1. INTRODUCCIÓN: EL CASO RESUELTO EN LA STC 92/2023 DE 16 DE DICIEMBRE
La STC 92/2023 de 11 de septiembre (LA LEY 230360/2023) estimó el recurso de amparo y anuló la sentencia dictada en primera instancia, y confirmada en lo básico por la Audiencia Provincial, por la que el Juzgado de lo penal condenó a los acusados por un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud. La sentencia del Juzgado de lo Penal declaró probada la comisión del delito mediante la prueba practicada que acreditó como probados los siguientes hechos fundamentales: el hallazgo en el domicilio de los acusados de dinero, drogas y otros útiles propios del tráfico ilícito; el hallazgo en el vehículo de los acusados de 44 kg. de hachís.
La entrada y registro en el domicilio, así como en el vehículo citado, fueron autorizados por el Juez de instrucción que la fundamentó con base en la investigación preprocesal de la policía. Esta investigación consistió, entre otras diligencias, en seguimientos por los que se tuvo conocimiento de la visita reiterada de los acusados a un parking comunitario en el que tenían aparcado un coche abandonado. Con base en ese hecho la policía instaló cámaras de videovigilancia mediante las que comprobaron el trasiego de bultos que se llevaban y sacaban del citado automóvil. Durante la investigación la policía acudió en varias ocasiones al parking dónde preguntó a sus usuarios por la actividad sospechosa de los posteriormente acusados. Además, se utilizó a un perro especializado que marcó el vehículo de los sospechosos como lugar en el que se hallaban sustancias estupefacientes. Con base en los indicios obtenidos la policía solicitó un auto de entrada y registro de la vivienda y del automóvil durante el que hallaron sustancias estupefacientes y otros objetos relacionados con el tráfico de drogas. Con base en todo ello el Juzgado de lo Penal condenó a los acusados. Posteriormente la Audiencia Provincial confirmó en lo esencial la condena. La defensa de los acusados alegó que las cámaras instaladas por la policía en el garaje de la comunidad de vecinos no contaban con ninguna clase de comunicación o autorización judicial ni tampoco permiso de la comunidad de propietarios. De ese modo se habrían afectado los derechos fundamentales de los investigados. Además, siempre según los acusados, los indicios obtenidos mediante la videograbación policial en el parking comunitario motivaron el auto de entrada y registro de vivienda y automóvil donde se obtuvieron evidencias que finalmente fundaron la condena. De ello se deduciría la lesión del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)) por entender los recurrentes que, apartadas las prueba con origen en la grabación de imágenes, no existía prueba de cargo suficiente para fundar la condena impuesta.
La sentencia de la Audiencia Provincial se impugnó mediante recurso de casación que no se admitió. Frente a ello se interpuso recurso de amparo con base en distintos motivos que son desestimados por el Tribunal Constitucional con excepción del motivo consistente en la denuncia de la vulneración del derecho a la intimidad y la propia imagen que se habría vulnerado con la instalación de cámaras de vigilancia en el parking comunitario al que acudían los acusados. Esta infracción se asocia, según los recurrentes, con el principio de legalidad penal. A este respecto afirman en el recurso:
«… porque la investigación que ha conducido a la condena del demandante tiene su origen en instalación de cámaras de grabación de imágenes por la Guardia Urbana de Barcelona en el garaje de una comunidad de vecinos, sin autorización judicial ni permiso de la comunidad o comunicación a la autoridad competente. Fue la captación de esas imágenes la que llevó a que se solicitaran al órgano judicial las correspondientes diligencias de entrada y registro, así como a la detención del coacusado …» (Antecedente de Hecho 3º STC 92/2023 (LA LEY 230360/2023)).
