I. Introducción
La Contratación Pública ha sido criticada habitualmente por ser especialmente rígida al no dejar, en la práctica, espacio alguno para la autonomía de la voluntad de una de las partes, naturalmente, de los contratistas. Es decir, los contratos públicos se han ido tornando en contratos quasi de adhesión en virtud de los cuales, los adjudicatarios de los mismos se obligan a cumplir las prestaciones requeridas por la Administración con estricta sujeción a lo establecido en los pliegos a cambio de un precio. Es cierto que en determinadas ocasiones, de la oferta del licitador se pueden trasladar al contrato determinados aspectos que supongan una mejora de las prestaciones requeridas por la Administración (1) y que pueden suponer un aspecto determinante en la adjudicación del contrato.
Sin embargo, no cabe duda de que los términos en los que se ha de ejecutar un contrato público no quedan perfectamente definidos si el precio del mismo no se ha podido inferir de la oferta presentada por el adjudicatario del contrato.
Pero, ¿qué ocurre si de la oferta del licitador no es posible determinar el precio final a abonar por la Administración? Si bien, no es habitual, esta situación se da en aquellos contratos en los que la determinación del precio se lleva a cabo mediante la aplicación de varios componentes en una fórmula compleja, siendo, al menos uno de estos componentes una magnitud que no forma parte de la oferta del adjudicatario, sino que viene impuesta por un tercero ya sea el mercado o por una entidad reguladora.
El presente artículo tiene por objeto llevar a cabo un análisis de estas tipologías contractuales con especial atención a los contratos de suministro eléctrico dado que su problemática se encuentra de máxima actualidad como consecuencia del desmesurado incremento del precio de la energía eléctrica en Europa.
II. Concepto de contrato típico
Los contratos típicos o nominados son aquellos que se ajustan perfectamente al tipo contractual previsto en la ley, tienen una identidad propia y unas normas que regulan los aspectos esenciales de los mismos. Es decir, son aquellos contratos que cuentan con una regulación sustancial en una ley (2) .
En el ámbito de la Contratación Pública la LCSP (LA LEY 17734/2017) (3) , establece en su artículo 12.1 los contratos que celebren las entidades pertenecientes al Sector Público que son considerados por el Legislador como «típicos» por razón de su objeto. Estos son los contratos de obras, concesión de obras, concesión de servicios, suministros y servicios.
En cuanto a los elementos que deben contener dichos contratos, el artículo 35 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) enumera el contenido mínimo con el que deben contar. En concreto, en el apartado f) de dicho artículo, se establece que el contrato deberá incluir «El precio cierto, o el modo de determinarlo» entendido el precio como la contraprestación propia, común a todos los contratos sujetos a la LCSP (LA LEY 17734/2017).
A la hora de formalizar un contrato bajo el ámbito de la LCPS, uno de sus elementos esenciales es el precio, el cual deberá ser determinado o determinable
Es decir, a la hora de formalizar un contrato bajo el ámbito de la LCPS, uno de sus elementos esenciales es el precio, el cual deberá ser determinado (cierto) o determinable. Es decir, que de la oferta presentada por el licitador que resulte adjudicatario, la entidad contratante deberá estar en disposición, bien de conocer el precio cierto que ha de abonar al contratista en el caso de que este se haya configurado a tanto alzado, o al menos, de poder determinar el precio que ha de abonar aplicando la oferta del contratista a un escenario concreto.
III. Concepto de precio cierto
El concepto de precio cierto fue objeto de análisis y definición por el Consejo de Estado, el cual, en su Dictamen de 4 de marzo de 1993, el cual determinó que «precio cierto no es precio fijo, pues con referencia a aquél lo que ha dispuesto la legislación (administrativa o civil) es la certeza de la concurrencia del precio, no de sus contingencias».
Por su parte, el Código Civil, al regular el contrato de compraventa, establece en su artículo 1447 que» para que el precio se tenga por cierto bastará que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o que se deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada». Asimismo, en su artículo 1448, la misma norma amplía el concepto otorgando el carácter de cierto al «(…) precio en la venta de valores, granos, líquidos y demás cosas fungibles cuando se señale el que la cosa vendida tuviera en determinado día, bolsa o mercado (...)»
