Los titulares de establecimientos públicos, para poder retransmitir eventos deportivos profesionales de acceso condicionado, deben contar con la correspondiente «licencia», que suele consistir en un sistema de pago a la entidad que tenga legalmente atribuidas las funciones de producción y realización de su grabación audiovisual, así como los derechos de autorización de su comunicación pública, reproducción y distribución. De no obtener la correspondiente licencia de acceso y reproducción a dicho contenido, los hechos podrían ser constitutivos de un delito contra el mercado y los consumidores tipificado en el art. 286 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Delito que se incluyó con la reforma del Código Penal realizada por la Ley Orgánica 15/2003 (LA LEY 1767/2003), en la que se introducen las distintas conductas típicas reguladas en el art. 286 CP (LA LEY 3996/1995) en respuesta al aumento de la comisión de delitos surgidos en torno al fenómeno de la incorporación masiva de las tecnologías de la información y de la comunicación a todos los sectores sociales, que desarrolla además la Directiva 98/84/CE (LA LEY 6821/1998) relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional.
Y todo ello ha de ser interpretado de conformidad con una realidad social actual (artículo 3.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889)) en la que el avance tecnológico permite también la emisión de programas de televisión en streaming a través de Internet, de tal forma que su difusión también se realiza a través de la web. De esta forma, la radiodifusión televisiva ha de referirse no solamente a la emisión y difusión de programas a través de las ondas; sino también a la emisión y difusión a través de Internet.
El artículo 286 CP (LA LEY 3996/1995) regula diferentes conductas típicas castigando cuatro conductas distintas: 1) la facilitación con fines comerciales del acceso inteligible a un servicio de radiodifusión, a servicios interactivos o la suministración del acceso condicionado sin consentimiento del prestador de servicios; 2) la alteración o duplicación del número identificativo de equipos de telecomunicaciones o la comercialización de equipos que hayan sufrido alteraciones; 3) la facilitación sin ánimo de lucro del acceso descrito en la primera conducta o la suministración de información del modo de conseguirlo; y 4) la utilización de equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicación.
El bien jurídico protegido en este tipo de delitos se considera como un bien jurídico de naturaleza supranacional que pretende garantizar a todos los consumidores y a la sociedad en general el libre acceso al mercado
El bien jurídico protegido en este tipo de delitos se considera como un bien jurídico de naturaleza supranacional que pretende garantizar a todos los consumidores y a la sociedad en general el libre acceso al mercado, toda vez que pretende asegurar el correcto funcionamiento de los servicios de telecomunicación según las reglas y principios de la competencia económica y la libre concurrencia en el mercado.
Sin embargo, la doctrina ha matizado que el artículo 286 CP (LA LEY 3996/1995) no va dirigido tanto a proteger los intereses de los consumidores sino que lo determina como un bien jurídico de naturaleza patrimonial que protege los intereses económicos de las entidades que prestan los servicios a los que se refiere.
Como ya hemos mencionado, la introducción del artículo 286 CP (LA LEY 3996/1995) desarrolla el contenido de la Directiva 98/84/CE (LA LEY 6821/1998), relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso, por lo que aquel precepto del Código Penal ha de ser interpretado teniendo en cuenta el contenido de esta Directiva.
Es por ello que, como la acción típica exige la facilitación del acceso inteligible a un servicio de radiodifusión televisiva, hemos de acudir a la Directiva 98/84/CE (LA LEY 6821/1998) que nos remite al artículo 1ª) de la Directiva 89/252/552/CEE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, que establece que la radiodifusión televisiva se define como «la emisión primaria, con o sin hilo, por tierra o por satélite, codificada o no, de programas televisados destinados al público. Comprenderá la comunicación de programas entre empresas con miras a la radiodifusión televisiva destinada al público».
