, que le permitan afrontar un nuevo juicio entre las mismas partes sobre idéntico asunto.
Y aún más importante, si no sería factible considerar que la mencionada situación genera razonablemente en las partes la impresión de que el juez se halla, consciente o inconscientemente, mediatizado por el conocimiento previo del asunto hasta el punto de que la posición del justiciable se deteriore, al menos desde el punto de vista de su propia percepción de lo que podría esperar del juzgador en términos de imparcialidad.
Creemos que la respuesta a ambas interrogantes es afirmativa. Ya que realmente es difícil encontrar una situación en que la debida neutralidad judicial en relación con un asunto pueda encontrarse más en peligro que aquella en la que el mismo juez que ya ha conocido del mismo, aunque no haya llegado a dictar sentencia, va a volver a conocer del caso.
Ciertamente, según la legislación española sobre causas de abstención y recusación y la jurisprudencia que la desarrolla, sería posible, sin quebranto del principio de imparcialidad, que el juez que ha conocido de un asunto e incluso ha fallado el mismo, vuelva a conocer del procedimiento una vez se anula su sentencia.
A pesar de lo anterior, resulta plausible matizar la anterior conclusión y sostener que en determinadas hipótesis una solución contraria se ajustaría a Derecho. Y ello, partiendo de una situación como la contemplada en el art. 788.1 párrafo cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), en la que no se ha dictado sentencia que resultara ulteriormente anulada, como en el ejemplo de la STC 157/1993 (LA LEY 2224-TC/1993) que comentamos más arriba. Aquí la juez de lo penal no ha llegado a pronunciarse sobre el fondo del asunto, sino que, acordada la suspensión de la vista oral y transcurrido el plazo de treinta días previsto en el mencionado art. 788.1, se señaló nueva fecha para el juicio.
Este precepto no deja entrever la posibilidad o necesidad de que un juez diferente se haga cargo del asunto, sino que se limita a disponer que: «…el señalamiento de fecha para el nuevo juicio oral se hará por el Secretario judicial, para la fecha más inmediata posible, ajustándose a lo previsto en el artículo 785.2 de la presente Ley.»
Tal falta de previsión se explicaría, a nuestro parecer, por el hecho de que la mayoría de las suspensiones de esta naturaleza que afectan al principio de concentración de la práctica de la prueba, se producen en mitad de la celebración del juicio, en medio del desarrollo de la vista, y esta situación no demanda, desde luego, que el juicio se vuelva a celebrar, transcurrido dicho plazo, por un juez o Tribunal diferente. Mientras que en el caso que ahora analizamos, en el que la práctica de la prueba ya había concluido, restando sólo los informes finales del juicio, la situación, si se aplica por analogía el núm. 5 del art. 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y debe celebrarse un nuevo juicio, es radicalmente diferente. Es verdad que podría realizarse una tarea probatoria complementaria, que estimamos de menor calado en tanto que solo sería relativa a las circunstancias que tuvieran que ver con el cambio de calificación y no se encontraría en relación directa con la esencia del asunto, con la declaración de culpabilidad o la absolución del acusado.
Habiendo consignado el statu quo legal y jurisprudencial, podemos, sin embargo, atisbar cierto margen para argumentar en favor de la tesis que sostenemos, dentro del marco nacional de análisis del problema.
Por una parte, porque así se seguiría del tenor literal de la STC 157/1993 (LA LEY 2224-TC/1993) a la que venimos haciendo referencia y que, en perfecta sintonía con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, deja abierta la posibilidad de que la quiebra del principio de imparcialidad resulte relevante y determinante de la recusación cuando una duda objetiva respecto de la misma pueda surgir en las partes. Y además no descarta la eventualidad de que, en un futuro, el legislador pueda ampliar, en este sentido el catálogo de causas de abstención.
Y por otra, acudiendo nuevamente a la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), cuyo art. 792.2, párrafo segundo, dispone que la sentencia dictada en el procedimiento podrá ser anulada, devolviéndose las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida; y en tales supuestos: «La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.»
