I. Introducción: no olvidemos la filosofía moral
Después de los ajustados resultados electorales del 23 de julio, ha aparecido con fuerza en los medios de prensa un interesante debate sobre la amnistía en el ordenamiento jurídico español. En su origen, la idea de una amnistía es una iniciativa de los partidos separatistas catalanes, que ya en marzo de 2021 presentaron una «Proposición de Ley Orgánica de Amnistía y resolución del conflicto político entre Cataluña y el Estado español», que la Mesa del Congreso rechazó por inconstitucional con el aval de un informe de los letrados de las Cortes (1) . A pesar de ese origen político y de que ni el PSOE ni Sumar la llevaron en sus programas electorales, lo cierto es que se ha conseguido que la controversia actual se centre en aspectos técnico-jurídicos, si cabe o no cabe en la Constitución. Es decir, se ha despojado del contexto histórico habitual de las leyes de amnistía, que son las de un cambio de régimen, como fue la famosa Ley 46/1977, de 15 de octubre, de Amnistía (LA LEY 1753/1977), que se planteó como un instrumento de reencuentro de los españoles, un deseo común de buscar la democracia y acabar con la dictadura. Al amnistiar las infracciones penales, administrativas y laborales con intencionalidad política; lo que supone suprimir las condenas, los antecedentes penales y cualquier otro efecto negativo por conductas políticas, se estaba implícitamente emitiendo una condena moral del franquismo (2) . Nada parecido a lo que significaría amnistiar a quienes en 2017 desafiaron al Estado de Derecho y violaron el Código Penal. Amnistiarlos ahora supondría admitir, de alguna manera, que sus comportamientos delictivos respondían a una causa justa moralmente hablando y que fueron reprimidos por un Estado opresor.
II. Razones jurídicas a favor de la constitucionalidad de la amnistía
Pero olvidémonos de este tipo de reflexiones y dejemos para los políticos determinar si la amnistía tendría esas connotaciones o si sería —como dicen sus defensores— un gesto de reencuentro para la convivencia en Cataluña. Vayamos a los razonamientos estrictamente jurídicos, comenzando por resaltar que, entre los que consideran que la Constitución permite las leyes de amnistía, se encuentran juristas de tanto prestigio como Javier Pérez Royo (3) y José Antonio Martín Pallín (4) . Se compartan o no sus tesis, se debe señalar la brillantez de sus artículos, a los que solo cabe objetar cierta desconsideración —producto seguro de la vehementia cordis y no de ningún desprecio— al descalificar las opiniones de los que previamente habíamos declarado a la prensa que la amnistía está prohibida por nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978). Nada que ver, por cierto, con los insultos que a su vez estos dos juristas han recibido por sus opiniones, a lo que se les ha llegado a tildar de mamporreros. Condenando firmemente esos insultos y con el máximo respeto a estos autores y, en general, a todos los que defienden que la Constitución permite leyes de amnistía, debemos de ratificarnos en nuestra opinión de que no las admite. Veámoslo con más detalle.
Según estos autores, la Constitución no menciona la palabra «amnistía». Por eso, y aplicando la «libertad de configuración del legislador» (Gestaltungsfreiheit), no habría ningún inconveniente para que las Cortes aprobaran una ley de olvido (que es lo que significa la palabra griega amnistía (5) ). Dicho en términos más llanos: el legislador podría hacer todo aquello que no le prohíbe la Constitución; así que, si lo considerara conveniente para «superar el conflicto político con Cataluña», no habría ningún obstáculo jurídico que le impidiera aprobar una ley de amnistía de los delitos, juzgados o no, del procés. Sería tan constitucional, digámoslo nosotros con un ejemplo, aprobar una ley de amnistía como lo fue aprobar la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (LA LEY 15851/2021), que versa sobre otra materia que no está expresamente recogida en la Constitución. Además de este argumento fuerte del silencio constitucional; se pueden añadir otros, empezando por la regulación de la amnistía en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y la aprobación de leyes de amnistía en Estados de nuestro entorno, como los dos más próximos, Francia (en los ochenta) y Portugal (en 1996). Es más, el Derecho constitucional histórico español la avala igualmente: en febrero de 1936, el Gobierno dictó un Decreto-ley de amnistía previamente autorizado por la Diputación Permanente de las Cortes (6) .
