I. Acudir con retraso a los juicios o vistas ¿cuándo se debe esperar al Abogado que se retrasa?
Lo ideal es que los juicios y vistas comiencen en la hora señalada, porque el retraso perjudica a la parte que ha asistido puntualmente y demora los señalamientos posteriores de ese día, por lo que el retraso en principio es una conducta censurable; no obstante, también es verdad que la celebración de una vista sin el Abogado del litigante que se ha retrasado puede privar a este de su derecho de defensa, lo que plantea la cuestión de en qué casos está justificado esperarle y cuándo se debe celebrar la vista o juicio.
La cuestión resulta conflictiva, debiendo atenderse al caso concreto, a si el retraso resulta justificado y a si se ha dado aviso previo.
El problema es que no todas las causas que los Abogados consideran justificadas lo son para los tribunales; así, no se ha considerado motivo suficiente un atasco de tráfico.
En este sentido, la STS, Sala Cuarta, 102/2023 de 2 febrero (LA LEY 16800/2023) versa sobre un supuesto en que el acto de juicio estaba señalado a las 9,45 horas y el Abogado de la parte actora compareció a las 10,05 horas, sin haber avisado del retraso, por lo que a las 11,46 horas se le notificó el decreto de desistimiento por incomparecencia, el cual fue objeto de recurso de revisión y posteriormente de suplicación y casación por unificación de doctrina. El TS considera que es ajustada a derecho la decisión judicial de tener por desistida a la parte actora por incomparecencia al acto del juicio dado que su Abogado acudió con un retraso de más de quince minutos sin dar aviso previo. El aviso previo es una exigencia procesal de ineludible cumplimiento, salvo que haya circunstancias que lo impidan. El TS considera que es cierto que la ciudad de Madrid presenta perfiles singulares en orden a los desplazamientos de los ciudadanos que pueden ser más o menos complejos, pero ello no puede justificar, por sí solo, que no se acuda a la hora señalada a los actos judiciales y menos que no se muestre una conducta diligente, avisando del retraso en aras de que el propio órgano judicial y la parte contraria puedan adaptar sus agendas y tareas a la demora. En este supuesto no se conoce si se esperó un tiempo prudencial a que compareciera el profesional, pero el TS entiende que ello no altera el dato cierto de que la llegada de la parte actora a la sede del juzgado lo fue con más de 15 minutos de retraso sobre la hora fijada.
Asimismo, el Auto del TC 215/2003, de 30 de junio (LA LEY 250421/2003)inadmite un recurso de amparo, por carecer manifiestamente de contenido, en un caso en que se había tenido por desistida a la parte demandante por falta de comparecencia de su Abogado a la vista en un procedimiento abreviado contencioso. Se funda el recurso de amparo en un doble motivo: en primer lugar, por no haber acordado la suspensión de la vista a pesar de encontrarse el Abogado de la parte actora con gripe y, en segundo lugar, por haber acordado el desistimiento de la parte actora por no acudir el Abogado a la hora señalada a consecuencia del tráfico. El TC entiende que resulta razonable la decisión del Juzgado de no suspender la vista, en la medida en que el Letrado de la parte recurrente había comunicado su enfermedad al órgano judicial la misma mañana de su celebración, sin aportar justificación documental de su estado gripal, como hubiera sido oportuno, a pesar de la advertencia telefónica de la titular del Juzgado. Además, se considera que la enfermedad alegada por el Letrado no revestía una tal gravedad que le impidiese acudir al Juzgado, pues de hecho compareció aunque media hora tarde. No se considera irrazonable, que el órgano judicial considerara que la «causa del retardo basada en un atasco de tráfico no es de recibo como causa de nulidad del juicio, toda vez que las vicisitudes del tráfico han de correr a riesgo del propio interesado». Además, aunque el Abogado recurrente alega que puso en conocimiento del Juzgado su eventual retraso, esta circunstancia fáctica es negada expresamente por el órgano judicial.
Tampoco se considera causa justificada que el Abogado se equivoque de hora. En este sentido la SAP Girona, Sec. 2.ª, 53/2005, de 7 de febrero, recurso 494/2004 (LA LEY 29684/2005), no declara la nulidad de actuaciones por el retraso del Abogado y de la parte al juicio por un error del propio Abogado. Se entiende que ninguna norma impone al Juzgador conceder plazos de cortesía, ni mucho menos un plazo de 50 minutos, que fue el retraso con el que comparecieron, cuando ya hacía 17 minutos que había concluido la celebración de la vista. No se considera suficiente justificación la alegación de un supuesto error del Abogado, dado que no constituye circunstancia legalmente prevista para acordar la suspensión del juicio, ni para esperar más allá de un término razonable de 20 minutos.
No obstante, se ha considerado justificado el retraso por un cambio de la sede del Juzgado. Así, la SAP de Sevilla, Sección 5.ª, 102/2010, de 4 de marzo, recurso 6964/2009 (LA LEY 180791/2010), declara la nulidad del juicio celebrado sin esperar al Abogado en un caso en que consta acreditado que entre la audiencia previa y el juicio oral hubo un cambio de sede del Juzgado, que el Abogado alegó no conocer o no recordar, por lo que se presentó en la sede antigua, circunstancia de la que fue informado el Juez a través de la Procuradora, lo que provocó que el Abogado, en lugar de estar a la 10 de la mañana en la nueva sede judicial (hora señalada para el juicio), se presentase a las 10:15. La AP considera insuficiente conceder un aplazamiento de tan solo 7 minutos y haber comenzado el juicio a las 10:07 sin la presencia del Abogado de la parte demandada, dándolo por terminado a las 10:14, dado que ello supone un rigor formal excesivo en la aplicación de las normas procesales, habiéndose causado una efectiva indefensión, al privar a la parte demandada de la dirección letrada e impedirle intervenir en el acto del juicio oral. Se considera que concurre la causa de nulidad de pleno derecho prevista en los arts. 238.3 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 225.3 de la LEC, acordándose la nulidad del acto del juicio oral y su nueva celebración a la mayor brevedad.