Es decir, el legislador en la Ley 41/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15162/2015), de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, sí tomó en consideración la posibilidad de que el juez o Tribunal que había celebrado juicio en primera instancia y dictado sentencia en el asunto pudiera haber visto comprometida su debida imparcialidad. Ello no habrá de acontecer necesariamente en todos los casos, pero constituye una hipótesis que no podemos calificar como inconcebible o apartada de todo pronóstico racional de las consecuencias de la celebración del previo juicio.
IV. Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Pero más allá de estas reflexiones en clave nacional, es preciso recordar que esta cuestión, bien que referida al marco legislativo español, debe ser estudiada de acuerdo con la jurisprudencia, no solo de nuestros Tribunales Supremo y Constitucional, sino también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cúspide interpretativa en el ámbito del Consejo de Europa en cuanto a la preservación de los Derechos Fundamentales, sin perjuicio de las funciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materias en que se aplique el Derecho de la Unión y, por ende, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007).
De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos el examen de imparcialidad de un juez o Tribunal, consagrado en el art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950), como parte del derecho a un proceso equitativo, deberá realizarse normalmente desde la doble perspectiva subjetiva y objetiva, bien que dando una determinante preponderancia a la segunda de ellas.
Hemos de recordar a este respecto que la terminología empleada por los Tribunales Supremo y Constitucional en este ámbito no se corresponde con la utilizada por el Tribunal de Estrasburgo.
Así, en la vertiente subjetiva el Tribunal Constitucional entiende que «la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; y, segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra.»
Y en clave de imparcialidad objetiva el Alto Tribunal tiene declarado que la preservación del derecho de las partes a un tribunal imparcial «…se dirige a garantizar que los jueces y magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso.» (cfr., entre otras muchas, las SSTC 154/2001, de 2 de julio (LA LEY 5122/2001); 38/2002, de 14 de febrero (LA LEY 2960/2002); 155/2002, de 22 de julio (LA LEY 6428/2002); o 60/2008, de 26 de mayo (LA LEY 61662/2008))
Por el contrario, para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (ver por todos el asunto Piersack c. Bélgica, STEDH de 01.10.1982 (LA LEY 288/1982)) el criterio subjetivo se articula en torno a las convicciones personales y comportamiento del juez, mientras que el objetivo reside en la consideración de las garantías que ofrece al justiciable un juez o Tribunal concreto que permitan excluir cualquier duda legitima relativa a su imparcialidad. Sin embargo, el Tribunal de Estrasburgo viene recordando que ambas facetas de la imparcialidad no son compartimentos estancos, dado que el comportamiento de un juez puede no sólo suscitar dudas objetivas sobre su imparcialidad para el observador externo, aspecto objetivo, sino que también puede entrañar un cuestionamiento sobre las convicciones personales del magistrado, aspecto subjetivo), así en las resoluciones dictadas en los asuntos en Pullar c. Reino Unido, o Kyprianou c. Chipre, SSTEDH de 10.06.1996 (LA LEY 13138/1996) y 15.12.2005 (LA LEY 241505/2005).
Esta doctrina se perfila luego en el asunto De Cubber c. Bélgica, STEDH de 26.10.1984, que estudia el ejercicio sucesivo por un juez de funciones de instrucción y enjuiciamiento en una misma causa. Y se va posteriormente consolidando a lo largo de numerosas decisiones del Tribunal de Estrasburgo que ha hecho de la necesaria aplicación de este doble test de imparcialidad subjetiva y objetiva uno de los pilares de su doctrina sobre esta materia (10) .