El acceso inteligible al programa de televisión se ha de facilitar a través de alguno de los medios enumerados en el propio artículo 286.1 CP (LA LEY 3996/1995), cuyos amplios términos vienen a incluir todas las distintas posibilidades de acceso. Y para ello es necesario acudir al artículo 4 de la Directiva 98/84/CE (LA LEY 6821/1998), que dispone que los Estados miembros prohibirán en su territorio la fabricación, importación, distribución, venta, alquiler o posesión con fines comerciales de dispositivos ilícitos; la instalación, mantenimiento o sustitución con fines comerciales de un dispositivo ilícito; y el uso de comunicaciones comerciales para la promoción de dispositivos ilícitos, definidos como cualquier equipo o programa informático diseñado o adaptado para hacer posible el acceso a un servicio protegido en forma inteligible sin autorización del proveedor de servicio.
Interpretación de la Directiva que realiza la Audiencia Provincial de León en su SAP n.o 42/2021, de 2 de febrero, —que se remite a la SAP Madrid n.o 421/2013 de 23 de diciembre (LA LEY 239337/2013)—, y que condena por un delito contra el mercado y los consumidores al acusado por poner a disposición del público diferentes señales de televisión con contenidos premium de acceso condicionado al pago (Canal+) retransmitidas en streaming a través de su blog sin autorización de los titulares de los derechos. Concluye la Sentencia que: «uno de los medios de acceso al servicio protegido expresamente previstos en el artículo 286.1 CP (LA LEY 3996/1995) consiste en la disposición por vía electrónica de cualquier programa informático diseñado o adaptado para hacer posible dicho acceso. En caso presente, el acusado puso a disposición de las personas en su página web una compilación o paquete de programas que, una vez descomprimidos, posibilitaban el acceso a los programas de televisión protegidos. (…) Por último, el artículo 286.1 CP (LA LEY 3996/1995) también exige que la facilitación del acceso al servicio de radiodifusión televisiva se realice «con fines comerciales». Este elemento del tipo concurre con claridad en el presente caso porque el acusado permitía el acceso a la compilación de programas previo pago de una cantidad de dinero, lo que le ha reportado un importante beneficio económico».
Descendiendo al supuesto fáctico concreto relativo a la conducta de retransmitir un evento deportivo habiendo accedido al mismo de forma inconsentida por parte del titular de los derechos, es encuadrable en el apartado cuarto del art. 286 CP. (LA LEY 3996/1995) No obstante, se ha planteado la posibilidad de que dicha conducta pudiera constituir un delito contra la propiedad intelectual tipificado en el art. 270.1 CP (LA LEY 3996/1995), lo que ha sido descartado por el Tribunal Supremo.
La clave se sitúa en la interpretación del concepto normativo que constituye el objeto material del delito contra la propiedad intelectual, esto es, en el concepto de obra o prestación seguido del calificativo «literaria, artística o científica». No se discute que en el concepto de prestaciones tienen cabida las grabaciones audiovisuales, sino si el evento deportivo queda integrado en el objeto material del delito y, por aplicación del principio de seguridad jurídica y taxatividad penal, que exige una interpretación restrictiva del delito, debe descartarse que el evento deportivo se incluya en el objeto material del delito ya que, en ese caso, hubiese bastado que el legislador lo incluyese en la redacción del tipo penal, sin poder exigirse que se interprete una suerte de voluntad legislativa de querer incluir forzadamente a los eventos deportivos en el concepto de creaciones artísticas, literarias o científicas cuando la técnica jurídica no acompaña.