Todo ello con la consecuencia de entender los acusados que debía declararse la nulidad de todo lo actuado, en tanto que los autos de entrada y registro se dictaron con base en evidencias ilícitas. Esta argumentación no se aceptó ni por el Juez de lo Penal ni por la Audiencia provincial que consideraron que la instalación de cámaras de vigilancia en el parking quedaba autorizada por el art. 588 quinquies LECrim. (LA LEY 1/1882) Tampoco por la Fiscalía que en sede de amparo afirmó que:
«… tal como señala la sentencia recaída en apelación, es el art. 588 quinquies a) LECrim (LA LEY 1/1882) el que otorga cobertura a la instalación de cámaras de grabación de imágenes que llevó a cabo en el presente supuesto la Guardia Urbana de Barcelona…/… Su alcance se limita a las actuaciones investigadoras de la policía judicial que se desarrollan con el fin de preparar el juicio, averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos y la culpabilidad de los delincuentes (art. 299 LECrim (LA LEY 1/1882)). El precepto no exige autorización judicial para la captación de imágenes por parte de la policía judicial a los indicados fines porque, como precisa la circular 4/2019, de 6 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, tal exigencia no se deriva del texto constitucional, reservándose para modalidades de intervención más invasivas. Para que la policía judicial pueda obtener y grabar imágenes de la persona investigada es preciso que esta se encuentre en un lugar o espacio público. Por tal ha de entenderse aquel que, con independencia de la titularidad dominical, puede ser usado o disfrutado por toda clase de personas. En tal sentido, la referida circular 4/2019, con cita de la doctrina constitucional (SSTC 134/1999, de 15 de julio (LA LEY 10041/1999); 144/1999, de 22 de julio (LA LEY 10507/1999), y 236/2007, de 7 de noviembre (LA LEY 165999/2007)) señala que cuando el apartado primero del art. 588 quinquies a) LECrim (LA LEY 1/1882) alude a los lugares o espacios públicos ha de entenderse que se refiere a aquellos en los que el investigado no puede ejercer su derecho a la intimidad, donde no puede reservar al conocimiento de los demás lo que está sucediendo, al no disponer de ningún derecho de exclusión sobre ese lugar. Se contrapone así ese concepto al de lugares privados, que serán aquellos en los que el individuo puede limitar el acceso de terceros, ejerciendo de ese modo ámbitos de privacidad excluidos del conocimiento ajeno. La captación de imágenes del investigado por la policía judicial en esos lugares o espacios públicos no requiere de previa autorización judicial, sino que corresponderá posteriormente al juez instructor, en el momento de decidir la incorporación de las imágenes captadas al proceso (normalmente después de ponerse fin a la medida), controlar que se cumplen los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad e idoneidad de la medida». (Antecedente de Hecho 8º STC 92/2023 (LA LEY 230360/2023)).
En definitiva, la Fiscalía siguiendo las decisiones anteriores considera que un parking comunitario entra dentro del concepto de lugar público donde la policía puede realizar grabaciones de video sin necesidad de orden judicial.
Examinado el recurso el Tribunal Constitucional desestimó el recurso respecto a otras peticiones que contenía, pero lo estimó y otorgó el amparo al recurrente respecto al motivo de haberse vulnerado su derecho a la intimidad. La infracción constitucional se habría producido por la investigación de la policía consistente en la videovigilancia en un parking comunitario sin orden judicial:
«… el derecho fundamental concernido en este caso es el derecho fundamental a la intimidad personal, pues la Guardia Urbana de Barcelona se sirvió en su investigación de unas imágenes obtenidas sin el conocimiento del recurrente mediante una cámara instalada en un lugar en el que aquel mantenía una legítima expectativa de privacidad, como es el garaje de una comunidad de vecinos. Sin necesidad de entrar a dilucidar si ese garaje tiene la condición de domicilio a los efectos del art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978), pues el derecho a la inviolabilidad del domicilio no se invoca en el presente recurso de amparo, es notorio que, conforme al referido criterio de expectativa razonable de privacidad, ese espacio pertenece al ámbito de la intimidad protegida por el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978), pues se trata de un lugar cerrado que es, además, una propiedad privada de acceso restringido (a los titulares de las plazas de aparcamiento y a terceros a los que aquellos permitan la entrada) y por tanto es patente que se trata de un lugar en el que el recurrente tenía una expectativa razonable de no ser escuchado u observado subrepticiamente por terceras personas. En definitiva, ha de concluirse que es el derecho a la intimidad personal el que resulta afectado en el presente caso por el hecho de haber instalado los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, en el curso de una investigación sobre un delito de tráfico de estupefacientes, un sistema de captación de imágenes dentro de un garaje de una comunidad de vecinos. Lugar cerrado de propiedad privada al que el propio recurrente reconoció en el juicio oral haber accedido acompañando a su hermano y coacusado para ayudarle a cargar y descargar bultos de un vehículo allí estacionado (si bien negó que esos paquetes contuvieran hachís)» (Fundamento de Derecho 6º STC 92/2023 (LA LEY 230360/2023)).
