Siempre es complicado abordar con objetividad y espíritu crítico las sentencias que en estos últimos tiempos está dictando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el marco de condiciones generales de la contratación en operaciones financieras de consumo. Demasiada polémica y eco mediático las envuelven. A ello se suma, como no podía ser de otro modo, la ambigüedad con la que, en muchos puntos, siempre se pronuncia un tribunal que, por su propia naturaleza, no es competente para resolver la cuestión material que subyace al debate litigioso, debiéndose limitar a contestar las preguntas planteadas por el tribunal nacional. De hecho, en realidad, marca las pautas a través de las cuales será el tribunal del Estado Miembro el que decidirá, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y las particularidades de cada caso, la suerte de las estipulaciones contractuales en conflicto.
En este artículo pretendemos confrontar la doctrina imperante en nuestra jurisprudencia con anterioridad a la STJUE de 13 de julio de 2023 (Asunto C-265/2022 (LA LEY 145862/2023); ECLI:EU:C:2023:578) y confrontarla con las pautas que ha establecido el tribunal comunitario, a fin de poder extraer determinadas conclusiones.
Esta es una temática en la que es preciso que los juristas, con independencia de la decisión o postura que adoptemos, seamos capaces de fundamentarla y encuadrarla dentro del «esquema» configurado por la jurisprudencia comunitaria. Ya anticipamos que algunas cuestiones están claras, otras deben ser interpretadas por los tribunales nacionales y otras dependerán de cada caso concreto.
Lo único que todos deberíamos tener claro es que el TJUE, a diferencia de lo que anuncian «a bombo y platillo» determinados medios y operadores jurídicos interesados, no ha declarado nulo «per se» el IRPH. Eso, sencillamente, es incorrecto. El tribunal comunitario, respondiendo a preguntas planteadas, ofrece algunas pautas a los tribunales de los Estados Miembros para determinar, caso por caso, una potencial nulidad.
Veámoslas.
I. Los tres controles de inclusión, transparencia y contenido
Desde el año 2013 y la polémica doctrina creada en torno a la cláusula suelo, en nuestro ordenamiento jurídico se ha venido integrando la concurrencia de tres controles a los que, con carácter general, deben someterse las condiciones generales de la contratación incorporadas a los negocios jurídicos en que intervengan consumidores.
En primer lugar, encontramos el más sencillo control de incorporación. Éste, predicable tanto de consumidores como de no consumidores, recoge unas exigencias básicas de claridad y legalidad. Podríamos decir que se concreta en los artículos 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998), en virtud de los cuales, las condiciones generales de la contratación pasarán a formar parte del contrato cuando se acepten por el adherente, siendo firmadas por éste, siempre que se ajuste a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
De esta suerte, no superarán el control de inclusión, aquellas condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebrar el contrato; así como las que resulten ilegibles, oscuras, incomprensibles o ambiguas. El control de incorporación supone, por tanto, una mera transparencia documental o gramatical (1) .
A este control básico de toda condición general (2) , le siguen otros dos expresamente reservados en exclusiva a las operaciones o contratos de consumo: el control de transparencia (3) ; y el control de contenido o control de abusividad (4) .
En lo que refiere al control de transparencia, éste persigue el análisis de la información suministrada al cliente, a fin de determinar si la misma resulta suficiente para que un consumidor medio, informado y razonablemente atento y perspicaz pueda comprender las implicaciones jurídicas y económicas de aquello que contrata. A este respecto, debe tomarse en consideración el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar la comunicación al consumidor interesado de todos los elementos que podían incidir en el alcance de su compromiso y que le permitían evaluarlo. De forma especial el coste asumido y la mención -o falta de mención- de toda aquella información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios objeto del contrato (STJUE de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/2016, EU:C:2017:703 (LA LEY 123057/2017), apartado 47). En suma, la exigencia de transparencia se ha de entender en el sentido de que impone, en particular, que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de ese tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de las obligaciones asumidas (STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/2018, EU:C:2020:138 (LA LEY 5090/2020), apartado 51).
En lo que respecta al control de contenido o abusividad, el mismo supone el análisis de abusividad, strictu sensu, que en nuestro ordenamiento encontramos en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) (TRLGDCU), según el cual:
«Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato» (82.1 TRLDCU (LA LEY 11922/2007))
O también:
«El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa».