Asimismo, se ha declarado la nulidad de actuaciones por celebrar la vista sin esperar al Abogado cuando la demora ha sido debida al retraso de otro juicio anterior en el que actuaba como defensor. Este es el caso de la SAP de Valencia, Sec. 6.ª, 243/2017, de 30 de junio (recurso 263/2017 (LA LEY 196606/2017)), que considera que la petición de nulidad de actuaciones pretendida en el recurso resulta procedente, habida cuenta de que la inasistencia de la Abogada de la parte demandada al acto del juicio tuvo su causa en un retraso en otra vista que se celebraba en la misma sede y el mismo día, que sufrió un considerable dilación a causa del problemas técnicos del Juzgado, y tal hecho fue comunicado al Tribunal por la representación procesal de la demandada antes del comienzo del acto; sin embargo, conociendo el motivo, el Juez no aplazó el juicio, sino que, tras esperar unos 20 minutos, lo celebró sin la presencia de la Abogada de la demandada, lo que le generó indefensión, máxime cuando la causa del retraso estaba justificada y puntualmente explicada por el Procurador, por lo que la actuación del Tribunal no fue acorde con el derecho de defensa de la demandada a la que se le privó de la posibilidad de proponer y aportar prueba en el acto del juicio y de alegar lo pertinente a su defensa.
II. Inasistencia del Abogado a la vista o juicio: qué se considera causa justificada tras la reforma del art. 188 de la LEC por el RDLey 5/2023, de 28 de junio
El Tribunal Constitucional (1) ha considerado que el deber de avisar con carácter previo de la imposibilidad de comparecer a una vista o juicio señalado deviene ineludible, a menos que concurran circunstancias imposibilitantes, sin que pueda dejarse su cumplimiento al arbitrio de las partes, pues se trata de un requisito de orden público, por lo que escapa al poder de decisión de las mismas. No obstante, se ha admitido,con carácter excepcional, la justificación a posteriori, en casos tales como cuando la causa de inasistencia sea una enfermedad que constituya un acontecimiento imprevisible, que además, a tenor de las circunstancias concurrentes, produzca una capacidad obstativa o paralizante de la actividad normal del sujeto (2) .
El TC (3) considera que la mera alegación de una causa o motivo no conlleva ipso iure la suspensión del juicio. Esta decisión no admite discrecionalidad alguna, pues se ha de adoptar en función de circunstancias concretas, probadas e idóneas para justificar la suspensión, lo que es revisable en vía de recurso. Así, en la SAP Sevilla, Sec. 2.ª, 637/2021, de 26 de noviembre, recurso 9261/2018 (LA LEY 304575/2021), no se declara la nulidad por no haber suspendido la vista ante la incomparecencia de la Letrada por cuidar de su madre nonagenaria, al no haberse producido indefensión dado que la prueba fue documental (4) .
Según el TC la consecuencia que se anuda a la incomparecencia sin aviso del demandante, que en algunos procesos supone el tenerle por desistido, es una sanción proporcionada a la garantía de obtener un proceso sin dilaciones indebidas, y al derecho a la tutela judicial de la contraparten. No obstante, la decisión de considerar desistido al demandante y concluso el proceso ha de razonarse motivadamente (5) .
La reforma del apartado quinto del art. 188.1 por el RDLey 5/2023 (LA LEY 17741/2023) matiza que en los casos de urgencia médica ocurrida el mismo día de un señalamiento o dentro de las veinticuatro horas inmediatamente anteriores, para la suspensión del acto procesal bastará la aportación de cualquier medio que permita al tribunal tener conocimiento de la situación generadora de la necesidad de suspensión, sin perjuicio de su necesaria acreditación posterior.
Asimismo, conforme a lo previsto en el apartado quinto del art. 188 LEC (LA LEY 58/2000) (reformado por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (LA LEY 17741/2023)), es causa de suspensión del acto del juicio o vista la muerte, enfermedad o imposibilidad absoluta, baja por nacimiento y cuidado de menor del abogado o abogada de la parte que pidiere la suspensión o cualquier otra de las circunstancias previstas en el apartado 3 del art. 179 (fallecimiento, accidente o enfermedad graves de su cónyuge, de persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad o de un familiar hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, y baja por enfermedad o accidente del profesional de la abogacía), justificadas suficientemente, a juicio del letrado o letrada de la Administración de Justicia, siempre que tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento, se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión. Igualmente, serán equiparables a estos supuestos y con los mismos requisitos, otras situaciones análogas previstas en otros sistemas de previsión social y por el mismo tiempo por el que se otorgue la baja y la prestación de los permisos previstos en la legislación de la Seguridad Social (6) .
III. Inasistencia del Procurador al juicio o vista: casos en que puede ser causa de suspensión tras la reforma del art. 188 de la LEC por el RDLey 5/2023, de 28 de junio
Procede preguntarse las consecuencias de la incomparecencia del Procurador al acto del juicio o vista cuando su intervención en el proceso sea preceptiva.
El TS dio respuesta a esta cuestión en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera 402/2016, de 15 de junio, recurso 145/2014 (LA LEY 63117/2016), en el sentido de considerar que la inasistencia del Procurador al acto del juicio sin causa justificada, aunque comporta incumplimiento de deberes profesionales de carácter estatutario y de las obligaciones propias de la relación de apoderamiento, por lo que puede dar lugar a responsabilidad disciplinaria conforme al art. 553.3.º LOPJ (LA LEY 1694/1985), no ha de suponer la privación al litigante de toda posibilidad de defensa en juicio cuando el mismo está presente y asistido técnicamente por Abogado.
El TS basa su argumentación en que en la redacción del art. 188 de la LEC (LA LEY 58/2000) (anterior a su reforma por el Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio (LA LEY 17741/2023)), no se preveía la suspensión del juicio por no poder comparecer el Procurador. No obstante, este precepto se ha modificado por la citada norma.
La nueva redacción del apartado quinto del art. 188 de la LEC (LA LEY 58/2000) incluye un párrafo según el cual si cualquiera de las circunstancias mencionadas en el mismo (muerte, enfermedad o imposibilidad absoluta, baja por nacimiento y cuidado de menor del profesional de la parte que pidiere la suspensión, fallecimiento, accidente o enfermedad graves de su cónyuge, de persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad o de un familiar hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, baja por enfermedad o accidente del profesional) afectaren al procurador o procuradora de una de las partes y el hecho se hubiera producido sin la oportunidad de poder designar en ese momento profesional que le sustituya, se suspenderá la celebración de la vista, que no podrá volver a señalarse hasta tres días después, con objeto de que el Colegio de Procuradores pueda, en su caso, organizar debidamente su sustitución.
A nuestro juicio resulta excesivo suspender la vista porque no pueda comparecer el Procurador dado que dicho motivo no daña el derecho de defensa de su poderdante
A nuestro juicio resulta excesivo suspender la vista porque no pueda comparecer el Procurador dado que dicho motivo no daña el derecho de defensa de su poderdante. Los arts. 29 del Estatuto de los Procuradores de los Tribunales y 543.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) permiten que comparezca otro Procurador sin necesidad de nuevo poder ni de que el Procurador sustituido acredite la necesidad de la sustitución.