El fundamento de la decisión de la sentencia del Tribunal Constitucional se halla en su definición de espacio público dentro de la que no se hallaría a su entender un garaje comunitario. De modo que la policía no estaría habilitada para grabar a los acusados en el citado lugar. Esta conclusión se fundamenta, al decir del Tribunal Constitucional, en una interpretación legal estricta del concepto espacio público, a efectos constitucionales, que se referiría a:
«… a los lugares y espacios públicos, noción esta que tiene un sentido inequívoco, referido a ámbitos espaciales de uso por todo el público, sin restricciones. Así lo considera, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la circular 4/2019, de 6 de marzo, de la Fiscalía General del Estado (LA LEY 52/2019), que con cita de doctrina constitucional (SSTC 134/1999, de 15 de julio (LA LEY 10041/1999); 144/1999, de 22 de julio (LA LEY 10507/1999), y 236/2007, de 7 de noviembre (LA LEY 165999/2007)), señala cuando el art. 588 quinquies a) LECrim (LA LEY 1/1882) alude a "lugares o espacios públicos" ha de entenderse que se refiere a "aquellos en los que el investigado no pueda ejercer su derecho a la intimidad, donde no pueda reservar al conocimiento de los demás lo que está sucediendo, al no disponer de ningún derecho de exclusión sobre ese lugar. Se contrapone este concepto al de lugares privados, que serán aquellos [...] donde el individuo puede limitar el acceso de terceros, ejerciendo de ese modo ámbitos de privacidad excluidos del conocimiento ajeno"» (Fundamento de Derecho 8º STC 92/2023 (LA LEY 230360/2023)).
En definitiva, el Tribunal Constitucional considera que el concepto de espacio público debe reservarse a aquellos lugares a los que puede acceder cualquier persona, sin excepciones ni restricciones. En el caso examinado considera que un parking comunitario no es un espacio público, sino uno de carácter privado, aunque susceptible de uso por una pluralidad de personas. Es por ello que considera que los usuarios del espacio tienen una expectativa de privacidad y que la captación de imágenes del parking debía haber contado con una autorización judicial.
En su virtud el Tribunal Constitucional resuelve declarar la nulidad de dicha intervención, pero no la del resto de pruebas, por entender que no puede controlar la vulneración de la presunción de inocencia, sino que ello corresponde a la jurisdicción ordinaria. De modo que argumenta que:
«De acuerdo con la doctrina expuesta, nuestras posibilidades de control en el presente caso se agotancon la declaración de nulidad de la prueba de cargo obtenida mediante la captación policial de imágenes en el interior del garaje privado, por la vulneración del derecho del recurrente a la intimidad personal, sin que podamos dilucidar ahora si se ha vulnerado también su derecho a la presunción de inocencia. Corresponde a la jurisdicción ordinaria examinar si existe o no conexión de antijuridicidad con el resto de pruebas de cargo practicadas, así como determinar si, excluida aquella prueba, restan otras constitucionalmente legítimas capaces de sustentar la declaración de culpabilidad y la condena del recurrente, pues son los jueces y tribunales del orden penal los únicos que tienen un conocimiento preciso y completo, adquirido con suficientes garantías, del contenido de la actividad probatoria practicada en el juicio oral (por todas, SSTC 189/1998 (LA LEY 9333/1998), FJ 2; 145/2005, de 6 de junio (LA LEY 13298/2005), FJ 5, y 262/2006, de 11 de septiembre (LA LEY 109028/2006), FJ 2)» (Fundamento de Derecho 9º STC 92/2023 (LA LEY 230360/2023)).