Constituye, por ende, un examen de la cláusula discutida desde la perspectiva de la proporcionalidad, en aras a proscribir el abuso de la posición dominante ostentada, por concepto, por la parte predisponente frente a la parte adherente.
Un dato importante es el hecho de que el control de contenido está vetado, con carácter general, para aquellas cláusulas contractuales que integran el objeto principal del contrato, concepto dentro del cual destaca el elemento del precio (5) .
II. Las consecuencias de la no superación de un control de transparencia referido a elementos esenciales del contrato
Como se ha expuesto, las cláusulas que regulan elementos principales o esenciales del contrato (como es el precio) quedan exentas, a priori, del control de contenido o abusividad; pero sí quedan sujetas al control de transparencia.
Para el caso de que este control de transparencia no se superase, ello no implicaría su nulidad «per se», sino que permitiría, con carácter extraordinario, someter a esas cláusulas -pese a formar parte del objeto del contrato- a un juicio de abusividad y, caso de no superarse éste, entonces sí, cabría declarar su nulidad. De esta forma, la transparencia de una cláusula contractual es un elemento que debe tenerse en cuenta para apreciar la posible abusividad de este tipo de cláusulas, pero no agota el examen de la misma (STJUE de 3 de octubre de 2019, Kiss y CB Bank, C-621/17 (LA LEY 135404/2019); EU:C:2019:820, apartado 37). Dicho de otro modo, iteramos, la mera circunstancia de que una cláusula no sea transparente y comprensible para el consumidor, no le confiere, por sí sola, carácter abusivo (Auto de 17 de noviembre de 2021, Gómez del Moral Guasch, C-655/20, EU:C:2021:943 (LA LEY 203620/2021), apartado 37).
A tal efecto, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 (LA LEY 46630/2014), Kásler;de 26 febrero de 2015, C-143/13 (LA LEY 6612/2015), Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 (LA LEY 123057/2017), Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 (LA LEY 13955/2019), Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 (LA LEY 68031/2019), GT).
Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad (STJUE 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre (LA LEY 143058/2019); 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio (LA LEY 134315/2020)).
En esta línea también la STS 595/2020, de 12 de noviembre (LA LEY 151545/2020), que analizaremos más profusamente en el apartado siguiente, afirma:
«En todo caso, que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva. Respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) se desprende del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo.
La redacción actual del art. 83 TRLCU (LA LEY 11922/2007) no es óbice para ello, pues no estaba en vigor cuando se concertó el contrato de préstamo hipotecario, ya que se introdujo por la Ley 5/2019, de 5 de marzo, y por tanto no es aplicable para resolver el presente recurso, por lo que no procede ahora su interpretación, aunque sí conviene puntualizar que en la nueva redacción del precepto el "perjuicio de los consumidores" aparece expresamente contemplado al tratar de la nulidad de las cláusulas no transparentes»
III. La doctrina del TS sobre IRPH
Expuesto cuanto antecede, estamos ya en posición de abordar la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el IRPH.
A tales efectos, debemos acudir a la STS, Pleno de la Sala Primera, 595/2020 de 12 de noviembre (rec. 2328/2016 (LA LEY 151545/2020)). El esquema de la Sentencia es sencillo. Entiende el Alto Tribunal que el índice de referencia IRPH supera el control de inclusión (salvo, claro está, que en el caso concreto no se presente de forma clara, se «esconda», se utilice otro tipo de letra, etcétera; circunstancias harto improbables en una escritura pública, dicho sea de paso); y que supera el control de transparencia, por lo que no es preciso el control de abusividad o contenido. Aún y así, «obiter dicta», expone las razones por las que entiende que, en cualquier caso, el índice de referencia superaría cualquier control de contenido al que se le sometiese.
Veamos estos puntos con algo más de detalle.
En cuanto a la transparencia, parte de la premisa, a la luz de la jurisprudencia existente hasta la fecha, del TJUE, que se excluye de los parámetros de transparencia «tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales». Así, considera que a efectos de transparencia, al hilo de la doctrina del tribunal europeo, debe tenerse en consideración, fundamentalmente:
«(i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que "resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario"; en concreto afirma el TJUE que "esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %".
(ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de "cual había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible".
Afirma el TJUE que "tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés".
Por el contrario, la STJUE, como veremos en el siguiente fundamento, descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE»
En consecuencia, sería transparente el índice siempre que se publique en el BOE (cosa que, evidentemente sucede) y se facilite información sobre el TAE, amén, claro está de definir qué debe entenderse por el índice IRPH y, en su caso, remitirlo a la norma que lo regula.
Por lo que refiere a la abusividad, si bien el control, según la tesis del Tribunal Supremo, no sería necesario, al superarse el control de transparencia, afirma que el mismo sería ampliamente superado.
IV. Las aportaciones o novedades de la STJUE de 13 de julio
Al margen de la polémica y el revuelo mediático que ha suscitado la resolución del TJUE, lo cierto es que no altera en demasía el escenario configurado por la doctrina anterior del tribunal europeo y la interpretación que de su doctrina realiza el Tribunal Supremo.
La STJUE de 13 de julio, en lo que principalmente incide es, precisamente, en los requisitos para la superación del control de transparencia, mostrando, tal vez, una mayor exigencia al respecto. Añade, por así decir, otros elementos que es preciso examinar en el marco del control de transparencia, amén de los apuntados por el Tribunal Supremo.
Así, analiza las implicaciones que la falta de información sobre el preámbulo de la Circular 5/1994 pudiera tener en dicho control de transparencia. Entiende el tribunal comunitario que esa recomendación incorporada en la Exposición de Motivos de la Circular 5/1994 (que recomienda la aplicación de diferenciales negativos al índice IRPH (6) ) es información relevante que ha de ponderarse a la hora de determinar si se supera, o no, el control de transparencia.
De hecho, en este punto, cuestiona el TJUE la importancia práctica de dicha información:
«Por lo que respecta a la cuestión de si tener conocimiento efectivo de los métodos de cálculo del índice de referencia al que se refiere la cláusula controvertida —que figuran en el anexo VIII de la Circular 8/1990— era suficiente para permitir a un consumidor medio comprenderlos y tener conciencia de sus consecuencias económicas, no habiéndosele comunicado también la información que figura en el preámbulo de la Circular 5/1994, el órgano jurisdiccional remitente habrá de tener en cuenta la importancia que tenía esta información para que ese consumidor pudiera evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario objeto del litigio principal. A este respecto, el hecho de que la institución autora de la Circular 5/1994 hubiera estimado oportuno, en ese preámbulo, llamar la atención de las entidades de crédito sobre el tipo de los IRPH en relación con el tipo de interés del mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para igualarlos con dicho tipo de interés constituye un indicio pertinente de la utilidad que la mencionada información tenía para el consumidor.
Para la apreciación del órgano jurisdiccional remitente también resulta pertinente la circunstancia de que esta información, pese a haber sido publicada en el BOE, figure en el preámbulo de la Circular 5/1994 y no en la circular por la que se establece el índice de referencia contractual, a la que se remitía la cláusula controvertida, a saber, la Circular 8/1990. Corresponde, en particular, al citado órgano jurisdiccional comprobar si la obtención de esa información suponía llevar a cabo una actividad que, por pertenecer ya al ámbito de la investigación jurídica, no podía exigírsele razonablemente a un consumidor medio».
Y a modo de conclusión, como respuesta a la cuestión planteada (la única admitida) por la cuestión prejudicial, afirma:
«Los artículos 3, apartado 1 (LA LEY 4573/1993), 4 (LA LEY 4573/1993) y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio».
De esta suerte, la premisa es clara, la información sobre la advertencia contenida en la Exposición de Motivos de la Circular 5/1994, puede tener relevancia a efectos de la decisión informada que ha de adoptar el consumidor y, por ende, junto con el resto de facturas, ha de ser una cuestión a ponderar por el juez nacional.
Como siempre, el TJUE no afirma que la cláusula no supere el control de transparencia, tampoco dice que sí lo supere, simplemente advierte de que esta cuestión, la información de la Exposición de Motivos de la Circular, goza de relevancia y debe ser ponderada (7) .