IV. No comparecer el Procurador con poder especial a la audiencia previa cuando las partes no tienen intención de transigir
El art. 414.2 LEC (LA LEY 58/2000) (relativo a la comparecencia en la audiencia previa de juicio ordinario) establece:
«Las partes habrán de comparecer en la audiencia asistidas de abogado.
Al efecto del intento de arreglo o transacción, cuando las partes no concurrieren personalmente sino a través de su procurador, habrán de otorgar a este poder para renunciar, allanarse o transigir. Si no concurrieren personalmente ni otorgaren aquel poder, se les tendrá por no comparecidos a la audiencia».
El TS (7) ha declarado que no cabe estimar que la alternativa de la parte de comparecer a la audiencia previa, ora personalmente ora con Procurador con poder especial para renunciar, allanarse o transigir, se refiera exclusivamente al intento de arreglo o transacción, dado que respecto del restante contenido de la audiencia tampoco es preceptiva la asistencia de Procurador si comparece la parte personalmente, pues así se deduce de la literalidad del art. 414.2 LEC. (LA LEY 58/2000)
Por lo demás, es discutible si se puede considerar a la parte por no comparecida cuando, no habiendo posibilidad de acuerdo, asista su Abogado y Procurador, pero este no cuente con poder especial y tampoco comparezca el litigante en persona.
No desconocemos que algunas resoluciones consideran que fuera del intento de conciliación, la falta de poder carece de relevancia y no debe dar lugar a tener por no comparecida a la parte, siempre que se encuentre representada por Procurador con poder general (8) , pero por nuestra parte no compartimos dicha tesis porque si se admitiera se podría burlar el tenor del precepto por el mero hecho de alegar que no se tiene intención de llegar a un acuerdo. Lo que se pretende con esta previsión legal es que las partes vayan preparadas por si surgiera la posibilidad de un acuerdo, incluso de forma inesperada (9) , ya que en ocasiones una controversia que ha durado años se resuelve en los pasillos del Juzgado antes de entrar a la Sala para celebrar la audiencia previa (10) .
Por lo demás, resulta conflictivo si la ausencia de poder especial resulta subsanable en el acto de la audiencia previa por medio de apoderamiento apud acta. El problema es que para ello es preciso que el litigante haya asistido a la audiencia personalmente, en cuyo caso el poder especial ya no será necesario. No consideramos oportuno suspender la audiencia y conceder un plazo de subsanación de diez días, pues aunque el art. 418 LEC (LA LEY 58/2000) prevé la concesión de este plazo si los defectos de capacidad o representación no se pueden subsanar en el acto, no resulta adecuado utilizar la audiencia previa para subsanar la inexistencia de poder especial cuando su exigencia ha sido advertida en la citación a la misma y las partes han tenido tiempo suficiente para otorgarlo, toda vez que la suspensión de la audiencia previa con dicha finalidad perjudicaría a la parte que cumplió con su obligación procesal dado que un nuevo señalamiento dilatará el pleito (11) .
De todos modos, no somos ajenos a que la opinión que mantenemos no resulta pacífica (12) y en sentido contrario algunas resoluciones (13) consideran que se ha de permitir la posibilidad subsanatoria, habida cuenta de que una de las finalidades de la audiencia previa es sanear los defectos procesales en que incurran los actos de las partes, concediéndoles un plazo de diez días para subsanar la ausencia de poder especial del Procurador, al menos cuando los litigantes manifiesten su voluntad o intención de alcanzar un acuerdo (14) . Se defiende incluso que la no aportación de poder especial es una manifestación tácita de que no hay disposición al convenio y que, para el resto de las finalidades de la audiencia, el poder general otorgado es suficiente (15) .
V. Comparecencia al juicio o vista de Abogado o Procurador distinto de los firmantes de la demanda
En los juicios o vistas no ha de ser el mismo Procurador firmante de la demanda y contestación el que haya de comparecer, resultando posible que comparezca un Procurador distintosin otorgar nuevo poder ni que el Procurador sustituido acredite la necesidad de la sustitución (arts. 29 del Estatuto de los Procuradores de los Tribunales y 543.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985)).
Lo mismo ocurre con el Abogado y en este sentido, el art. 56.2 del Estatuto General de la Abogacía Española establece que: «El profesional de la Abogacía actuante podrá ser auxiliado o sustituido en cualquier diligencia judicial por uno o varios compañeros en ejercicio, pudiendo intervenir dos o más profesionales de la Abogacía en las vistas siempre que esa intervención conjunta presente justificación suficiente a criterio del órgano judicial.Para la sustitución bastará la declaración del profesional de la Abogacía sustituto bajo su propia responsabilidad».
VI. No comparecer el litigante personalmente en los casos en que la LEC lo exige
En los procedimientos de nulidad matrimonial y en los de separación o divorcio contenciosos (art. 770. 3.ª de la LEC (LA LEY 58/2000)) si no comparecen las partes por sí mismas a la vista, ello podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial.
Lo propio prevé el art. 771.3.II en el procedimiento relativo a las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio (al cual a su vez remite el art. 773.3 respecto de las medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio).
Asimismo, en el procedimiento relativo a la formación de inventario previo a la liquidación de un régimen económico matrimonial (art. 809.1.III de la LEC), las consecuencias aún son más drásticas dado que se establece que cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de inventario que efectúe el cónyuge que haya comparecido.
En parecidos términos se pronuncia el art. 810.4 (liquidación del régimen económico matrimonial), en el cual se establece que cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges o, de haber fallecido, sus herederos no comparezcan en el día señalado se le tendrá por conforme con la propuesta de liquidación que efectúe el cónyuge o, de haber fallecido, el heredero que haya comparecido. En similar sentido se pronuncia el art. 811.4 de la LEC para la liquidación del régimen de participación de bienes.
En los casos en que es necesario la comparecencia del litigante en persona, los efectos negativos que en cada caso prevé la ley operan aun cuando asista su Procurador y Abogado, si el litigante no comparece. No obstante, en ocasiones nuestros tribunales muestran cierta condescendencia; este es el caso de la SAP de Córdoba, Sección 1ª, de 6 de julio de 2021 (N.o de Recurso: 870/2021, N.o de Resolución: 283/2021) que se refiere a un procedimiento de liquidación de régimen económico matrimonial del art. 810 de la LEC (LA LEY 58/2000), en que uno de los cónyuges, a pesar de haber sido citado con la indicación de la obligación de comparecer personalmente a la comparecencia, no asistió por estar de baja laboral, aunque sí su Procuradora y Abogado. Una vez advertida por su representación que su presencia era necesaria, el litigante intentó comparecer, pero llegó con retraso y el Letrado de la Administración de Justicia, lejos de demorar la comparecencia, aprobó las operaciones divisorias conforme a lo propuesto por el otro cónyuge. La AP considera que cuando consta la voluntad del litigante, cuyos intereses se ventilan en un Tribunal, de asistir e intervenir, se ha de intentar que sea posible su actuación, en este caso personal. Por ello, se declara la nulidad de la comparecencia y se ordena volver a celebrarla.