En De Cubber c. Bélgica, cuyos postulados resultan esencialmente seguidos por el Tribunal Constitucional Español en la sentencia 145/1988, de 12.07.1988 (LA LEY 1061-TC/1988), que daría lugar a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) por la Ley Orgánica 7/1988 de 28 de diciembre (LA LEY 2404/1988), por la que se crean los Juzgados de lo Penal y se establece la separación de las funciones de instrucción y enjuiciamiento, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos asienta también otras tres nociones fundamentales que, igualmente, serán una constante en sus resoluciones.
Primero, la importancia capital de la apariencia de imparcialidad. Este concepto, que sistemáticamente se plasma en el adagio inglés «Justice must not only be done; it must also be seen to be done» («No solo debe impartirse Justicia; también ha de verse cómo se imparte»), debuta en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con la decisión adoptada en el asunto Delcourt c. Bélgica, STEDH de 17.01.1970 (LA LEY 1/1970). Y posteriormente es reiterado de forma invariable en otras sentencias entre las que se encuentran las recaídas en los asuntos Piersack c. Bélgica De Cubber c. Bélgica, Kress c. Francia, STEDH de 07.06.2001 (LA LEY 114395/2001), Dragojevic c. Croacia, STEDH de 15.01.2015 (LA LEY 62169/2015), o Blesa Rodríguez c. España, STEDH de 01.12.2015 (LA LEY 259161/2015), por citar solo algunas, en las que se recurre al citado concepto como parámetro de interpretación de toda esta materia (11) .
La visión del propio juzgador sobre su imparcialidad, también resulta relevante en conexión con la apariencia de imparcialidad, según la doctrina del Tribunal de Estrasburgo en los asuntos Rudnichenko c. Ucrania, Paixão Moreira Sá Fernandes c. Portugal y George-Laviniu Ghiurău c. Rumanía,SSTEDH de 11.07.2013 (LA LEY 130107/2013), 25.02 y 16.06.2020, respectivamente, el hecho de que una persona haya sido juzgada por un juez que planteó dudas sobre su imparcialidad puede plantear un problema desde la perspectiva de la apariencia de un juicio justo. Esto, sin embargo, no será suficiente para constatar una violación del artículo 6.1 del Convenio, debiendo estar los recelos del demandante sobre la imparcialidad del juez objetivamente justificados por otros datos complementarios, asunto Alexandru Marian Iancu c. Rumanía, STEDH de 04.02.2020 (LA LEY 354888/2020).
De manera complementaria a lo anterior el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha recalcado que es la responsabilidad individual de cada juez identificar aquellos impedimentos a su participación en el caso concreto, y bien abstenerse o bien, cuando se halla frente a una situación en la que su recusación puede ser discutible, pese a que no se encuentre claramente establecido en la ley aplicable, poner la cuestión en conocimiento de las partes para permitirles alegar lo que consideren acerca de la procedencia de que ese juez intervenga en el caso, asunto Sigríður Elín Sigfúsdóttir c. Iceland,STEDH de 25.02.2020 (LA LEY 355043/2020).
Segundo, la insuficiencia en orden a su virtualidad para quebrar la presunción de imparcialidad del juez o Tribunal de la mera opinión de las partes si no está corroborada por datos objetivables que doten de solidez a su propia apreciación.
Son exponentes de esta pauta jurisprudencial, además de las citadas sentencias dictadas en Delcourt c. Bélgica y Piersack c. Bélgica, otras muchas de entre las que podemos destacar y Hauschildt c. Dinamarca o Padovani c. Italia, SSTEDH de 24.05.1989 y 26.02.1993, respectivamente. Por otra parte, la misma ha sido ampliamente acogida por la jurisprudencia española (cfr. SSTC 5 y 140/2004, de dieciséis de enero y quince de septiembre; 26/2007, de 12 de febrero; o 47/2011, de 12 de abril (LA LEY 20749/2011), por citar solo algunas.)
