El fallo de la sentencia fija doctrina y establece que el art. 48.4 ET (LA LEY 16117/2015), los correlativos arts. 177 (LA LEY 16531/2015) y 178 y conexos de la LGSS (LA LEY 16531/2015), sobre el derecho al subsidio por nacimiento y cuidado del menor, en la dicción otorgada por el Real Decreto Ley 6/2019 (LA LEY 3033/2019), de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y el derecho reglamentario anterior vigente (RD 295/009 (LA LEY 4448/2009)), no reconocen el derecho a la suspensión ni, en consecuencia, la prestación por nacimiento y cuidado de menor al padre biológico, en el caso de fallecimiento intrauterino del feto que hubiera permanecido en el seno materno durante más de 180 días.
Entenderlo de otro modo, puntualiza el Pleno, provocaría un desigual tratamiento respecto de aquellas situaciones en las que se produce la muerte de un hijo cuando ya han vencido los periodos especialmente protegidos, - añade la Sala-.
Anteriormente ya señaló que la maternidad, el embarazo y el parto son realidades biológicas diferenciadas de obligatoria protección, derivada directamente del artículo 39.2 CE (LA LEY 2500/1978), que se refiere a la protección integral de las madres, y por ello, las ventajas que se determinen para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre.
Además, reconocer la prestación en estos casos supondría interferir sensiblemente en el orden normativo, diseñando una prestación en contra de una norma que la proscribe y que no ha sido derogada.
El Ministerio Público y el INSS ponen el acento en el artículo 26 del RD 295/2009 (LA LEY 4448/2009), atinente al nacimiento, duración y extinción del derecho al subsidio de paternidad (para el nacimiento y cuidado de menor en la terminología posterior), y que expresamente dispone que no puede reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso. Sin embargo, una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá, aunque fallezca el hijo o menor acogido.
Y avala esta tesis el art. 48.4 ET (LA LEY 16117/2015), cuando dispone el inicio del descanso obligatorio a partir del nacimiento del hijo, sin contemplar ni definir en modo alguno las eventuales situaciones previas a tal nacimiento.
No obstante el Supremo deja la puerta abierta a que en un futuro, el legislador pueda, en estos supuestos tan dolorosos, configurar una situación de suspensión del contrato y prestación por nacimiento en favor del progenitor distinto de la madre biológica, pues esta oportunidad es ofrecida por la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11951/2019) -aunque con entrada en vigor posterior al supuesto que ahora se enjuicia, al expresar la Directiva que los Estados miembros también pueden conceder el permiso de paternidad en caso de muerte fetal.