En todo caso, para que operen los efectos negativos que la ley prescribe es necesario que en la citación se haya indicado expresamente la necesidad de comparecer personalmente (16) .
La sentencia del TC, Sala Segunda, 48/2022, de 4 de abril, Recurso 2875/2020 (LA LEY 40548/2022), estima el amparo en un supuesto en que el demandado no fue debidamente emplazado ni convocado para asistir a la comparecencia que había de celebrarse para aprobar o mostrar desacuerdo con la propuesta de liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales, lo que comportó, de conformidad con el art. 810.4 LEC (LA LEY 58/2000), que al cónyuge no comparecido se le tuviera por conforme con la propuesta de liquidación efectuada por el otro. Una vez localizado el auténtico domicilio de la demandada, y personada esta en el procedimiento, el juzgado también erró en desestimar la revisión solicitada del decreto que aprobó la liquidación de gananciales e inadmitió un posterior incidente excepcional de nulidad de actuaciones.
Cuando la parte debe comparecer personalmente a una vista o juicio procede preguntarse si resulta correcta la citación a través de su Procurador o si deberá ser citado en persona.
Por nuestra parte, secundamos el primer criterio dado que el texto legal no dispone expresamente la necesidad de que la citación haya de realizarse al litigante en persona (art. 28.4), por lo que se ha de entender aplicable el art. 153 de la LEC (LA LEY 58/2000), según el cual «el Procurador firmará las notificaciones, emplazamientos, citaciones y requerimientos de todas clases que deban hacerse a su poderdante en el curso del pleito, incluso las de sentencias y las que tengan por objeto alguna actuación que deba realizarpersonalmenteel poderdante» (17) .
Dicho precepto se halla en conexión con el art. 28.1 conforme al cual «Mientras se halle vigente el poder, el procurador oirá y firmará los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de todas clases, incluso las de sentencias que se refieran a su parte, durante el curso del asunto y hasta que quede ejecutada la sentencia, teniendo estas actuaciones la misma fuerza que si interviniere en ellas directamente el poderdante sin que le sea lícito pedir que se entiendan con éste».
Cuando la parte se encuentra representada por Procurador y con este se practica el acto de comunicación, dicho profesional tiene la obligación de informar a su poderdante de las características y consecuencias jurídicas de dicha citación, dada su específica preparación jurídica.
Respecto de la citación para la prueba de interrogatorio de parte, en el juicio verbal resulta conflictivo cómo conciliar el apartado tercero del art. 440.1 LEC (LA LEY 58/2000) (que dispone que en la citación a la vista se realizará la prevención a las partes de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el art. 304), con el apartado cuarto del art. 440.1 (el cual establece que las partes, en el plazo de los cinco días siguientes a la recepción de la citación a la vista, deben indicar las personas que, por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por Letrado de la Administración de Justicia para que declaren en calidad de parte, testigos o peritos).
Algunas resoluciones (18) consideran que para que se produzca el efecto jurídico de que el tribunal pueda considerar reconocidos como ciertos los hechos en que la parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, no es preciso que la otra parte, en los cinco días siguientes a la citación a la vista, solicite que sea nuevamente citada para hacerle saber que se va a interesar su interrogatorio, bastando con que hubiera sido citada a la vista con la prevención de que si no asistiere y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio.
Otras resoluciones (19) intentan conciliar el apartado tercero del art. 440.1 LEC (LA LEY 58/2000) y el apartado cuarto del mismo precepto, entendiendo que cuando el primero se refiere a personas que han de ser citadas a la vista para que declaren en calidad de partes, no se está refiriendo ni al demandante ni al demandado, sino a las que hace mención el párrafo segundo del art. 301 (que en el párrafo primero del art. 310 se califican como personas «asimiladas» a las partes), es decir, sujetos de la relación jurídica controvertida o titulares del derecho en cuya virtud se acciona que no sean parte, respecto de los cuales también se puede solicitar el interrogatorio.
De todos modos, aunque esta cuestión no resulta pacífica, la jurisprudencia menor mayoritaria (20) considera que si no se ha solicitado expresamente la citación de la otra parte para interrogatorio, en los cinco días siguientes a la citación para la vista, su incomparecencia personal no puede conllevar una ficta confessioa pesar de solicitar su interrogatorio, pues en otro caso sería siempre obligatoria la presencia física de los litigantes ante la posible proposición de su interrogatorio por la contraria. Si una parte pretende el interrogatorio de la contraparte, debe indicarlo en los cinco días siguientes a su citación a juicio para que sea citada con el expreso apercibimiento del art. 304 de la LEC (LA LEY 58/2000) (21) . Lo que no procede es aprovechar que una parte no acuda personalmente a la vista, aunque esté representada por Procurador, para solicitar sorpresivamente su declaración y pretender tenerla por confesa por su incomparecencia, pues si bien es cierto que el art 440.1, apartado tercero, de la LEC (LA LEY 58/2000) prevé que en la citación se advertirá a los litigantes que si no asisten a la vista podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio, también lo es que conforme al apartado cuarto del art. 440.1 constituye una carga de los litigantes indicar las personas que, al no poderlas presentar por sí mismos, han de ser citadas a la vista para que declaren como partes, por lo que lo más acorde con el derecho de defensa es considerar que para apreciar la ficta confessio es necesario exigir la citación expresa de la otra parte para ser interrogada (22) .
En todo caso, hay que tener presente que, como ha declarado el Tribunal Supremo(TS, Sala Primera, Sentencia 588/2014, de 22 de octubre), la «ficta admissio» prevista en los arts. 304 (LA LEY 58/2000) y 307 LEC (LA LEY 58/2000) se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la «ficta confessio», sentada durante la vigencia de la LEC de 1881 (LA LEY 1/1881), como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado, no siendo una regla de aplicación obligatoria, pues tan solo debe operar cuando no haya otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, y tal ausencia de pruebas no se deba a la desidia del litigante que propuso el interrogatorio de parte.
VII. Error consistente en recurrir verbalmente todo tipo de resoluciones orales sin tener en cuenta lo previsto en el art. 210 de la LEC
La LEC tan solo prevé la posibilidad de interponer recurso de reposición oral, en el mismo acto de la vista o de la audiencia previa, respecto de la admisión o inadmisión de prueba (art. 285.2) y, al inicio de la vista del verbal o del acto del juicio, respecto a la declaración de ilicitud de prueba (art. 287.2 LEC (LA LEY 58/2000)).