III. El silencio constitucional sobre una institución no supone su admisión automática
Sin embargo, el hecho de que la Lex legum no prohíba expresamente las leyes de amnistía no quiere decir, por sí solo, que las Cortes puedan aprobar una. Tampoco prohíbe expresamente otra institución de la Grecia clásica, la esclavitud, y todos estamos de acuerdo en que ese silencio no puede ser interpretado como una habilitación para aprobar una ley que la establezca. Ni tampoco sería válido un contrato de esclavo entre particulares basado en la libertad de los firmantes, como en su momento fantaseó Fernando Fernán Gómez en Stico. No faltan artículos constitucionales para prohibirla: los valores de libertad e igualdad (art. 1), la dignidad humana (art 10), el derecho a la igualdad (art. 14), la prohibición de tratos inhumanos y degradantes (art. 15), etc (7) . Lo mismo podríamos decir si se intentara restablecer la institución del ostracismo y todos los años las Cortes votaran el destierro de España por diez años de las personas que se consideraran peligrosas para la democracia, como los atenienses desterraron a Temístocles, Arístides, Alcibiádes y tantos otros (8) . Así que la validez de una ley de amnistía depende de si es compatible con los mandatos y principios constitucionales, no simplemente de que no esté expressis verbis prohibida en la Constitución.
IV. La amnistía afecta a la división de poderes
Pues bien, la amnistía no es compatible con uno de los grandes principios de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978): la división de poderes. De forma casi intuitiva, muchos profesores de Derecho hemos defendido que la amnistía no respeta este principio dado que rompe el monopolio jurisdiccional del Poder Judicial, establecido en términos tajantes en el 117.3 de la Constitución: únicamente al poder judicial, y no al legislativo, corresponde «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado» (9) . El argumento no solo no ha convencido a los partidarios de la constitucionalidad de la amnistía, sino que lo han descalificado con dureza: «absoluto desatino», «no tiene consistencia», etc. Claro que, después de los epítetos, vienen los razonamientos, que no nos han hecho cambiar de opinión: no parece sostenible el argumento de que una ley de amnistía de los acusados y condenados por el procés no afectaría al Poder Judicial, sino al Gobierno que propuso y al Senado que autorizó la aplicación del artículo 155 en el otoño de 2017; ello no sería así porque ninguno de los condenados por sedición y malversación lo ha sido por vulnerar el Real Decreto 944/2017, de 27 de octubre (LA LEY 17140/2017), por el que se designa órganos y autoridades en Cataluña, sino por infringir el Código Penal. Es más, hubieran sido condenados igualmente aunque no se hubiera aplicado el artículo 155. El indulto de junio de 2021 a los nueve condenados por la Sentencia 459/2019, de 4 de octubre, afectó sin ninguna duda a la competencia del Supremo (como demuestra que primero emitió un informe previo y después tuvo que aplicar el indulto) y la amnistía a los condenados por esa sentencia volvería a afectarle.
Tampoco es convincente el otro razonamiento que se esgrime para negar que la amnistía afecte al monopolio jurisdiccional de jueces y magistrados: el indulto y las rebajas de las penas por beneficios penitenciarios producen los mismos efectos «sin que nadie se la haya ocurrido sostener que son inconstitucionales». Al contrario, este argumento sirve, paradójicamente, para reforzar la inconstitucionalidad de la amnistía: quitemos del razonamiento los beneficios penitenciarios, que los decide el Juez de Vigilancia Penitenciaria (es decir un miembro del Poder Judicial) y nos queda una afirmación completamente verdadera: el indulto atenta contra el principio de división de poderes porque «impide juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en su integridad». Precisamente, por eso está reconocido en la Constitución. El indulto es una ruptura constitucional que —como la preferencia del varón sobre la mujer en la sucesión a la Corona— solo es constitucional porque se permite en la propia Lex legum. Si solo estuviera en las leyes, sería inconstitucional (10) . Y eso es lo que le ocurre a la amnistía: como la Constitución no la recoge como una excepción al monopolio jurisdiccional, una ley de amnistía sería inconstitucional.