Llevando el concepto de precio cierto al ámbito de la Contratación Pública, el Informe 2/2013, de 28 de junio, de la Junta consultiva de contratación administrativa de las Islas Baleares, señaló que «la obligación de que el precio sea cierto significa que el precio o, en cualquier caso, los elementos que lo integran deben estar determinados en el momento en que se perfeccione el contrato o deben ser determinables en un momento posterior.»
De la interpretación conjunta de todo lo anterior, podemos concluir que, si bien el precio para que tenga la consideración de cierto no tiene por qué estar perfectamente establecido en el momento en el que se perfecciona el contrato como así lo prevé el propio Código Civil, en el ámbito de la Contratación Pública dicha posibilidad no se contempla, dado que en el momento de perfeccionarse un contrato público es imprescindible estar en disposición de conocer con exactitud el precio a abonar o, al menos, poder concretar qué precio sería el del contrato en un momento futuro, siempre de conformidad con la oferta del contratista.
IV. El precio. elemento esencial de los contratos públicos
El precio es uno de los elementos esenciales de cualquier contrato en los que por su naturaleza se desprenda para una o ambas partes una contraprestación u obligación económica, entre ellos los contratos públicos los cuales de conformidad con el artículo 2.1 LCSP (LA LEY 17734/2017) los contratos onerosos, entendiendo por tales aquellos «en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta».
Es más, en aquellos contratos públicos en los que las prestaciones a contratar o las características del bien estén perfectamente definidas en los pliegos que rigen la licitación, el precio será el único elemento a ofertar por el licitador y que determinará la adjudicación del contrato en favor de uno u otro licitador.
Por lo tanto, como ya hemos mencionado, el artículo 35, apartado f) de la LCSP (LA LEY 17734/2017) establece que los contratos sujetos a dicha norma tienen que contar entre sus elementos esenciales con el precio a abonar por la entidad contratante, ya sea este cierto (determinado) o determinable.
Dicho precio puede estar perfectamente determinado a la firma del contrato si éste se ha configurado a tanto alzado, es decir, para aquellos casos en los que la entidad contratante se compromete a abonar al contratista un precio total como contraprestación por la prestación de un servicio, la ejecución de una obra o el suministro de determinado número de bienes. En tal caso, las prestaciones a ejecutar deberán estar perfectamente cuantificadas en los pliegos y el precio deberá coincidir con el indicado por el adjudicatario en su oferta, siendo este en todo caso, igual o menor al presupuesto base de licitación.
Por otro lado, tenemos aquellos contratos configurados a precios unitarios en los que, a la hora de su formalización, la entidad contratante no conoce con exactitud el número de servicios, suministros o unidades de obra que va a necesitar por lo que, el precio final del contrato a abonar al contratista variará en función de las necesidades de la entidad contratante. En tal caso, los licitadores en su oferta deberán ofertar precios unitarios inferiores al precio unitario máximo fijado en los pliegos.
En este caso, el precio final del contrato no está determinado en el momento de su firma, sin embargo, es fácilmente determinable si los precios unitarios ofertados se aplican a un determinado escenario de necesidades. Es decir, el precio final a abonar se podría determinar con total exactitud en el momento de la firma (o en cualquier otro momento de la vida del contrato) si aplicamos los precios unitarios ofertados por el adjudicatario a un número de unidades concretas (que no tienen que ser las que finalmente contratemos). En estos casos, dado que los precios unitarios ofertados serán en todo caso inferiores o iguales al precio unitario máximo indicado en los pliegos, en ningún caso se podrá superar el presupuesto base de licitación al aplicar dichos precios unitarios a las unidades contratadas.
Por supuesto, estas dos tipologías contractuales son perfectamente combinables en un único contrato en función del tipo de necesidades de la Administración.
V. Precio no determinado ni determinable
Sin embargo y a pesar de que no es tan habitual como las tipologías anteriores, existe una tercera posibilidad que es la que es objeto de análisis en el presente artículo.