Para los restantes casos hay que tener en cuenta el contenido del art. 210.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) conforme al cual: «Pronunciada oralmente una resolución, si todas las personas que fueren parte en el proceso estuvieren presentes en el acto, por sí o debidamente representadas, y expresaren su decisión de no recurrir, se declarará, en el mismo acto, la firmeza de la resolución.
Fuera de este caso, el plazo para recurrir comenzará a contar desde la notificación de la resolución debidamente redactada».
Con base en dicho precepto procede diferenciar:
Por un lado, resoluciones orales cuya firmeza se declara en el acto de la audiencia previa o de la vista de juicio verbal cuando todas las partes estuvieren presentes, por sí o debidamente representadas, y manifestaren su propósito de no recurrir, en cuyo caso si el Juez ha motivado en el acta su decisión, no será necesaria la redacción por escrito de la resolución (23) .
Por otro lado, resoluciones orales respecto de las que alguna de las partes manifiesten su propósito de recurrir, las cuales deberán redactarse por escrito, contando el plazo para interponer el recurso desde la notificación de la resolución debidamente redactada, y no desde la vista, salvo que la LEC contemple expresamente la posibilidad de recurso oral, lo que solo ocurre en materia de prueba (arts. 285.2 y 287.2) (24) .
Del art. 210.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) se infiere que la parte que pretenda recurrir una resolución oral (salvo las relativas a la prueba) ha de exigir que sea documentada por escrito, en cuyo caso el plazo para interponer el recurso comenzará a contar desde la notificación de la resolución debidamente redactada. Ello permitirá a las partes fundar mejor su recurso, no solo por disponer de mayor tiempo para su fundamentación, sino también porque podrán analizar el razonamiento del Juez, que nunca es tan explícito cuando se emite oralmente que por escrito.
La tramitación del recurso de forma oral, aparte de la celeridad, tan solo presenta la ventaja de que el recurrente no debe abonar depósito alguno para recurrir (Disposición Adicional Decimoquinta (LA LEY 1694/1985) 2 de la LOPJ), pero a nadie se oculta que se juega con la improvisación, que es un inconveniente.
El art. 210 de la LEC (LA LEY 58/2000) no contempla la situación de que las partes guarden silencio acerca de su propósito de recurrir la decisión adoptada, sin manifestar expresamente que no van a interponer recurso; no obstante, se puede considerar que también es preciso su redacción por escrito, dado que dicha manifestación expresa es precisamente la condición que impone el art. 210.2 LEC para que la resolución sea firme en el acto (25) . La firmeza de las resoluciones orales no puede ser declarada por el solo hecho de que las partes omitan expresar su voluntad de recurrir, sino que exige que declaren expresamente su decisión de hacerlo, exteriorizando su conformidad con lo resuelto (26) .
Con base en la LEC, procede entender que cuando el Juez dicte auto oral en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal desestimando la alegación de defectos procesales efectuada en la contestación a la demanda, si se continua el procedimiento se podrá interponer recurso de reposición que, conforme al art. 210.2, debería serpor escrito (art. 451.2 de la LEC (LA LEY 58/2000)) y contra el auto resolviendo la reposición ya no cabrá recurso de apelación, sin perjuicio de reproducir la cuestión en el recurso contra la sentencia (art. 454 de la LEC (LA LEY 58/2000)). Por el contrario, si el auto estima un defecto procesal yse archiva el proceso contra dicho auto cabrá apelación (art. 455.1 de la LEC (LA LEY 58/2000)) que, desde luego, deberá interponerse por escrito y si fuera estimada por la Audiencia Provincial ocasionará la reapertura y la continuación del procedimiento en el Juzgado que hubiera conocido en primera instancia.
No obstante, existen casos en que se puede estimar la excepción procesal, pero no archivar el proceso (p.ej. falta de capacidad que se subsane, indebida acumulación de acciones, etc.) en cuyo caso el recurso procedente será el de reposición (27) .
De todos modos, no somos ajenos a que parte de la doctrina (28) considera que cuando se desestime verbalmente en el acto de la audiencia previa una excepción procesal, y el recurso de reposición se articulare en ese momento por una de las partes, nada obsta a que el mismo se resuelva dentro de la audiencia previa, tras el oportuno traslado del recurso a la contraria, al no haber en este caso una infracción del art. 210.2 LEC (LA LEY 58/2000), siempre y cuando se dé por el Juez una mínima motivación dado que la previsión del citado precepto relativa a la oportuna documentación de la decisión se cumple con la grabación íntegra de las vistas. En este mismo sentido, en las Conclusiones del Seminario relativo a las cuestiones procesales del juicio ordinario (Escuela Judicial. Madrid, 19, 20 y 21 de enero de 2011) se llegó a la determinación de que no debían ser documentadas por escrito, a los efectos de recurso, las resoluciones que desestimen excepciones y acuerden la continuación del procedimiento.
No obstante, siempre han de redactarse por escrito las resoluciones que constituyen título ejecutivo, como la que homologa la transacción, dado que conforme al art. 415.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) «podrá llevarse a efecto por los trámites previstos para la ejecución de sentencias y convenios judicialmente aprobados».Lo propio ocurre con las resoluciones definitivas contra las que cabe recurso de apelación. En la sentencia de la AP Barcelona, 367/2006, de 19 de julio, N.o de Recurso: 42/2006 (LA LEY 204377/2006), se considera que el Juez de primera instancia debería haber formalizado por escrito la resolución de desistimiento; sin embargo, no lo hizo e incluso desestimó un recurso de reposición, verbalmente interpuesto, siendo que al tratarse de una resolución definitiva el recurso que procedía no era otro que el de apelación.
VIII. Error consistente en pretender discutir en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal cuestiones que no resulta posible
Una de las finalidades de la audiencia previa es la depuración de defectos procesales y lo propio ocurre con la vista del juicio verbal a tenor de la remisión que efectúa el art. 443.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) a los arts. 416 y siguientes. De todos modos, existen ciertas cuestiones que resulta conflictivo si pueden discutirse:
1. Falta de jurisdicción o de competencia: casos en que puede analizarse en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal
En la audiencia previa el demandado no puede impugnar la falta de jurisdicción o de competencia, pero tampoco puede afirmarse que haya precluido por completo la posibilidad de apreciar dichos defectos procesales dado que el art. 416.2.II de la LEC, si bien afirma que en dicha audiencia el demandado no podrá impugnar la falta de jurisdicción o de competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria, establece que todo ello se entiende sin perjuicio de lo previsto en la ley sobre apreciación por el tribunal, de oficio, de su falta de jurisdicción o de competencia, por lo que queda abierta la posibilidad de que el demandado suscite la falta de jurisdicción o de competencia en un intento de forzar al Juez a su apreciación de oficio (29) , lo que será factible en el juicio verbal, incluso respecto de la competencia territorial, aun cuando el demandado haya contestado a la demanda, pues en este proceso en modo alguno se puede entender posible la sumisión tácita (art. 54.1 de la LEC (LA LEY 58/2000)). Distinto ocurrirá en ciertos juicios ordinarios en los que no está prohibida la sumisión, ya que la contestación a la demanda o incluso la incomparecencia conllevan una sumisión tácita (art. 56.2º de la LEC (LA LEY 58/2000)).