Con fundamento en la citada argumentación el Tribunal Constitucional ordena la retroacción de las actuaciones dejando al tribunal de instancia la valoración del resto de pruebas practicadas a fin de valorar y fundamentar:
«el juicio de conexión o desconexión entre la prueba declarada nula por vulneración del art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) y la de ella derivada, en su caso, y valorar las restantes pruebas de cargo contra el recurrente constitucionalmente lícitas, si las hubiere, en el sentido que estime procedente (SSTC STC 49/1999 (LA LEY 4215/1999), FJ 14; 149/2001, de 27 de junio (LA LEY 6806/2001), FJ 7; 202/2001, de 15 de octubre (LA LEY 8760/2001), FJ 8, y 197/2009, de 28 de septiembre (LA LEY 184032/2009), FJ 11, por todas)». (Fundamento de Derecho 9º STC 92/2023 (LA LEY 230360/2023)).
Frente al fallo expuesto se formuló voto particular en el que el magistrado disidente razonaba sintéticamente que la investigación preprocesal de la policía no había producido la vulneración del derecho a la intimidad de los acusados. Además, el voto particular considera que aun entendiendo que se pudiera plantear la duda sobre la definición de un garaje como espacio público, privado o semiprivado, el déficit de interpretación constitucional no debía proyectarse sobre la valoración de la prueba practicada:
«… entiendo que la proyección de los parámetros de ponderación empleados en dicha sentencia y omitidos en la presente, aún en el supuesto no compartido de considerar que quedó afectada la intimidad del recurrente, hubieran debido llevar a que la sentencia de la que discrepo considerase también ahora que ante la inexistencia de pronunciamientos de este tribunal, el "déficit en el estado de interpretación del ordenamiento que no cabe proyectar sobre la actuación de los órganos encargados de la investigación", la "creencia sólidamente fundada de estar respetando la Constitución", el hecho de que "la actuación respetuosa con el derecho fundamental", solicitando la autorización judicial, hubiera "conducido sin lugar a dudas al mismo resultado", y consiguientemente determinara que la exclusión de la prueba supondría en este caso —como el contemplado en la STC 22/2003 (LA LEY 1312/2003)— como un remedio impertinente y excesivo y que, por lo tanto, era preciso, rechazar» (Voto particular a la STC 92/2023 (LA LEY 230360/2023)).
En definitiva, el voto particular rechaza tanto el fondo como la forma. El fondo porque entiende que un garaje comunitario es un espacio público y, por tanto, no existe ninguna clase de expectativa de privacidad. En la forma porque considera que aun otorgándole esa consideración no existía conexión de antijuricidad entre la investigación de la policía y las pruebas obtenidas mediante los registros lícitos. De hecho, la prueba de que no existe esa relación se hallaría en la circunstancia que el Tribunal Constitucional no declara ilícita la prueba y la consiguiente vulneración del derecho de presunción de inocencia de los acusados, sino que reenvía el asunto al Juzgado de lo penal que, probablemente, deberá condenar nuevamente a los acusados en tanto que la diligencia de investigación declarada vulneradora del derecho fundamental a la intimidad ninguna incidencia tuvo en la condena que se basó en la prueba de cargo obtenida en los registros autorizados judicialmente. Precisamente, la debilidad de los argumentos usados por el Tribunal Constitucional se aprecia cuando en su fundamentación denomina literalmente a la investigación de la policía instalando cámaras como: «de cargo» cuando evidentemente si esa actividad hubiese sido de cargo la sentencia del Tribunal Constitucional habría amparado a los recurrentes por la ilicitud de la prueba y la violación de su derecho a la presunción de inocencia. No fue así. En este sentido, como se aprecia con facilidad, la diligencia de investigación de la policía consistente en instalar cámaras sólo sirvió para la investigación preliminar que también incluyó entrevistas con los usuarios del parking que identificaron el vehículo, a los acusados y describieron la conducta sospechosa de sacar e introducir bolsas en el citado vehículo. La policía accedió incluso al parking con un perro especializado que «marcó» el vehículo como sospechoso de contener sustancias estupefacientes. Precisamente la policía pudo examinar las instalaciones del parking porque se trataba de un espacio de uso público en el que entraban y salían numerosas personas y dónde los acusados no tenían más expectativa de privacidad que la que se pueda tener si se escondieran en un portal de una calle. Esto se razona en el apartado tercero de este comentario. Cosa distinta es si se pretende crear una nueva categoría de expectativa razonable de privacidad para cometer delitos que ampararía a los que infringen la ley y que podrían esgrimir para impedir el escrutinio policial en aquellos lugares públicos que por su forma o características puedan ocultar parcialmente la actividad delictiva.