Las entidades del Sector Público requieren de la contratación de los más diversos servicios, suministros y obras. Algunas de estas contrataciones tienen la peculiaridad de que el precio de las mismas no deriva de la concurrencia de voluntades del licitador que finalmente se convierte en adjudicatario del contrato y la entidad contratante, sino que dependerá de una o más variables que ninguna de las partes del contrato controla ni conoce.
Esto ocurre o podría ocurrir en aquellos contratos en los que el precio del bien o la prestación se encuentra sujeto al % de descuento que consiga el licitador (contratos de publicidad y medios), contratos sujetos a tarifas reguladas y eventualmente modificables ( servicios postales) o contratos en los que los precios vengan regulados por un tercero o por el propio mercado, es decir, que sea ajeno a la voluntad de las partes. Este último, podría ser el caso de los contratos de suministro de carburante o de, como veremos a continuación del contrato de suministro eléctrico con precio no fijo.
VI. Contrato de suministro eléctrico
Durante los últimos años, y en especial en el año 2022 hemos asistido a un escenario en el mercado eléctrico de enorme volatilidad, alcanzando el KWh precios absolutamente desorbitados, los cuales han sido sufridos, tanto por los consumidores particulares como por empresas y Administraciones Públicas. Al hilo de lo analizado anteriormente, la Administración que acude al mercado eléctrico a través de una licitación para contratar el suministro de energía, no siempre está en disposición de solicitar un precio fijo por unidad energética a las empresas licitadoras que en su caso concurrieran a la licitación, sino que dado el volumen de la energía a suministrar, el licitador únicamente está en disposición de ofertar un fee, estando el precio final a abonar por la energía en relación con una fórmula polinómica.
La Ley del Sector Eléctrico de 1997 (LA LEY 4062/1997) supuso un cambio en la filosofía general del mercado eléctrico, potenciando la competencia y la liberalización de precios siguiendo el camino emprendido en otros países y en otros sectores. Posteriormente, la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 (LA LEY 7641/2003), sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad reafirmó el camino emprendido incidiendo particularmente, entre otros aspectos, en la apertura del mercado eléctrico y la aparición de las empresas comercializadoras.
El acceso al mercado eléctrico se lleva a cabo a través de una empresa comercializadora que será la que presente oferta y, en su caso, sea adjudicataria del contrato de suministro eléctrico
Por lo tanto, el acceso al mercado eléctrico se lleva a cabo a través de una empresa comercializadora que será la que presente oferta y, en su caso, sea adjudicataria del contrato de suministro eléctrico. En dichos contratos existen dos tipologías; la primera de ellas consiste en solicitar ofertas por unidades de energía a un precio cerrado para toda la vida del contrato. En este caso, nos encontraríamos ante un suministro a precios unitarios como los que hemos mencionado anteriormente, en virtud del cual, la entidad contratante podrá solicitar unidades energéticas en función de sus necesidades hasta alcanzar el límite máximo presupuestario.
Sin embargo, la primera tipología no es asumible para las empresas comercializadoras grandes contratos, por lo que la licitación del contrato tiene su elemento determinante, no en la oferta de un determinado precio sino de un fee de la comercializadora.
En consecuencia, los precios a aplicar a los suministros dependerán pues de fee ofertado por el adjudicatario; de la tarifa en la que se inscriba el suministro; de la evolución de los precios del mercado horario (OMIE); del resultado de las compras en los mercados de futuro (OMIP); y de la evolución de los conceptos regulados. De todos estos elementos, llama la atención que el único que está definido con exactitud a la firma del contrato sea el fee ofertado ya que el resto de conceptos son variables, si bien, la volatilidad de unos y otros es muy dispar.
Para adjudicar estos contratos a una empresa comercializadora, esta como hemos visto, no está en disposición de ofertar un precio determinado, sino que oferta una comisión por la gestión del suministro. Este fee o comisión es el elemento determinante de la oferta y que provocará la adjudicación a su favor, no así el precio de la unidad energética ya que esté está regulado como resultado del mercado eléctrico y de la evolución de conceptos sujetos a regulación y no puede ser objeto de baja.
El precio del contrato se conformará mediante la aplicación de los coeficientes objeto de licitación ofertados por el adjudicatario sobre el consumo realmente efectuado, y adicionando el resto de conceptos regulados (4) y el impuesto eléctrico que corresponda.