No se alcanza a comprender el motivo por el cual, a raíz de la reforma del art. 443 por la Ley 42/2015 (LA LEY 15164/2015), se eliminó, en sede de juicio verbal, la referencia a que el demandado no puede en la vista impugnar la falta de jurisdicción o de competencia, dado que dicha cuestión no ha cambiado.
Lo adecuado es que el demandado interponga una declinatoria; si bien, el plazo de interposición en el juicio verbal resulta demasiado ajustado, dado que viene a coincidir con el de presentar la contestación a la demanda (10 días) y aunque su interposición suspende el plazo para esta, la ley no resuelve el caso de que la declinatoria se plantee el día undécimo antes de las 15 horas, lo que conjugando lo dispuesto en los arts. 64 (LA LEY 58/2000) y 135.5 de la LEC (LA LEY 58/2000) sería posible, aunque plantearía serias dudas acerca del plazo que resta —si es que lo hay— para presentar la contestación a la demanda. Tan solo en los juicios verbales de los apartados 10 y 11 del art. 250.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) se establece, como peculiaridad, que el demandado pueda alegar en la contestación a la demanda la falta de jurisdicción o de competencia (art. 444.3.1ª de la LEC (LA LEY 58/2000)).
De todos modos, si el demandado no ha interpuesto una declinatoria, ello no empece para que el Juez pueda apreciar de oficio la falta de competencia. El dies ad quem para que el órgano judicial pueda apreciar de oficio la falta de competencia territorial, constituye una cuestión controvertida, dado que ni siguiera la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha mantenido un criterio uniforme. En un principio otorgó el mismo tratamiento procesal a la falta de competencia objetiva y a la territorial, posibilitando un control de oficio tan pronto como se advirtiera su falta, sin restringirlo al inicio del proceso (30) . Por el contrario, en resoluciones posteriores el TS entendió que, de conformidad con el tenor literal del art. 58 LEC (LA LEY 58/2000), la apreciación de oficio de la competencia territorial se constreñía al momento inmediatamente posterior a la presentación de la demanda, siendo por ello inadmisible un examen ulterior, a diferencia del control sobre la competencia objetiva (31) . Finalmente, la Sala Primera, de lo Civil, en Pleno, de 9 de septiembre de 2015 (recurso 87/2015) (32) sentó criterio, adoptando una solución ecléctica, entendiendo que el control de oficio de la competencia territorial durante la fase declarativa de los juicios ordinario y verbal tiene su límite, respectivamente, en el acto de la audiencia previa y en el acto de la vista.
No obstante, dada la posibilidad, tras la reforma por la Ley 42/2015 (LA LEY 15164/2015), de no celebrar vista en el juicio verbal, el TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, en Auto de 20 de marzo de 2018, recurso 198/2017 (LA LEY 23160/2018) (SP/AUTRJ/958980), matizó esta doctrina en el sentido de que en el supuesto de que finalmente las partes no interesen la celebración de vista, el límite temporal para el examen de oficio de la competencia territorial será el momento en que las actuaciones pasen al juez para que, de acuerdo con el art. 438 LEC (LA LEY 58/2000), resuelva si procede la celebración de vista o dictar sentencia, de forma que si considera que no es territorialmente competente decida por auto, oyendo a las partes, sobre esta falta de competencia territorial (33) .
De todos modos, no es posible apreciar de oficio la falta de competencia territorial cuando esta no es imperativa porque en este caso solo cabe apreciarla en virtud de declinatoria (art. 59 de la LEC (LA LEY 58/2000)) (34) .
En cuanto a la falta de competencia objetiva se ha de apreciar de oficio, tan pronto como se advierta, por el tribunal que esté conociendo del asunto (art. 48.1 LEC (LA LEY 58/2000)). Se puede apreciar incluso en segunda instancia o por el TS, toda vez que el art. 48.2 LEC (LA LEY 58/2000) establece: «Cuando el Tribunal que conozca del asunto en segunda instancia o en trámite de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación entienda que el Tribunal ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva decretará la nulidad de todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la clase de Tribunal que corresponda». Asimismo, los arts. 225.1.º de la LEC (LA LEY 58/2000) y 238.1.º LOPJ (LA LEY 1694/1985) disponen que los actos procesales serán nulos de pleno derecho «cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional» (35) .
Además, puede ocurrir que el demandado haya alegado en la contestación a la demanda la indebida acumulación de acciones, precisamente por no ostentar jurisdicción o competencia objetiva el órgano judicial,y en ese caso esta excepción procesal se discutirá en la audiencia previa dado que, de conformidad con lo previsto en el art. 73.1.1.º LEC (LA LEY 58/2000), para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso que el Tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas (36) . No obstante, se deberá impugnar la falta de competencia por medio de declinatoria en los diez primeros días para contestar a la demanda, si se entiende que para la acción principal ejercitada el órgano judicial no es competente.
Asimismo, si el tribunal no ostenta competencia para conocer de la reconvención, dicha cuestión se deberá poner de manifiesto por el demandante-reconvenido en la contestación a la misma y no por medio de declinatoria.
2. Defectos procesales que no se han alegado en la contestación a la demanda
Aun cuando una de las finalidades de la audiencia previa, igual que la vista del juicio verbal, es depurar defectos procesales que puedan impedir la válida prosecución del juicio, no es posible que el demandado o el actor reconvenido pretendan discutir defectos procesales que no hayan alegado en su contestación a la demanda o a la reconvención respectivamente, aunque si estos fueren apreciables de oficio (falta de capacidad, indebida acumulación de acciones, falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, cosa juzgada o litispendencia, defectos en el modo de proponer la demanda o en el modo de proponer la reconvención o la contestación a las mismas) cabría la posibilidad de que lo pusieran de manifiesto para que el Juez los pudiera apreciar.