Supongamos que, en base a esta matización realizada por el TJUE, los tribunales nacionales, incluido el Tribunal Supremo, considerasen que el índice IRPH no supera el control de transparencia en aquellos casos (posiblemente todos) en que no se incluya una mención específica de la advertencia contenida en la Exposición de Motivos de la Circular 5/1994. Sin embargo, como recuerda la propia STJUE de 13 de julio, «la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo». Y trae a colación a este respecto la doctrina del tribunal comunitario acerca del control de abusividad:
«En el marco de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual que no se haya negociado individualmente, que corresponde efectuar al juez nacional en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), incumbe a este evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio, en primer lugar, el posible incumplimiento de las exigencias de la buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en detrimento del consumidor en el sentido de la citada disposición (sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820 (LA LEY 135404/2019), apartado 49 y jurisprudencia citada).
Con el fin de precisar estos conceptos, procede recordar, por un lado, en cuanto a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", que, habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo de resultas de una negociación individual (sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14, EU:C:2017:60 (LA LEY 349/2017), apartado 60 y jurisprudencia citada).
Por otro lado, para determinar si una cláusula genera, en detrimento del consumidor, un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, es preciso tener en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes, de modo que se valore si —y, en su caso, en qué medida— el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la contemplada por el Derecho nacional vigente (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14, EU:C:2017:60 (LA LEY 349/2017), apartado 59). Por lo que respecta a una cláusula relativa al cálculo de los intereses de un contrato de préstamo, también es pertinente comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato objeto del litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado (sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14, EU:C:2017:60 (LA LEY 349/2017), apartado 65)
[…]
Por último, ha de tenerse en cuenta el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), en la medida en que en él se indica que el carácter abusivo de una cláusula contractual se debe apreciar, entre otros elementos, con referencia a todas las demás cláusulas del contrato. A este respecto, dado que, a tenor del preámbulo de la Circular 5/1994, los IRPH incorporan el efecto de las comisiones, puede ser pertinente examinar la naturaleza de las comisiones eventualmente estipuladas en otras cláusulas del contrato objeto del litigio principal, con el fin de comprobar si existe un riesgo de doble retribución de determinadas prestaciones del prestamista»
Del extracto transcrito se infieren una serie de cuestiones de indudable interés. Así:
- 1. El TJUE NO afirma, ni mucho menos, la abusividad del IRPH, sino que remite a la valoración que, de cada caso concreto realice el tribunal del Estado Miembro.
- 2. Recuerda que una cláusula no transparente, para que sea declarada nula, debe ser a su vez abusiva.
- 3. Recuerda que para que una cláusula sea abusiva, debe valorarse, atendiendo a todas las circunstancias del litigio, si (i) se han incumplido las exigencias de la buena fe y (ii) concurre un desequilibrio importante. No es suficiente, por ende, cualquier desequilibrio, requiriéndose que éste sea «importante».
- 4. A fin de valorar la concurrencia de buena fe, se exige el análisis de la situación desde la perspectiva del profesional interviniente, evitando así, entre otras cuestiones, sesgos retrospectivos («el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo de resultas de una negociación individual»).
- 5. A los efectos de valorar el desequilibrio importante debe analizarse el préstamo en su conjunto («el carácter abusivo de una cláusula contractual se debe apreciar, entre otros elementos, con referencia a todas las demás cláusulas del contrato»; o también «puede ser pertinente examinar la naturaleza de las comisiones eventualmente estipuladas en otras cláusulas del contrato objeto del litigio principal, con el fin de comprobar si existe un riesgo de doble retribución de determinadas prestaciones del prestamista») y su comparativa con el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados.
Todo lo anterior nos conduce al control de abusividad.
Pues bien, como hemos visto, para que se pueda calificar como abusiva una cláusula, el TJUE recuerda que debe mediar mala fe y, además, un desequilibrio importante.
Sobre la mala fe: siguiendo la doctrina asentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno, antes calendada, no cabe apreciar mala fe en la aplicación de un índice oficial:
«En cuanto a la buena fe, parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente».
Máxime cuando dicho índice ha sido elegido voluntariamente por distintas administraciones públicas:
«No resulta coherente estimar que la adaptación del comportamiento del profesional predisponente a una pauta (utilización del índice IRPH cajas en una cláusula de interés variable) que es la adoptada por diversas normas reglamentarias por las administraciones públicas competentes para la financiación de actuaciones protegibles en materia de vivienda, pueda infringir ese estándar de protección de la buena fe, en el sentido indicado».