Tercero, la necesidad de acudir a un escrutinio casuístico en el que se pondere de manera particularmente rigurosa la previa intervención del juez en relación con el objeto del caso en el que su imparcialidad está en cuestión, la intensidad de su acercamiento al núcleo del thema decidenci (v. Pfeifer y Pankl c. Austria, STEDH de 24.02.1992; Nortier c. Holanda, STEDH de 24.08.1993 (LA LEY 3794/1993); Hauschildt c. Dinamarca, STEDH de 24.05.1989; Borg c. Malta, STEDH de 12.01.2016 (LA LEY 9953/2016), u Otegi Mondragón c. España, STEDH de 06.11.2018 (LA LEY 151881/2018), entre otras) Y en el mismo sentido las SSTC 41/2002 (LA LEY 3025/2002), de 28 de febrero; 143/2006, de 14 de mayo; 556/2006, de 31 de mayo; o 133/2014, de 22 de julio, así como la STS de 21.01.2003.
V. Razones para la introducción de una nueva causa de abstención
De cuanto hemos expuesto se sigue, en nuestra opinión, que en la situación como la analizada en estas páginas se produce una palmaria concurrencia de los siguientes elementos que justificarían la recusación del juez, así:
a) La existencia de una situación de partida en la que la legítima expectativa de imparcialidad en la magistrado demandaba razonablemente una revisión ad casum de tal presunción aplicando la doctrina a este respecto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los asuntos, entre otros, Kyprianou c. Chipre, STEDH de 15.12.2005 y Micallef c. Malta, STEDH de 15.10.2009 (LA LEY 237721/2009).
En este sentido, resultan relevantes no ya el antecedente de la anterior abstención rechazada, sino como las peculiaridades del momento de la suspensión de la vista y la circunstancia de que la misma magistrado habría de conocer nuevamente del juicio, entre las mismas partes y por los mismos hechos.
b) La solidez de la posición de la parte que formula la recusación y que alcanza a cuestionar en este caso, de forma fundada, las garantías existentes para excluir cualquier duda sobre este particular, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias dictadas en los asuntos Kyprianou c. Chipre y Piersack c. Bélgica, ya mencionados; así como en los asuntos Grieves c. Reino Unido, STEDH de 16.12.2003 (LA LEY 211569/2003) y Morice c. Francia, STEDH de 23.04.2015 (LA LEY 115298/2015).
c) Una visión objetiva del problema, más allá del inicial reparo subjetivo que expuso la magistrado al formular su abstención, muestra que estamos ante un hecho tangible que racionalmente inspira dudas sobre la imparcialidad del Juzgador en el supuesto de que vuelva a conocer de la causa. Todo ello en línea con la exégesis del Tribunal de Estrasburgo en los asuntos, Padovani c. Italia, STEDH de 26.02.1993; Ferrantelli y Santangelo c, Italia, STEDH de 07.08.1996; Castillo Algar c. España, STEDH de 28.10.1998; Sigridur Elin Sigfusdottir c. Islandia, STEDH de 25.06.2020; o Meng c. Alemania, STEDH de 16.05.2021.
d) Es difícil concebir una situación en la que la presunción de imparcialidad judicial se encuentre más comprometida que aquella en que habiendo conocido de un asunto hasta el punto de celebrar el correspondiente juicio y practicar toda la prueba, se ve abocado a celebrarlo de nuevo. Podríamos afirmar que únicamente sobrepasaría este nivel de razonable cuestionamiento aquel estadio procesal en que incluso se ha llegado a dictar sentencia, lo que permitiría controvertir aún más su imparcialidad tanto desde una vertiente subjetiva como objetiva.
e) La posición respecto a la contaminación del juez que ha celebrado previamente el juicio, puede no resultar del todo concluyente en cuanto a que podamos afirmar por este solo hecho una axiomática falta de imparcialidad en quien conoció previamente del asunto.
Sin embargo, tampoco podemos desconocer que la práctica constante de los Tribunales de apelación en España, en los supuestos en que se anula una sentencia por aplicación de lo dispuesto en el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) muestra que las soluciones son duales.