En este sentido es ilustrativa la STS n.o 546/2022, de 2 de junio (LA LEY 111064/2022) (Pte. Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez), que confirma la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia que condena al dueño de un establecimiento por retransmitir en sus establecimientos los partidos de fútbol sin la correspondiente autorización de la entidad que ostentaba los derechos de explotación, en este caso, La Liga Nacional de Fútbol Profesional. El recurso de casación se presenta por parte del Ministerio Fiscal por indebida aplicación del art. 270.1 (LA LEY 3996/1995) y 4 del CP y, como consecuencia, la Sentencia apuntala que no se niega la inclusión de dichas prestaciones en el ámbito de protección de los derechos de propiedad intelectual, estableciendo que: «la Sala habría dejado bien claro que los derechos de grabación y reproducción audiovisual de espectáculos deportivos son susceptibles de protección y generan derecho de exclusión. Tal grabación audiovisual, aun no teniendo por objeto creaciones susceptibles de ser calificadas como obras audiovisuales en el sentido del artículo 86 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996) (art. 120.1 de dicho texto), genera para su productor unos derechos «afines», con naturaleza de derechos de exclusiva de naturaleza exclusivamente patrimonial, pues así lo prevé expresamente el art. 122 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996). En concreto, le otorgan el derecho de autorizar la comunicación pública de las grabaciones audiovisuales (art. 122.1) y un derecho de remuneración en el caso de determinadas modalidades de comunicación pública (las de las letras f y g del art. 20), de gestión colectiva y de acuerdo con las tarifas generales establecidas por la correspondiente entidad de gestión (art. 122.2 y 3)». Sin embargo, la discusión se centra en si dichas prestaciones tienen encaje en la conducta típica del art. 270.1 CP (LA LEY 3996/1995), concluyendo la Sala con una respuesta negativa en aplicación del principio de seguridad jurídica y taxatividad penal ya mencionado.
Misma línea argumental mantiene la STS n.o 581/2023, de 11 de julio (LA LEY 156313/2023), que, partiendo tanto de la misma base tanto fáctica como jurídica, profundiza en el concepto del objeto material del delito contra la propiedad intelectual, estableciendo que: «El problema consiste en decidir si la vulneración de los derechos exclusivos que se generan por la emisión de un encuentro de fútbol de primera o segunda división o un partido de la Copa de su Majestad El Rey tiene encaje, a los efectos de su punición por el art. 270.1 del CP (LA LEY 3996/1995), en la noción de «obra o prestación literaria, artística o científica». Y la respuesta ha de ser negativa. Descartada la condición de un partido de fútbol como «obra» literaria científica o artística, su consideración como «prestación» de tal carácter, a efectos de tipicidad penal, resulta especialmente dificultosa. No es fácil fijar los límites del tipo cuando éste acoge elementos normativos que evocan la literatura, el arte o la ciencia. Precisamente por ello, las pautas exegéticas para delimitar ese alcance han de ser extremadamente prudentes para no desbordar los contornos de lo que cada vocablo permite abarcar. El fútbol, desde luego, no es literatura. Tampoco es ciencia. Es cierto que en un partido de fútbol —en general, en cualquier espectáculo deportivo— pueden sucederse lances de innegable valor estético, pero interpretar esos momentos o secuencias de perfección técnica como notas definitorias de un espectáculo artístico puede conducir a transgredir los límites del principio de tipicidad. Un partido de fútbol es un espectáculo deportivo, no artístico. Y a esa conclusión se llega, no sólo por la constatación empírica de que no faltan encuentros en los que el espectador no tiene oportunidad de apreciar ninguna jugada de valor artístico, sino porque en la búsqueda de la victoria se suceden acciones que se distancian sensiblemente de cualquier canon, sea cual sea el que se suscriba, de belleza artística». Y concluye la Sentencia que la conducta realizada por la acusada no constituye un delito contra la propiedad intelectual sino que es constitutiva de un delito contra el mercado y los consumidores ex art. 286.4 CP. (LA LEY 3996/1995)
En definitiva, y con ello concluimos, la retransmisión de una prestación, en concreto un evento deportivo profesional, sin la autorización del titular de los derechos, constituye un delito contra el mercado y los consumidores y no un delito contra la propiedad intelectual toda vez que, independientemente de que las grabaciones audiovisuales gocen de protección patrimonial en el ámbito de la propiedad intelectual, el concepto de evento deportivo no se puede encuadrar en el objeto material del delito contra la propiedad intelectual al no tratarse de una prestación literaria, artística o científica y, de pretenderse dicha interpretación forzada, se estarían contraviniendo los principios que informan el derecho penal y debilitando la confianza de la sociedad en la justicia penal.