Segundo. La Norma Foral 6/2005, de 28 de febrero, General Tributaria de Álava, en la redacción dada por la Norma Foral 18/2013, de 3 de junio de 2013, de Principios Básicos y Medidas de lucha contra el fraude fiscal en el Territorio Histórico de Álava y otras medidas tributarias, establece:
"Artículo 41.- Responsabilidad tributaria.
1. Por Norma Foral se podrá configurar como responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades (...)
Artículo 42.- responsables solidarios.
(...)
3. También serán responsables solidarios los administradores de hecho o de derecho, socios con una participación directa o indirecta de al menos el 20 por ciento en el capital, comuneros o partícipes, los cónyuges, parejas de hecho constituidas conforme a lo dispuesto en la Ley del Parlamento Vasco 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho, ascendientes y descendientes de ambos hasta el segundo grado, de las entidades que hubieran practicado retenciones que estuvieran pendientes de ingreso, por los importes que de dichas retenciones se hubieran deducido en sus autoliquidaciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. En el caso de haberse realizado ingresos parciales de estas cantidades retenidas, se entenderá que la deuda pendiente de pago corresponde proporcionalmente a cada uno de los retenidos.
(...)"
Tercero. Este supuesto de responsabilidad, que alcanza a los importes de las retenciones practicadas y no ingresadas, pretende evitar que las personas que tienen el control de una empresa puedan deducirse en sus autoliquidaciones del IRPF las retenciones previamente practicadas y no ingresadas por esta última, entendiendo que en dicha falta de ingreso han tenido alguna participación directa los propios socios.
La responsabilidad establecida en el precepto transcrito exige, como presupuesto de hecho para su aplicación, la concurrencia de tres requisitos: 1º. Que se trate de los administradores de hecho o de derecho, de socios, comuneros o partícipes de la sociedad deudora con una participación directa o indirecta de, al menos, el 20 por 100 en el capital, o de los cónyuges, parejas de hecho, o ascendientes y descendientes de ambos hasta el segundo grado; 2º. Que la sociedad haya practicado retenciones en las retribuciones realizadas a alguna de las personas anteriormente referidas, sin realizar el ingreso de dichas retenciones; y 3º. Que las personas referidas se hubieran deducido en sus autoliquidaciones por el IRPF las mencionadas retenciones.
Ahora bien, l a responsabilidad que nos ocupa no es objetiva, sino que requiere un elemento de culpabilidad del administrador o socio, consistente en deducir retenciones no ingresadas por la empresa de la que es socio o administrador a sabiendas del incumplimiento de tal obligación de ingreso y de su perjuicio para la Hacienda Foral.
En estos mismos términos, aunque referida a un precepto de contenido idéntico al que nos ocupa de la Norma Foral General Tributaria de Bizkaia, se expresa el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en su Sentencia 110/2019, de 24 de abril (Rec. 708/2018): "...Y no es que la responsabilidad solidaria prevista por el artículo 41.3 de la NFGT de Bizkaia sea de carácter objetivo sino que el elemento de culpabilidad que requiere su imputación ha de apreciarse- y nos ceñimos al caso- en quien deduce retenciones que la sociedad de la que es administrador no ha ingresado, esto es, con conocimiento cabal o debido del incumplimiento de tal obligación y, por lo tanto, disfruta de una deducción- debida- a sabiendas de tal incumplimiento, y de su perjuicio para la Hacienda Pública."
La concurrencia de los tres requisitos citados, además de estar acreditados en el expediente (Antecedente de Hecho Primero), no resulta discutida por el Sr. Darío, quien se opone a la responsabilidad declarada alegando que la empresa estaba en concurso de acreedores y todas las decisiones económicas eran tomadas por el administrador concursal.
Al respecto hay que señalar que el Auto de 11 de julio de 2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz declara en concurso voluntario al deudor ..., S.L. y dispone que el mismo conserva las facultades de administración y de disposición de su patrimonio, pero sometidas estas a la intervención de la administración concursal, por lo que al mantener dichas facultades no puede excluirse a los socios y administradores de su responsabilidad en cuanto al no ingreso de las retenciones practicadas y su deducción en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.