Así, si tal anulación obedece a circunstancias tales como el déficit o las contradicciones lógicas en la fundamentación de la resolución, entonces, se anula únicamente ésta, encargando al mismo juez que proceda a redactar en debida forma la sentencia, que por otra parte habrá de concluir en un pronunciamiento idéntico, sea condenatorio o absolutorio.
Por el contrario, si se anula además de la sentencia el juicio, que ha de repetirse, de forma sistemática se atribuye a un nuevo juez el enjuiciamiento del caso.
Y ello se realiza incluso, las más de las veces, sin una motivación específica al respecto, desde el apriorismo de que el principio de imparcialidad requiere que un juez distinto presida el juicio y pueda alcanzar de la prueba que se practique conclusiones desprovistas de todo prejuicio.
f) En relación con lo anterior, el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha establecido que el mero hecho de que el mismo juez haya ejercido dos veces la misma función en el mismo proceso penal no basta para demostrar una falta objetiva de imparcialidad, v., por todos, asunto Teslya c. Ucrania, STEDH de 08.10.2020. Sin embargo, si la legislación nacional pertinente prevé que un tribunal superior que anule una decisión judicial reenvíe el caso a jueces diferentes, podrá plantearse la cuestión desde el punto de vista del juez predeterminado por la Ley, asunto Lavents c. Letonia, STEDH de 28.11.2002.
Hemos de conectar estas dos nociones. Primero, interpretando que el hecho de que una situación de tal naturaleza no implique de por sí y automáticamente la pérdida de imparcialidad del juez, no excluye que, en determinadas circunstancias y condiciones no puede perderla. Y segundo, asumiendo la relevancia de la previsión del art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) que, si bien no ordena en todos los casos la remisión del asunto a un juez diferente sí la contempla, y así se acuerda en la mayoría de las ocasiones en la práctica.
g) Nos encontramos justo un escalón más abajo de la situación a que hemos hecho antes referencia, en la que el juez conoció del asunto, celebró el juicio y dictó sentencia.
En el supuesto de partida de nuestro estudio, esta última etapa no se llegó a completar; pero no podemos obviar que el dictado de la sentencia no es más que la expresión de las conclusiones que alcanza el juez tras valorar la prueba existente en la causa. Sin embargo, tal convicción ya se ha ido conformado durante el juicio, siendo precisamente la finalidad del plenario, en la jurisdicción penal, acreditar si la tesis de la acusación puede prosperar por existir una prueba de cargo bastante que la respalde, o si la falta de ésta mantiene vigente la presunción de inocencia.
h) Para concluir, a modo de reflexión, que a nuestro modo de ver goza de una significativa pujanza, podemos preguntarnos cuál será la perspectiva del justiciable, de la defensa en este caso, como también podría haberlo sido de la acusación.
Puede la parte razonablemente plantearse cómo afrontar un segundo juicio en el que la práctica de la prueba se hallaría, si no irremisiblemente, si al menos de forma altamente probable, condicionada por el recuerdo y la impresión que generó en el juzgador el devenir del juicio anterior.
Igualmente, no resultaría ilógico que albergara justificada preocupación respecto, por ejemplo, del derecho del acusado a guardar silencio en relación con el total de las preguntas que se le hicieren o solamente respecto de alguna de ellas, que debería mantenerse incólume, en el supuesto de que en el primer juicio no hiciera uso del mismo. O en qué forma impactarían en el mismo juez unas contestaciones por parte de un testigo, distintas de las que ofreció en la primera vista. En definitiva, cómo compatibilizaría el juzgador un desarrollo novedoso del plenario en cuanto a estrategias defensiva y desarrollo de la prueba, con su previa percepción y criterio sobre los hechos.
Por todo ello, compartimos que existe una duda justificada respecto de si se encontraría el mismo juez o Tribunal en condiciones de enfrentar el nuevo juicio prescindiendo de todo lo acontecido con anterioridad.
