Sobre el poder de control del empresario en relación a herramientas de comunicación facilitadas a los trabajadores, es difícil delimitar hasta dónde llega el derecho del empleador sin vulnerar derechos del trabajador, y en particular sobre los teléfonos móviles. El TSJ apuesta por entender que si la empresa no advierte expresamente que el dispositivo es de uso exclusivo para el trabajo o cuando no establece criterio de uso de los dispositivos informáticos para controlar la actividad, el trabajador puede tener una “expectativa razonable de privacidad”.
Así lo ha declarado el TC al señalar que el ámbito de cobertura del derecho fundamental a la intimidad del trabajador viene determinado por la existencia de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad.
La demandante disponía de ordenador y teléfono facilitado por la empresa, siendo el modo habitual de comunicación tanto con la empresa como con los clientes por teléfono, correo electrónico y por la aplicación whatsapp." Y para acreditar los hechos en que fundamenta el despido, la empresa se apoya (y así lo reconoce en la carta de despido), en su "conocimiento del uso indebido de las herramientas de trabajo, realizando actividades idénticas a las encomendadas por la empresa en su exclusivo beneficio".
Pero en el caso, el control efectuado por la empresa, de un lado, fue sobre las herramientas de trabajo puestas a disposición de la trabajadora y lo que es más importante, se limitó exclusivamente a las comunicaciones realizadas con los clientes por la trabajadora y, aunque la empresa no había dado normas concretas de uso, ni una expresa prohibición total o parcial del uso privado de los instrumentos de trabajo, con especial referencia al WhatsApp y las conversaciones de correo electrónico, no quedó afectado el derecho a la intimidad de la trabajadora al revisarse solo las conversaciones de WhatsApp con clientes o intermediarios, y en ningún caso, las conversaciones privadas.
El TSJ considera que no fue vulnerado por la empresa ni el derecho a la intimidad de la trabajadora, que debía conocer que el uso del teléfono móvil era para funciones exclusivamente laborales, ni el derecho al secreto de sus comunicaciones al haberse revisado única y exclusivamente, conversaciones de Whatsapp entre la trabajadora y clientes, y no conversaciones privadas, por lo que la prueba no vulneró ningún derecho fundamental. Pero el despido se debe declarar improcedente. No ha quedado acreditada la causa imputada de que intentara lucrarse realizando la misma actividad de transporte que su empleadora cobrando comisiones a los clientes por hacer el mismo trabajo “por detrás”.
La prueba se ha obtenido de forma ilícita. Ahora bien, en palabras del propio Tribunal “no puede confundirse el despido con violación de derechos fundamentales (por vulneración del derecho a la intimidad), con la infracción de derechos fundamentales para la obtención de la prueba de los hechos en los que se basó la empleadora para adoptar tal sanción", que es lo que en el caso ha sucedido.