2. LOS PODERES DE LA POLICÍA PARA LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO Y LA EVENTUAL AFECTACIÓN DE LA INTIMIDAD DE LOS INVESTIGADOS
El derecho tiene por finalidad la regulación de la vida social. A este fin el sistema jurídico reserva el monopolio de la violencia al Estado con la finalidad de proteger los derechos de los ciudadanos en el marco del estado de derecho. A cumplir esa función sirve el sistema de justicia en el que corresponde a la policía la función Constitucional de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana (art.104 CE (LA LEY 2500/1978)). A ese fin, resulta esencial la labor de investigación de los delitos conforme la legislación que le es aplicable a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado en el marco de los derechos fundamentales de los ciudadanos y conforme con la interpretación que resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.
La ley atribuye a la policía judicial funciones para la investigación de los delitos en los arts. 547 y ss. LOPJ (LA LEY 1694/1985). Concretamente el art. 549 LOPJ (LA LEY 1694/1985) dispone que corresponde específicamente a las unidades de Policía Judicial las siguientes funciones:
«a) La averiguación acerca de los responsables y circunstancias de los hechos delictivos y la detención de los primeros, dando cuenta seguidamente a la autoridad judicial y fiscal, conforme a lo dispuesto en las leyes…/…».
En el mismo sentido, la normativa específica de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, establecida por LO 2/1986 de 13 de marzo (LA LEY 619/1986), y RD 769/1987 de 19 de junio (LA LEY 1410/1987), sobre regulación de la Policía Judicial, y LO 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana (LA LEY 4997/2015); así como en los arts. 282 (LA LEY 1/1882) y 769 y ss. LECrim. (LA LEY 1/1882) Con base en esta habilitación legal la policía judicial podrá realizar, por su propia iniciativa, diligencias de investigación, prevención y aseguramiento del delito dando cuenta a la autoridad judicial directamente o a través de las unidades orgánicas de la Policía Judicial (arts. 282 (LA LEY 1/1882), 770 LECrim. (LA LEY 1/1882), 19 LO 1/1992 (LA LEY 519/1992), y 4 RD 769/1987 (LA LEY 1410/1987)). Sobre este particular la STS 489/2018 de 23 de octubre de 2018 (LA LEY 164946/2018), que su vez se remite a la STS 777/2013, de 7 de octubre (LA LEY 185953/2013), establecen que la policía puede practicar diligencias de indagación como preguntar a testigos u organismos públicos o privados sobre datos referentes a una persona en concreto, cacheos externos personales o de vehículos, registro de pertenencias como maleta, documentos o la pantalla del teléfono móvil a fin por ejemplo de comprobar con qué número estaba comunicando un sospechoso.