No podemos afirmar que, en esta tesitura, el juez se halle irremediable y forzosamente contaminado por la celebración del juicio anterior, aun cuando nos representemos una significativa posibilidad de que su imparcialidad se haya podido ver mermada por esta circunstancia.
Las respuestas que podemos conjeturar respecto de todas estas interrogantes nos llevan a concluir, aun concediendo que el juez pueda llevar a cabo un ejercicio de abstracción y presidir el segundo juicio en condiciones de completa ausencia de postulados preconcebidos relacionados con la vista precedente, que el análisis más natural de la situación coloca al juzgador en una posición que sea racionalmente apreciada por las partes como influenciada por los acontecimientos pretéritos en la forma que venimos comentando, todo ello en detrimento del principio de imparcialidad.
VI. Conclusiones
1. De todo cuanto venimos razonando se sigue, a nuestro parecer, la conveniencia de introducir una nueva causa de abstención en el art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), que ofrezca cobertura a situaciones en las que el juez ha intervenido o participado en el pleito o causa en la misma instancia, bien dictando sentencia, que posteriormente se anula, o bien, sin llegar a fallar, con una participación o actividad resolutoria en el mismo que implique que, de verse en la tesitura de tener que volver a conocer del asunto, se encontraría condicionado por su previa actuación, en detrimento de la debida imparcialidad.
2. Quizás pudiera parecer que para la finalidad descrita alcanzaría con modificar la causa 11ª de las enumeradas en la citada norma: «Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia.» Este apartado podría quedar redacto en la siguiente forma: «Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto en el pleito o causa, en la misma o en anterior instancia.»
3. Sin embargo, consideramos que la expresión «haber resuelto» equivale en este contexto a haber fallado, haber dictado una resolución de fondo. Por ello, aunque esta formulación comprendería las circunstancias que, por otra parte el legislador y la práctica de tribunales acogen ampliamente exart. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), no abarcaría supuestos, como es precisamente el que ahora nos ocupa, en los que el juez no hubiera fallado el asunto en la misma instancia por más que sí tuvo un contacto con el procedimiento de una naturaleza e intensidad tales que pudieran comprometer su imparcialidad.
4. En atención a lo anterior proponemos la siguiente redacción: «Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto o participado en el pleito o causa en la misma o anterior instancia.»
Con este enunciado, quedarían englobadas además la situación que hemos estudiado en estas páginas, otras ya admitidas jurisprudencialmente como susceptibles de afectar a la imparcialidad judicial, así, haber resuelto el juez un recurso de apelación contra una resolución interlocutoria, o conocido del mantenimiento de la prisión provisional, o fallado en causa íntimamente relacionada con otra que ulteriormente venga a su conocimiento.
5. La introducción de una nueva causa de abstención no significa que cada vez que estemos en presencia del escenario descrito se haya de apreciar falta de imparcialidad.
Por el contrario, la nueva indicación habría de ser interpretada caso por caso, al igual que ocurre con la participación en la instrucción que no siempre desembocará en la justificación de la abstención, sino que dependerá de la intensidad del previo contacto del juez con el procedimiento.
Pero, con la modificación que postulamos sí se preservaría el principio de imparcialidad en su dos dimensiones subjetiva y objetiva y se conseguiría que el juez que se considere comprometido por la previa actuación exprese las razones que para ello le asistan y que las partes también pongan de manifiesto sus razonables dudas al respecto, todo ello con una cobertura legal expresa.
Igualmente, se armonizaría el contenido del art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) con la interpretación sistemática que se da al art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).
6. Cuando menos, y en tanto no se lleva a cabo la modificación del art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) que venimos propugnando, sostenemos la conveniencia de interpretar la legislación vigente dando acomodo a una causa de abstención que, sin plasmación positiva de presente, tiene perfecta cabida en los parámetros jurisprudenciales que hemos glosado y se corresponde con la respuesta más lógica a una situación susceptible de general reparos respecto de la imparcialidad judicial.