El Derecho comparado refrenda esta interpretación (11) : los que ponen como ejemplo a Francia y Portugal como estados democráticos que han aprobado leyes de amnistía olvidan que las Constituciones de los dos países no solo las recogen expresamente, sino que lo hacen al margen de la potestad legislativa. Con especial claridad se aprecia la diferencia en el artículo 161 de la Constitución portuguesa que declara las competencias «políticas» de la Asamblea de la República: «c) Hacer leyes sobre todas las materias [...] f) Conceder amnistías y perdones genéricos» (12) . El silencio sobre la amnistía, en un Estado de Derecho respetuoso con la separación de poderes y el monopolio jurisdiccional de jueces y tribunales, solo puede interpretarse como un rechazo explícito a la amnistía, una decisión política que no se puede integrar en la capacidad legislativa ordinaria (13) .
V. La amnistía en las cortes constituyentes
Esta conclusión se refuerza con el análisis de lo sucedido en las Cortes Constituyentes, tan olvidadas por los partidarios de la constitucionalidad de la amnistía, a pesar de que los antecedentes parlamentarios forman parte de las técnicas de interpretación de cualquier norma. Pues bien, en estas Cortes se presentaron dos enmiendas al Anteproyecto Constitucional de 5 de enero de 1978 para incluir la amnistía. La primera, formulada por el Grupo Mixto, decía lo siguiente: «Las Cortes Generales, que representan al pueblo español, ejercen la potestad legislativa, sin perjuicio de lo dispuesto en el título VIII, otorgan amnistías, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuye la Constitución» (14) . Por cierto, que los proponentes no eran unos diputados ayunos de conocimientos constitucionales, sino que el primer firmante fue Raúl Morodo, al que le acompañaba en el Grupo Mixto Enrique Tierno Galván, dos reputados catedráticos socialistas de Derecho Político. La enmienda fue rechazada por la ponencia (15) , pero nos dejó una pauta importante para interpretar el texto constitucional: para los enmendantes una cosa era la potestad legislativa y otra la capacidad de otorgar amnistías. Hoy podrá defenderse que la amnistía es una decisión política que puede tomar el legislador sin necesidad de una habilitación específica; pero parece que para los constituyentes de 1978 la decisión política de la amnistía era cualitativamente distinta a las decisiones políticas ordinarias del legislador y necesitaba una habilitación expresa de la Constitución. Luis Jiménez de Asúa y demás constituyentes de 1931 también consideraron que la amnistía era una decisión política distinta a la potestad legislativa general por la que la configuraron como una competencia de las Cortes distinta a la potestad legislativa (16) .
Esta distinción tiene toda su lógica desde la teoría del Derecho: la ley es una norma general y abstracta, mientras que la amnistía solo pretender perdonar determinados delitos e infracciones administrativas a determinadas personas, no deroga ninguna norma, simplemente excepciona de su aplicación a quienes cumplan ciertos requisitos; por eso, no se le puede calificar como una ley penal negativa o desincriminadora. Como no modifica el Código Penal la amnistía no puede ser manifestación del iuspuniendi estatal, y sí —como veremos enseguida— del derecho de gracia. Por la misma razón, tampoco su constitucionalidad puede encontrar apoyo —como también se ha defendido— en la posibilidad de dictar normas retroactivas favorables de derechos individuales (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)): la amnistía que se plantea para los acusados por los delitos de 2017 no deroga ni un solo artículo del Código Penal, simplemente excepciona su aplicación a determinadas personas. Lo que, de paso, puede infringir el derecho a la igualdad de los que en la misma época hubieran cometido el mismo delito, solo que sin la motivación política de separar ilegalmente a Cataluña de España (17) .