Las diligencias de la policía se hallan limitadas, naturalmente, por el necesario respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos. A ese respecto, el Tribunal Supremo se ha venido manifestando en diferentes resoluciones respecto a cuáles son los límites de actuación de la policía en su investigación del delito. En ese sentido, respecto al derecho a la intimidad personal, el Tribunal Constitucional ha declarado que se trata de una derivación de la dignidad de la persona e implica:
«la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de la vida humana» (TC SS 209/1988 (LA LEY 1103-TC/1989), de 27 Oct.; 231/1988 ( (LA LEY 1166-TC/1989), de 1 Dic.; 197/1991, de 17 Oct. (LA LEY 1822-TC/1992); 99/1994, de 11 Abr. (LA LEY 13125/1994); 143/1994 ( (LA LEY 2567-TC/1994), de 9 May., FJ 6; 207/1996, de 16 Dic. (LA LEY 1527/1997), FJ 3; 98/2000, de 10 Abr. (LA LEY 78877/2000), FJ 5; 156/2001, de 2 Jul., FJ 4, entre otras)» STC Sala Primera, Sentencia 70/2002 de 3 Abr. 2002, Rec. 3787/2001 (LA LEY 3534/2002); LA LEY 3534/2002.
Pero, este derecho no tiene carácter absoluto. En este sentido, debe destacarse la relativa flexibilidad con la que se trata el derecho a la intimidad en comparación, por ejemplo, con el derecho al secreto de las comunicaciones o el derecho a la intimidad domiciliaria. Esto es así porque el derecho a la intimidad no se halla absolutamente protegido con una reserva constitucional y admite una modulación de su contenido en función de la conducta de la persona y de las circunstancias concurrentes. De ello resulta que, por ejemplo, el Tribunal Supremo haya declarado que la policía puede realizar determinadas actividades de investigación que, aunque afecten el derecho a la intimidad, pueden quedar amparadas por la existencia de un fin constitucional legítimo respetando los principios de proporcionalidad y razonabilidad:
«la posibilidad de que el derecho a la intimidad ceda ante fines o intereses constitucionales legítimos , recordando que, en la STC 207/1996, de 16 de diciembre (LA LEY 1527/1997)) , se establecieron como "requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad los siguientes: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo (considerando como tal ‘el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal’); que la medida limitativa del derecho esté prevista en la ley (principio de legalidad); que como regla general se acuerda mediante una resolución judicial motivada (si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la Ley puede autorizar a la Policía judicial para la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad ); y, finalmente, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado en tres requisitos o condiciones: idoneidad de la medida, necesidad de la misma y proporcionalidad en sentido estricto"» STS Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 311/2015 de 27 mayo 2015, Rec. 10813/2014 (LA LEY 70098/2015); LA LEY 70098/2015.
Por su parte el Tribunal Constitucional ha declarado que si bien el detenido sigue siendo titular del derecho a la intimidad es evidente que éste cede ante la existencia de otros derechos relevantes entre los que se halla los referentes al interés público en la prevención e investigación del delito.
3. SOBRE EL ALCANCE DEL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL ÁMBITO DE LA VIDEOVIGILANCIA POLICIAL
Tal y como se ha expuesto en el Apartado primero de este trabajo la cuestión a resolver en el asunto del que conoce la STC 92/2023 (LA LEY 230360/2023) se contrae a determinar si la instalación de cámaras de grabación de imágenes por la policía en un parking comunitario fue lícita sin la previa obtención de una orden judicial habilitante. Nótese que la postura tanto del Juzgado de lo penal como la Audiencia Provincial fue que la actividad investigadora de la policía se hallaba legitimada por la propia regulación legal de la investigación policial y por el art. 588 quinquies a LECrim (LA LEY 1/1882) que autoriza a la policía a la grabación de imágenes en lugares públicos sin necesidad de solicitar una orden judicial. No fue está la decisión del Tribunal Constitucional que entendió: Primero: que un garaje comunitario no es un espacio público. Segundo: que en tal espacio no público se puede proyectar intimidad personal con base en la existencia de una expectativa de privacidad ¿Es así? Pues naturalmente que no. Las razones para ello son las siguientes:
En primer lugar, partimos de lo previsto en el art. 588 quinquies LECrim (LA LEY 1/1882) que es meridiano al distinguir entre espacio público y el que no lo es. No se prevé ninguna clase de espacio intermedio. En el espacio público la policía puede realizar grabaciones de video, pero no de sonido. Esto es así por la mayor afectación del derecho a la intimidad de los ciudadanos que cuando están en un espacio público «admiten» que su imagen está siendo observada por el resto de usuarios de la vía pública. Sin embargo, no sucede así con las conversaciones que puedan mantener con otras personas respecto a las que sí pueden alegar su derecho a la privacidad en tanto que, por su naturaleza, no son directamente percibidas por el resto de usuarios del lugar público.