En definitiva, en este caso, a la firma del contrato es imposible saber el precio final que va a tener ya que el precio unitario de las unidades energéticas a contratar fluctúa durante toda la duración del contrato por lo que, en función de dicha fluctuación se podrán adquirir más o menos unidades energéticas sin alcanzar el tope máximo de gasto.
VII. ¿Es el contrato de suministro eléctrico un contrato típico?
La cuestión que se nos plantea llegados a este punto es, si estos contratos carecen de un elemento esencial como es el precio, ¿pueden considerarse contratos típicos de los recogidos en la LCSP?
La respuesta no es sencilla, ya que lo primero que debemos analizar para comprobar la tipicidad de dichos contratos es, de acuerdo con la propia definición de contratos típicos si se ajustan perfectamente al tipo contractual previsto en la ley.
Cómo hemos visto, un elemento esencial de los contratos públicos es el precio, que ha de ser cierto o determinable, entendiendo que la determinación del precio se refiere a la posibilidad de que la Administración lleve a cabo una estimación del precio del contrato en cualquier momento de la duración del mismo.
Sin embrago, en este caso, se observa que no se da el elemento esencial precio por lo que podría entenderse que, si bien cumplen con el resto de requisitos del tipo contractual establecido en la LCSP (LA LEY 17734/2017), no se pueden considerar contratos típicos al prescindir del precio cierto o determinable.
Asimismo, esta indefinición nos lleva a un problema evidente a la hora de determinar el presupuesto del contrato. En una situación del mercado energético relativamente estable, las fluctuaciones en el precio de la energía se pueden solventar llevando a cabo una estimación presupuestaria con cierto margen. Sin embargo, en situaciones de precios con alta volatilidad como los que estamos viviendo en los últimos tiempos, resulta extremadamente complicado para la Administración llevar a cabo una estimación del Presupuesto Base de Licitación dado que los cálculos realizados en fase de preparación del contrato, pueden quedar absolutamente desfasados en la fase de ejecución, dando lugar a situaciones en las que a los pocos meses de iniciarse el suministro, el importe presupuestado se agote prematuramente.
A contrario sensu si el Presupuesto Base de Licitación se ha elaborado con relación a unos precios de mercado excesivamente altos, y estos sufrieran una acusada bajada durante la ejecución del contrato, la Administración se vería con un presupuesto inmovilizado excesivo en relación con el precio a abonar finalmente.
Por lo tanto, nos encontramos ante un doble problema; el presupuestario y uno más teórico que no es otro que el planteamiento de si este tipo de contratos, por sus características se pueden considerar típicos y ajustarse a las rígidas exigencias de la Contratación Pública.
VIII. Conclusiones
De lo analizado hasta ahora, en mi opinión, los contratos cuyo precio viene determinado por un tercero ajeno a la licitación no son contratos típicos al prescindir del requisito esencial de que, a la firma del contrato, el precio sea cierto o determinable.
Hasta ahora, en un mercado estable, esta particularidad se salvaba de dos maneras; bien estimando el presupuesto del contrato con cierto margen; bien recurriendo al principio de riesgo y ventura del contratista.
La experiencia de los últimos años, principalmente del 2022, hace necesario plantarse si dichos contratos con precios tremendamente fluctuantes se ajustan, tanto en su licitación como en su ejecución a la rigidez de la Contratación Pública.
Sin estar en disposición de plantear una alternativa concreta a día de hoy, desde mi punto de vista sería interesante llevar a cabo una reflexión que determine si los contratos públicos cuyo precio viene marcado por un tercero tienen un encaje perfecto en la LCSP (LA LEY 17734/2017) o si, al menos, debiera articularse un mecanismo específico que permitiese cumplir los principios de la Contratación Pública y a la vez dotar a las Administraciones de cierto margen de maniobra en momentos de volatilidad del mercado como podría ser la flexibilización en la ampliación presupuestaria para estos contratos o la posibilidad de establecer un valor estimado del contrato referenciado a los precios de los bienes o servicios en el momento de su adquisición o prestación, en lugar de al tiempo de presentación de ofertas.