La segunda enmienda al Anteproyecto de Constitución la realizó el diputado de UCD César Llorents para incluir en el título del Poder Judicial un nuevo artículo: «Se prohíben los indultos generales. Los individuales serán concedidos por el Rey, previo informe del Tribunal Supremo y del Fiscal del Reino, en los casos y por el procedimiento que las leyes establezcan. Las amnistías solo podrán ser acordadas por el Parlamento» (18) . La enmienda tuvo bastante éxito porque la Ponencia la admitió en lo «relativo a la prohibición de indultos generales, aunque acuerda regular esta materia junto con el derecho de gracia» (19) . Otra vez los siete padres de la Carta Magna se negaron a la inclusión de la amnistía en ella y otra vez podemos interpretar que esa negativa implica una prohibición: si solo se admite el derecho de gracia individual, el indulto, pero se prohíben los indultos generales, mucho más se estará prohibiendo el derecho de gracia más radical, la amnistía, según el argumento lógico a minori ad maius (20) .
VI. La amnistía forma parte de la clementia principis
Contra este argumento, que parece imbatible, se ha alegado que la amnistía es algo cualitativamente distinto al derecho de gracia (no al indulto, diferencia que nadie discute, incluido el Tribunal Constitucional (21) ), por lo que no se debe mantener una «asimilación» de reminiscencias absolutistas que se «reprodujo en nuestro país durante la dictadura franquista». Sin embargo, ya hemos visto que las Constituciones de Francia y Portugal no asimilan la amnistía a la simple capacidad legislativa y agregamos ahora que la regulan junto a los indultos generales, igual que otras Constituciones, como la italiana de 1947 y la griega de 1975. Lo mismo que las dos únicas Constituciones españolas que en el pasado mencionaron la amnistía, las de 1931 y 1869. Sin duda, es exagerado tildar de tener reminiscencias absolutistas a las dos constituciones más progresistas de nuestra Historia; pero, aunque las tuvieran, no por ello se puede negar que concebían la amnistía y el indulto como dos modalidades del mismo poder de perdonar del Estado o clementia principis.
Igual que, hasta donde conocemos, han hecho todos los juristas que han estudiado ese poder, desde el gran Comentario al Código Penal de 1870 de Alejandro Groizard (22) y el famoso El Derecho protector de los criminales de Pedro Dorado Montero (23) hasta las excelentes monografías de César Aguado (24) y Enrique Fliquete (25) . El mismo Martín Pallín, antes de descubrir que la amnistía no se incluye dentro del derecho de gracia, parece que opinaba lo contrario ya que en 1992 escribió un artículo titulado «El derecho de gracia» en el que no tuvo inconveniente en explicar la regulación histórica de las dos manifestaciones de esa potestad, la amnistía y el indulto (26) . En el ámbito legislativo la amnistía y el indulto también han ido tradicionalmente juntas. Así, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (LECrim) señala que será objeto de previo pronunciamiento las cuestiones de «amnistía o indulto». En fin, hasta el mismísimo grupo parlamentario de Junts escribió en su enmienda para modificar la Constitución en enero de este 2023: «La amnistía es una forma de ejercicio del derecho de gracia» (27) .