En cuanto a la definición de espacio público es cierto que existen lugares en los que pueden plantearse dudas sobre su protección constitucional. Este será el caso de un bar, restaurante o las oficinas de una empresa. Estos son espacios privados, pero con un uso más o menos público según las circunstancias. En estos casos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido aplicando el criterio de la expectativa racional de privacidad por la cual se debe tener en cuenta no sólo la naturaleza ordinaria del lugar, sino el contexto temporal y factual en el que se desarrolla la actividad de la persona investigada. Así, especulando, la actividad personal/social de unos sospechosos en una plaza pública a las 3 de la madrugada pudiera estar amparada por una suerte de expectativa de privacidad. Lo mismo sucedería en lo alto de una montaña apartada de la «civilización». Así, en el caso paradigmático de la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 329/2016 de 20 abril 2016, Rec. 1789/2015 (LA LEY 32932/2016) el Tribunal Supremo se pronunció en un supuesto en el que los acusados, que vivían en un apartamento a considerable altura, fueron vigilados por un policía que vivía a una considerable distancia, pero que podía saber de los movimientos de los habitantes de la vivienda mediante unos potentes prismáticos. De ese modo el policía, que había estado vigilando a los sospechosos en su «tiempo libre» podía conocer los movimientos de los moradores a través de las ventas abiertas de su vivienda sita a una altura y lejanía que no permitían a nadie observar su intimidad personal. En ese claro caso resultaba claro que los sospechosos tenían una razonable expectativa de privacidad que no hubiera existido en el caso que su vivienda se hallará a una altura del nivel de la calle que permitiera a cualquiera, policía o no, observar que estaba sucediendo en esa vivienda.
Denunciados los hechos, la policía pudo presenciar desde el domicilio del policía denunciante como uno de los condenados entregaba al otro condenado una bolsa con unos paquetes que podrían contener drogas, tras lo cual uno de los sujetos abandonaba la vivienda. En ese momento procedieron a comunicar el hecho a otros policías, que se hallaban en las inmediaciones de la vivienda de los acusados, que detuvieron y cachearon al posteriormente condenado que transportaba consigo sustancias estupefacientes. Huelga señalar que la vigilancia del domicilio mediante los prismáticos no se hallaba autorizada por resolución judicial. La Audiencia provincial de Ourense condenó a los acusados al entender que la vigilancia de ese modo realizada no precisaba de una orden judicial argumentando, en ese sentido, que:
«… no ha existido intromisión ilegítima en el ámbito de la intimidad, pues "... la observación del interior de la morada se produce a través de aquello que los moradores han permitido ver a través de la ventana…"».
Desde ese punto de vista el ámbito de la intimidad personal y familiar se delimitó por los actos propios del individuo morador del domicilio que no podría solicitar respeto por una privacidad que él mismo expondría al resto de los ciudadanos o, en este caso, a la policía:
«... consideramos que en el supuesto a examen, la actuación de los agentes, derivada de la inmediatez del curso de los hechos, no supone la vulneración del derecho a la intimidad de los acusados en cuanto estos no establecieron obstáculo alguno que impidiese la visión del salón, como se desprende de la precisa información facilitada por los agentes, la cual sería inviable de haberse dispuesto obstáculos que impidiesen esa visión».