Asimismo, a nuestro parecer, será oportuno evitar sesgos retrospectivos y examinar la cuestión desde la perspectiva del año en que se contrató el préstamo.
Sobre el desequilibrio importante: Sobre este desequilibrio y, sobre todo, sobre su importancia, conviene decir, en primer lugar que tal desequilibrio «debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato (art. 4.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución» (STS Pleno). O también:
«para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque -como mínimo y aparte de las consideraciones ya expuestas- hay que tener en cuenta el diferencial que, según los casos, puede aminorar o acercar la diferencia aplicativa entre ambos índices. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores -, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc.)» (STS Pleno).
V. Reflexión final
La principal atribución que realiza la STJUE 13 de julio de 2023 (LA LEY 145862/2023) al esquema preexistente es la de poner sobre la mesa la relevancia de la exposición de motivos de la Circular 5/1994. No se pronuncia sobre el carácter determinante de este nuevo elemento de juicio, ni en términos de transparencia, ni en términos de abusividad. Sólo apunta que el mismo debe ser ponderado, junto al resto de variables de la ecuación.
A priori, parecería que dicha omisión de información, revestiría mayor importancia en el marco del control de transparencia que no en la esfera del control de contenido o abusividad que, necesariamente, debe seguir al anterior. Pero esto, por el momento, está sujeto a interpretación. ¿De quién? De los tribunales nacionales.
¿Puede el Tribunal Supremo, a la vista de esta sentencia, confirmar sus tesis? Lo que parece claro es que deberá cuando menos matizarlas, en el sentido de incluir, dentro de su análisis, la incidencia que la omisión de información de la recomendación de incluir diferenciales negativos al IRPH pueda tener, tanto en el control de transparencia como el de abusividad. Y de modo especial, el partido -por así decir-, se juega en ese otro campo.
No se pierda de vista que muchas audiencias provinciales venían ya disintiendo del Tribunal Supremo en lo relativo al control de transparencia, declarando que el índice de referencia IRPH, no lo supera…, pero aún y así manteniendo la validez del índice, sobre la base de que sí supera el control de contenido o abusividad (8) .
Asimismo, deberán atenderse las circunstancias de cada caso. No será lo mismo, por ejemplo, un préstamo suscrito en el año 2000 (con apenas un año de recorrido del Euribor) a uno suscrito en 2015. Como tampoco será lo mismo un préstamo referenciado al IRPH con un diferencial a adicionar del 2%, a un préstamo con el índice de referencia IRPH con un diferencial del 0,25% o, incluso del 0%.
Por nuestra parte, a diferencia de otros muchos juristas, más reputados sin duda, no nos aventuramos a afirmar que la STJUE de 13 de julio suponga un cambio de paradigma. El tribunal comunitario advierte a los tribunales españoles de que, además de todo lo que están valorando hasta el momento, valoren también la omisión de información sobre la exposición de motivos de la Circular 5/1994, más concretamente sobre la no indicación a su cliente de que determinados organismos aconsejan aplicar un diferencial negativo. Eso, afirma el TJUE tiene relevancia. Y a la par, recuerda todos aquellos otros elementos (que sí están siendo valorados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo) que también tienen relevancia.
¿Cuál es más determinante? ¿La omisión de información es en sí misma suficiente para apreciar no sólo la falta de transparencia sino también la mala fe de la entidad financiera y, además, la concurrencia de un desequilibrio importante?
Y en relación a este último punto ¿qué es importante? Ha habido años en que el IRPH y el Euribor estaban separados por menos de un punto porcentual y, dicta la experiencia que, normalmente, a un índice de referencia IRPH se le adiciona un diferencial inferior al que se ofrece en préstamos referenciados al Euribor (de hecho ese es posiblemente uno de sus atractivos comerciales)…¿debe analizarse esa desproporción «importante» según los tipos iniciales?
Todo lo anterior trae a nuestra memoria la confesión realizada por el escritor Mohsin Hamid:
«Muchas veces pongo ambigüedad deliberada en mis libros para que el lector se quede con un eco: "¿qué parte de esto es mío?"»
¿Pensará igual el TJUE en relación con los tribunales nacionales?