VII. Un decreto de 1882 no prueba que la Constitución de 1978 admita la amnistía
Ya que hemos mencionado a la LECrim (LA LEY 1/1882), abordaremos ahora otro de los argumentos que se han dado a favor de la constitucionalidad de la amnistía: el hecho de que se regule en el artículo 666.4 de la vigente LECrim. (LA LEY 1/1882) Dejando al margen que el principio de jerarquía normativa implicaría que nos planteáramos lo contrario, si la ley es constitucional o no; lo cierto es que, al citarla, se olvida que el artículo 666 está en la LECrim (LA LEY 1/1882) desde que lo aprobó el Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 (28) . También la amnistía estaba en el artículo 112.3º del preconstitucional Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973) —como una causa de extinción de la responsabilidad penal, igual que el indulto— pero desapareció en el nuevo de 1995 (29) . Si en la década de 1990 se hubiera aprobado una nueva LECrim (LA LEY 1/1882) lo más probable es que, igualmente, la amnistía hubiera desaparecido de la ley procesal. No se hizo y la desidia del legislador se usa ahora a favor de la constitucionalidad de la amnistía. Es un argumento tan poco sólido como sería afirmar que la pena de muerte en tiempos de paz existió en España hasta que el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) derogó al de 1973, pues se mantuvieron en su texto muchos artículos que se referían a la pena de muerte, a pesar de que la Constitución la abolió en 1978.
VIII. Los perdones fiscales no son amnistías
Estando ya este trabajo en pruebas nos llega un nuevo argumento a favor de la constitucionalidad de la amnistía: las «amnistías fiscales» decretadas en España (1984 y 1991, con gobiernos socialistas y 2012, popular) serían prueba evidente de que la Constitución permite las amnistías. Sin embargo, esas «amnistías» —nunca llamadas así en la legislación, solo en el lenguaje coloquial— no son técnicamente amnistías porque ni afectaron a las personas ya condenadas —es más, no podían acogerse a ellas quienes estuvieran siendo investigados— ni suponían un perdón incondicional, sino que sus beneficiarios tenían que hacer una declaración tributaria especial aflorando bienes y derechos patrimoniales que hasta ese momento estaban ocultos. Las amnistías fiscales no han anulado ni una sola sentencia condenatoria, mientras que la amnistía ordinaria supone tanto la anulación de esas sentencias, como la paralización de todos los procedimientos penales y administrativos por posibles violaciones de la legalidad.
Esta diferencia se aprecia simplemente comparando la proposición de ley orgánica de amnistía de 2021, recogida en la nota 1 (en la que incluso se relacionan las causas judiciales que los jueces deberían dejar de tramitar) con el Decreto-ley 12/2012, en donde se establece que «No resultará de aplicación lo establecido en esta disposición en relación con los impuestos y períodos impositivos respecto de los cuales la declaración e ingreso se hubiera producido después de que se hubiera notificado por la Administración tributaria la iniciación de procedimientos de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias». Por tanto, los perdones fiscales no han supuesto una quiebra del monopolio jurisdiccional de jueces y magistrados. Puestos a compararlos con una hipotética amnistía a los investigados y condenados por delitos relacionados con la ilegal independencia de Cataluña, la comparación llevaría a estudiar su posible inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad ya que se establece una diferencia entre quienes cometieron un determinado delito —digamos incendiar un coche— por reivindicar la independencia de Cataluña y los que cometieron ese mismo delito sin esa motivación (ver nota 17).
IX. Conclusión
La decisión política de amnistiar a todos los implicados judicialmente por los actos delictivos realizados para separar Cataluña de España, en contra de la Constitución y el ordenamiento jurídico, puede que sea muy adecuada políticamente (o puede que no, de hecho ya hemos comentado que ninguno de los dos partidos en el Gobierno de coalición lo ha llevado en su programa electoral); pero jurídicamente requiere una previa reforma de la Constitución para que admita la amnistía porque esta manifestación de la clemencia estatal no se puede considerar un ejercicio de la potestad legislativa ordinaria y sí una excepción al monopolio jurisdiccional de jueces y tribunales que solo puede adoptar la Ley de Leyes de forma expresa. No parece muy jurídico que lo que no se quiso incluir en 1978 en la Constitución por la puerta de las enmiendas, se incluya ahora por la ventana imaginativa de una ley espoleada por las necesidades de aritmética legislativa de unos partidos que no la habían propuesto antes de las elecciones.