En su virtud, la condena de la Audiencia Provincial se fundamentó en la consideración de que no cabe invocar la nulidad de la prueba obtenida (la droga intervenida a uno de los sujetos que se hallaba en la vivienda y luego salió a la calle) mediante la observación de la intimidad personal y familiar, ya que en el caso enjuiciado la persona titular del derecho lo cedió o permitió implícitamente su afectación al no instalar, como fue el caso de autos, obstáculos que impidiesen la visión de terceros del interior del domicilio. De este modo, según la argumentación de la Audiencia Provincial, existiría una autorización implícita de los moradores de la vivienda que se fundamentaría en el hecho de no haber cerrado las ventanas o corrido las cortinas del salón principal de la vivienda.
Pero, en ese caso, resultaba clara la existencia real de una expectativa de privacidad de los investigados respecto a la protección de su intimidad domiciliaria que no podía ser afectada sin la concurrencia de una orden judicial habilitante en tanto que el derecho a la intimidad de los ciudadanos no puede quedar al albur del uso por parte de la policía de medios técnicos que sin irrumpir materialmente en un espacio protegido como es el domicilio lo hacen de forma virtual. Este sería el caso del uso de prismáticos o de teleobjetivos o incluso drones. En este sentido, Resulta lógico, y es la única forma de garantizar el derecho a la intimidad, que los ciudadanos puedan tener la expectativa razonable de que en su domicilio permanecen ajenos al escrutinio ajeno, ya sea de otros ciudadanos o de los agentes públicos. Así lo entiende el Tribunal Supremo que afirma que:
«… cuando los agentes utilizan instrumentos ópticos que convierten la lejanía en proximidad, no puede ser neutralizada con el argumento de que el propio morador no ha colocado obstáculos que impidan la visión exterior. El domicilio como recinto constitucionalmente protegido no deja de ser domicilio cuando las cortinas no se hallan debidamente cerradas. La expectativa de intimidad, en fin, no desaparece por el hecho de que el titular o usuario de la vivienda no refuerce los elementos de exclusión asociados a cualquier inmueble. Interpretar que unas persianas no bajadas o unas cortinas no corridas por el morador transmiten una autorización implícita para la observación del interior del inmueble, encierra el riesgo de debilitar de forma irreparable el contenido material del derecho a la inviolabilidad domiciliaria…» (STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 329/2016 de 20 abril (LA LEY 32932/2016). 2016).
Volviendo, para finalizar, al supuesto que estamos analizando respecto a la grabación de imágenes en el espacio público, el Tribunal Supremo ha declarado que:
«La captación de imágenes se encuentra autorizada por la Ley en el curso de una investigación criminal siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad» (STS 6 mayo 1993; LA LEY, 1993, Ref. 13.214).
Es decir que el Tribunal Supremo contrapone el espacio público con el domicilio como lugar donde se ejercita el derecho a la intimidad. Más reciente en el mismo sentido la STS 124/2014 de 3 Feb. 2014, Rec. 973/2013 (LA LEY 21261/2014); Ponente: Sánchez Melgar, Julián. LA LEY 21261/2014, ha considerado:
«legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la filmación de escenas presuntamente delictivas que suceden en espacios o vías públicas, estimando que la captación de imágenes de actividades que pueden ser constitutivas de acciones delictivas se encuentra autorizada por la ley en el curso de una investigación criminal, siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio o de lugares específicos donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad».
De modo que ninguna privacidad puede esperarse de un espacio como es un garaje comunitario, donde no se puede desarrollar ninguna clase de privacidad. Básicamente por sus características espaciales y arquitectónicas. A saber, se trata de un espacio diáfano en el que el espacio privativo de cada usuario se determina por unas líneas de pintura en el suelo del local. Un espacio en el que transitan personas continuamente y donde ningún acto puede ser privado en tanto que puede ser visualizado por cualquiera de los usuarios del local. En definitiva, en un espacio de esa naturaleza no es posible desarrollar más intimidad que la que pudiera eventualmente predicarse, en su caso, de la que pudiera tener lugar en el interior del vehículo allí estacionado. Vehículo que la policía no inspeccionó hasta que no contó con la correspondiente orden judicial.