En todo caso, será posible que el demandante alegue en el propio acto de la audiencia previa o de la vista del juicio verbal defectos en la contestación a la demanda, ya que la LEC no prevé que con anterioridad tenga que anunciarlos aunque los defectos de capacidad o representación del demandado también pueden ser puestos de manifiesto por el actor en un recurso de reposición contra la resolución que lo tenga por personado (37) , sin perjuicio de que de conformidad con lo dispuesto en el art. 9 de la LEC (LA LEY 58/2000) la falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal pueda ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso.
El demandado habrá de alegar en la contestación la falta de claridad de la demanda respecto de la determinación de las partes o de las pretensiones deducidas (exceptiolibelli inepti o excepción de demanda defectuosa). Asimismo, según el art. 424.1 LEC (LA LEY 58/2000) el actor también podrá poner de manifiesto «en la audiencia» dichos defectos respecto de la reconvención; sin embargo, a nuestro juicio, el momento procesal oportuno debería ser la contestación a la misma, por eadem ratio de que en la contestación a la demanda se deben alegar estos mismos defectos respecto de la demanda principal. En todo caso, y aunque hayan omitido dicha alegación siempre el juez podrá apreciar dichos defectos de oficio.
3. Problemática relativa al momento procesal oportuno para impugnar la cuantía cuando no afecte al tipo de proceso: análisis de la reciente STS 1213/ 2023, de 25 de julio
El art. 255.1 LEC (LA LEY 58/2000) tan solo permite la impugnación de la cuantía en la contestación a la demanda en dos supuestos muy concretos: cuando la cuantía deba determinar el tipo de procedimiento o cuando sea determinante para poder interponer recurso de casación; si bien, la cuantía en la casación ha dejado de ser relevante tras la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (LA LEY 17741/2023),
No existe ninguna previsión legal acerca de cuándo y cómo impugnar la cuantía del procedimiento en los casos en que no afecte al tipo de proceso sino únicamente en relación con las costas
El problema es que no existe ninguna previsión legal acerca de cuándo y cómo impugnar la cuantía del procedimiento en los casos en que no afecte al tipo de proceso sino únicamente en relación con las costas (38) . Pudiera pensarse en que el demandado puede mostrar su disconformidad en la contestación a la demanda, pero no existe norma alguna que obligue al Juez a pronunciarse sobre una cuestión que en nada afecta al tipo de procedimiento a seguir (39) . El art. 422 de la LEC (LA LEY 58/2000) tan solo prevé la posibilidad de discutir en la audiencia previa la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía que haya alegado el demandado en la contestación a la demanda, pero dentro de la función sanadora de la audiencia previa no está prevista la determinación de la cuantía del procedimiento.
La Sala 1ª del TS, en la reciente sentencia de su Sección 1ª, de 25 de julio de 2023 (N.o de Recurso: 1389/2022 (LA LEY 170398/2023), N.o de Resolución: 1213/2023), ha realizado importantes aclaraciones a este respecto que se pueden resumir en lo siguiente:
En primer lugar, ha declarado que la insuficiente regulación legal del régimen de fijación de la cuantía aconsejan residenciar el debate y la resolución de su discrepancia en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple en cada caso:
- • en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento;
- • en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable dado que en los juicios verbales por la cuantía solo cabe apelación si esta excede de 3000 euros (art. 455.1 de la LEC (LA LEY 58/2000)), en cuyo caso resolverá el recurso un solo Magistrado de la AP no siendo posible con posterioridad casación (art. 477.1 de la LEC (LA LEY 58/2000));
- • o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3 LEC. (LA LEY 58/2000)
En segundo lugar, considera que la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir. Si la incorrecta fijación de la cuantía de la demanda no afecta al procedimiento que debe tramitarse, el demandado no tiene la carga de impugnar la cuantía recogida en el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada por el demandante o la rectificada por el Letrado de la Administración de Justicia en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC (LA LEY 58/2000)), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada, ni el juez tiene que fijar la cuantía correcta en la audiencia previa.En este caso, la falta de impugnación de la cuantía expresada en la resolución de admisión de la demanda por parte del demandado no es interpretable como una presunción de conformidad (40) . El art. 255 de la LEC (LA LEY 58/2000) tampoco obliga a que la cuantía del proceso quede fijada en primera instancia en tanto no se vea afectada la adecuación del procedimiento (41) .
En este recurso, el TS rechaza la tesis del recurrente (según el cual la cuantía del procedimiento había de ser, sin posibilidad de modificación, la que el propio demandante fijó en su demanda y que no fue rectificada en el decreto de admisión a trámite de la misma ni impugnada por la demandada en su contestación a la demanda), pues la discrepancia existente entre las partes sobre la cuantía de la demanda no afectaba a la clase de procedimiento ni al acceso a los recursos.
En tercer lugar, el TS añade una precisión harto relevante, cual es que lo antedicho no obsta a que el demandado pueda manifestar su disconformidad con la cuantía del procedimiento también en los casos en que la fijación de esa cuantía no afecte a la clase de procedimiento a seguir ni al acceso a los recursos y que el juez, cuando considere que ello favorece el buen orden del proceso, pueda resolver sobre esta cuestión en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa, al amparo de lo previsto en el art. 425 LEC (LA LEY 58/2000) (precepto que permite impugnar y apreciar de oficio en la audiencia previa —y por remisión del art. 443.2 en la vista del juicio verbal— otros defectos procesales, no recogidos expresamente en el art. 416), de manera que, en tal caso, la cuantía del procedimiento quede ya fijada en la fase declarativa del proceso.
Con dicha precisión el TS se está haciendo eco de algunas voces doctrinales (42) que venían defendiendo que, aun cuando la impugnación de la cuantía, a los solos efectos de costas, no sea fundamento de la excepción de inadecuación de procedimiento, podría realizarse en la contestación a la demanda, pudiendo resolverse en la audiencia previa con base en el art. 425 LEC (LA LEY 58/2000) como cuestión análoga a las previstas expresamente, dado que no es posible discutir este extremo por el cauce procesal del art. 422 LEC (LA LEY 58/2000) si no afecta a la adecuación del procedimiento (43) .
En cuarto lugar, rechaza que la intervención del Letrado de la Administración de Justicia, en la valoración de un parámetro relevante para la cuantificación de los honorarios del abogado del litigante vencedor, resulte contraria al art. 117.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)cuando se realiza en el incidente de tasación de las costas y su eventual impugnación o en el trámite previsto en el art. 254 LEC (LA LEY 58/2000), dado que este precepto permite al Letrado de la Administración de Justicia determinar la clase de proceso que ha de seguirse. En ambos casos, la decisión del Letrado de la Administración de Justicia está sometida a revisión judicial, bien porque el juez haya de resolver en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa del juicio ordinario la impugnación que el demandado pueda realizar de la cuantía fijada en el decreto de admisión, bien porque el juez resuelva el recurso de revisión contra el decreto que haya resuelto la impugnación de la tasación de costas.
