En tanto no se duda en este asunto que el varón tenga derecho al complemento de maternidad, únicamente se cuestiona si se ha elegido el cauce procedimental adecuado por haber utilizado la vía especial de defensa de derechos fundamentales.
El solicitante es un varón padre de dos hijos que peticiona el complemento a su pensión al amparo del artículo 60 LGSS (LA LEY 16531/2015) según redacción vigente durante el año 2020 y tras la STJUE de 12 de diciembre de 2019, mediante la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales.
Se cuestiona si es válido utilizar esa modalidad especial o si debía acudir al procedimiento en materia de Seguridad Social, ex artículo 140 LRJS (LA LEY 19110/2011).
El Supremo señala que cuando lo que se reclama trae causa en una discriminación, el solicitante puede optar por la vía ordinaria (reclamación en materia de Seguridad Social), pero también por esta otra modalidad procesal especial. El razonamiento es que a pesar de que el objeto de este proceso especial está destinado a verificar si ha existido o no vulneración del correspondiente derecho fundamental, también se pueden examinar las consecuencias y derivaciones que vayan indisolublemente unidas a la cuestión principal una vez se aprecia la lesión del derecho fundamental.
En el caso, se activó la modalidad de tutela de derechos fundamentales para reclamar el cese de la conducta discriminatoria del INSS y el abono del complemento de pensión, y el art. 26 LRJS (LA LEY 19110/2011) permite que en la modalidad procesal de Seguridad Social aparezca invocado un derecho fundamental y el art. 140.1 concuerda con tal previsión, pero también abre la puerta a que "se opte por ejercitar exclusivamente esta última mediante la modalidad procesal de tutela".
Basta con un planteamiento razonable de que la pretensión ejercitada versa sobre un derecho fundamental para dar al proceso el curso solicitado, con independencia de que posteriormente el análisis de la cuestión debatida conduzca o no al reconocimiento de la infracción del derecho constitucional invocado porque de otro modo, si se niega el acceso al proceso especial se estaría privando al que acciona de garantías jurisdiccionales de derechos o libertades fundamentales.
Existiendo una discriminación por razón de género (premisa incontestable a la vista de la STJUE 12 de diciembre de 2019, C-450/2018 (LA LEY 175417/2019)) y viendo el actor cómo le es denegado el complemento por el exclusivo dato de su masculinidad, para la sala resulta difícil sostener que el cauce procesal elegido para accionar frente a ese tipo de vulneración no pueda ser el especial de defensa de derechos fundamentales.
Y aunque a priori pudiera afirmarse que la modalidad procesal de vulneración de derechos fundamentales posee un objeto material acotado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza, si concurre la vulneración reclamada sí resulta posible y pertinente entrar a examinar las cuestiones de legalidad ordinaria vinculadas a ella.
Por ello cuando -como en el caso- un beneficiario de prestaciones de Seguridad Social considera que la resolución de la Entidad Gestora lo discrimina, sí puede canalizar su acción procesal a través de la modalidad de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, lo que supone confirmar la sentencia del TSJ de Madrid que rechazó la excepción de inadecuación de procedimiento, y ordenó la retroacción de las actuaciones para que se resolviera sobre el fondo del asunto.