En quinto lugar, entiende que una cosa es que el incidente de impugnación de la tasación de costas no tenga por objeto fijar la cuantía del pleito (sino fijar el importe de las costas que ha de pagar la parte vencida en costas) (44) , y otra distinta que, cuando la cuantía del procedimiento no ha quedado fijada en la fase declarativa del proceso, es preciso, al valorar los distintos parámetros pertinentes para fijar los honorarios del abogado y los derechos del procurador, pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento.
Cuando la cuantía litigiosa no haya sido fijada en la fase declarativa del proceso (fijación que puede tener lugar porque las partes la hayan determinado de común acuerdo o porque el juez la haya fijado en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa del juicio ordinario), en el incidente de tasación de las costas habrá de valorarse si los honorarios del letrado se ajustan a los diversos parámetros pertinentes (complejidad del asunto, interés económico del litigio, fase del proceso, etc.) y, en su caso, aplicar el límite de la tercera parte de la cuantía del proceso previsto en el art. 394.3.º LEC. (LA LEY 58/2000)Y si el decreto que resuelva la impugnación de la tasación de costas es recurrido en revisión, el tribunal habrá de pronunciarse sobre la correcta aplicación de los parámetros pertinentes para la fijación del importe de las costas, según cuáles hayan sido los argumentos impugnatorios, entre los que puede encontrarse la incorrecta valoración de la cuantía del proceso.
Por lo demás, hay que tener presente que el TJUE, en la sentencia de 7 de abril de 2022 (asunto C 385/20), ha declarado que el competente para la tasación de las costas ha de tener libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso, garantizando al consumidor el derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente para interponer tal recurso.
4. Defectos procesales que pueden discutirse en la audiencia previa y en la vista de juicio verbal no mencionados en el art. 416 de la LEC
El art. 425 LEC (LA LEY 58/2000) permite impugnar y apreciar de oficio en la audiencia previa (y por remisión del art. 443.2 en la vista del juicio verbal) otros defectos procesales, no previstos expresamente en el art. 416, que pueden impedir la prosecución y finalización del proceso mediante una resolución de fondo.
Entre estos defectos se pueden citar la falta de requerimiento al Consorcio de Compensación de Seguros, en los pleitos en que sea demandado, conforme prescribe el art. 20 b) de su Estatuto aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre (LA LEY 1458/2004) (45) .
Asimismo, el art. 7.1, apartado tercero, del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (LA LEY 1459/2004) (reformado por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre (LA LEY 14543/2015)) establece que, con carácter previo a la interposición de la demanda judicial contra una aseguradora, los perjudicados o sus herederos deberán comunicarle el siniestro, pidiendo la indemnización que corresponda. Dicha omisión puede originar la inadmisión de la demanda (46) aunque, si la misma se ha admitido, el demandado podrá alegar este defecto en su contestación y discutirse en la audiencia previa (47) .
La doctrina (48) también menciona como defectos que pueden alegarse el no haber aportado los documentos exigidos para la admisión de la demanda (art. 403.2 LEC (LA LEY 58/2000)), así como los que justifican inicialmente la titularidad del actor sobre los bienes o derechos objeto de la acción (arts. 266 (LA LEY 58/2000) y 269 LEC (LA LEY 58/2000)) o el pago de la tasa judicial cuando fuera exigible aunque lo normal es que estos defectos ya se hayan apreciado ex officio antes de admitir la demanda.
Se debe ser cauto, pues no todos los defectos procesales se pueden discutir en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal
En todo caso, se debe ser cauto, pues no todos los defectos procesales se pueden discutir en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal; así, la sumisión de la cuestión a arbitraje deberá alegarse por vía de declinatoria.
A nuestro juicio, tampoco pueden discutirse la caducidad o la prescripción que producen la extinción de la acción por falta de ejercicio de la misma y, por ende, la desestimación de la pretensión (49) , aunque hay opiniones a favor (50) .
Asimismo, no se puede discutir la falta de legitimación ad causam (51) , que es una cuestión de fondo, que no se puede equivocar con la falta de legitimación ad processum, que viene a coincidir con la capacidad procesal y es un defecto procesal. La legitimación ad causam es respecto del actor la facultad de ejercitar los derechos subjetivos que corresponde tanto al titular de los mismos como a quien, sin serlo, tiene un interés jurídicamente tutelable en su ejercicio, y respecto del demandado el deber de ocupar la posición pasiva en la litis al ser obligado por el derecho que se ejercita en el litigio (52) , la cual viene a coincidir con lo que se denomina stricto sensu «legitimación» que es una cuestión de fondo que se resolverá en la sentencia (53) .
Tampoco es un defecto procesal la falta de litisconsorcio activo necesario, dado que dicha figura no está prevista en la Ley, toda vez que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, por lo que la jurisprudencia (54) no admite su existencia, entendiendo que cuando la acción no puede ejercerse sino en forma conjunta y mancomunada con otro sujeto, ello se traduce en una falta de legitimación activa que debe conducir a una sentencia desestimatoria (55) . La falta de legitimación activa se relaciona con el fondo del asunto, aunque en puridad es preliminar al mismo, pudiendo ser apreciada de oficio. El TS (56) ha declarado que es necesario la intervención de todos los interesados en aquellos casos en que se actúa en aplicación de normas de derecho dispositivo (v.gr. la petición de resolución contractual de una compraventa requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente), pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal (art. 6 CC (LA LEY 1/1889)) o por su carácter absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes, por sí solo, puede instar la declaración de nulidad como también un tercero (57) . En este sentido, se viene admitiendo que en casos en que se pretenda la nulidad de una cláusula de un contrato que se considera abusiva, inste el proceso uno de ellos cuando dicha nulidad beneficia a los demás (58) . Asimismo, uno de los prestatarios podrá reclamar la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por gastos hipotecarios en beneficio de los demás, sin que sea exigible que todos actúen conjuntamente (59) . Tampoco se exige que los fiadores interpongan la demanda junto con los deudores en proceso de nulidad de cláusula suelo de préstamo hipotecario, al ser el aval un contrato de carácter accesorio (60) .
Por lo demás, en el caso de que uno de los cónyuges accione en beneficio de la sociedad de gananciales, en aplicación del art. 1385 CC (LA LEY 1/1889), no es necesario que el otro actúe también como demandante.
Asimismo, cualquiera de los herederos está legitimado para entablar las acciones que considere oportunas en beneficio de la comunidad hereditaria (61)