1. La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (LA LEY 15320/2011) ha dado un importante paso en la personalización del hijo que fallecía en las 24 horas siguiente al nacimiento o que nacía sin vida, sobre todo a través de tres disposiciones. La disposición final tercera ha redactado un nuevo artículo 30 del Código civil (LA LEY 1/1889) que reconoce la personalidad a todos los hijos nacidos vivos (con vigencia desde el 23 de julio de 2011). La disposición adicional cuarta permite a los padres poner nombre a los hijos e hijas que nacen sin vida (fallecimiento perinatal) o fallecen intrauterinamente a partir de los seis meses de gestación (fallecimiento prenatal) (en vigor desde el 30 de abril de 2021). Y la disposición transitoria novena abre un plazo de dos años desde la publicación en el Boletín Oficial del Estado para que los progenitores soliciten la aplicación de la disposición adicional cuarta a todas aquellas defunciones acaecidas con anterioridad a su entrada en vigor.
Recientemente, la Orden JUS/876/2023, de 21 de julio (LA LEY 22055/2023), por la que se modifica la Orden de 26 de mayo de 1988 (LA LEY 1044/1988) sobre ciertos modelos del Registro Civil (BOE de 27 de julio de 2023), ha aprobado el nuevo modelo 9 bis del Registro Civil sobre la declaración de los nacidos sin vida tras los seis meses de gestación. Orden que incluye como anexos los modelos en español y en las lenguas cooficiales.
Asimismo, la Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 31 de julio de 2023, sobre la disposición adicional cuarta de la Ley 20/2011 de 21 de julio (LA LEY 15320/2011), del Registro Civil (BOE de 8 de agosto de 2023) ha dictado «las directrices necesarias sobre el ejercicio y alcance de los derechos que contienen las disposiciones adicional cuarta y novena, así como las normas de procedimiento precisas».
2. La Ley del Registro Civil, con buen acierto, ha evitado expresamente la denominación de «criaturas abortivas», para los hijos no llegan a culminar la gestación y nacimiento, si bien como no ha encontrado un sustantivo adecuado los ha englobado bajo el término de «fallecimientos».
Anteriormente, el artículo 45 de la Ley del Registro Civil de 1957 (LA LEY 17/1957) y el modelo número 9 del Registro civil se referían al alumbramiento de las criaturas abortivas de más de ciento ochenta días de vida fetal, aproximadamente.
No obstante, la expresión criaturas abortivas sigue figurando en el artículo 171 Reglamento del Registro Civil de 1958 (LA LEY 119/1958): «Se entiende por criaturas abortivas las que no reúnen las circunstancias exigidas para que un feto se repute nacido, a los efectos civiles» (reglamento todavía vigente, a la espera del desarrollo reglamentario de la LRC de 2011). Asimismo, se mantiene todavía en el artículo 745 del Código civil (LA LEY 1/1889) que conserva su redacción original de 1889, según la cual no ostentan capacidad para suceder las criaturas abortivas, es decir, quienes estando concebidos al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate (artículo 758 del Código civil (LA LEY 1/1889)) no llegan a nacer con vida (artículo 30). En general, se recoge también esa expresión en las normas sobre sanidad mortuoria.
3. La situación de los hijos fallecidos intrauterinamente no fue acogida en el inicio de la tramitación parlamentaria de la Ley del Registro Civil, pues el Proyecto de Ley omitió toda referencia (BOCG de 8 de septiembre de 2010, Serie A, número 90-1). Fue la Ponencia la que incluyó, por un lado, una nueva redacción al artículo 30 del Código civil (LA LEY 1/1889), y por otro, la entonces nueva disposición adicional quinta de anotación de los «fallecimientos perinatales y prenatales, siempre que se produzcan con posterioridad a los seis meses de gestación» (BOCG de 3 de mayo de 2011, Serie A, número 90-28, p. 39). En la redacción final ambas disposiciones sufrieron modificaciones terminológicas.
El artículo 30 del Código civil (LA LEY 1/1889) reconoce que: «La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno. Ha supuesto un cambio sustancial, habida cuenta de que la redacción original de 1889 disponía: «para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno». Ha suprimido el requisito de vivir veinticuatro horas y de tener figura humana, la referencia al «reputar nacido» y la especificación de «para los efectos civiles»; se introduce la exigencia expresa del «nacimiento con vida», la finalidad de la «adquisición de la personalidad» con la fijación del momento temporal de dicha «adquisición», y la inscripción en la sección de nacimientos del Registro civil.
La definitiva disposición adicional cuarta fue fruto de varias enmiendas. La enmienda número 58 de Convergència i Unió, con objeto de humanizar el ordenamiento jurídico, añadía que los progenitores puedan inscribir sin efectos jurídicos y otorgar un nombre a los hijos fallecidos en fase perinatal o prenatal (BOCG de 6 de abril de 2011, Serie A, número 90-26, p. 24). La enmienda número 140 del grupo Popular pretendía que se permitiese la inscripción sin efectos jurídicos de los nacimientos de quienes fallecieren antes de transcurrir el plazo de las veinticuatro horas (ibidem, p. 52). Y una enmienda transaccional consistente en la incorporación de una disposición adicional nueva sobre el archivo de fallecimientos perinatales y prenatales, que fue incluida por la ponencia, adquiriendo el texto definitivo en su paso por el Senado (BOCG, Senado, de 16 de mayo de 2011, número 62, p. 53): «Figurarán en un archivo del Registro Civil, sin efectos jurídicos, los fallecimientos que se produzcan con posterioridad a los seis meses de gestación y no cumplieran las condiciones previstas en el artículo 30 del Código Civil (LA LEY 1/1889), pudiendo los progenitores otorgar un nombre». Texto definitivo que perdió la expresión de fallecimiento «perinatal o prenatal».
4. En España se ha adoptado un criterio temporal de desarrollo intrauterino, requiriéndose un tiempo mínimo de gestación de seis meses para la anotación en el archivo del Registro Civil (artículo 67.3 (LA LEY 15320/2011) y disposición adicional cuarta de la Ley del Registro Civil de 2011). Anteriormente el artículo 45 de la Ley del Registro Civil de 1957 (LA LEY 17/1957) se refería a 180 días aproximadamente. Referencia en días que se sigue usando en el artículo 117 del Código civil (LA LEY 1/1889) y en la legislación laboral.
En Francia, el artículo 79-1 párrafo 2 del Code civil permite que se inscriba un acta de defunción de un niño sin vida (acte d’enfant sans vie) en el registro de defunciones, donde figurará el nombre otorgado al hijo, el día, hora y lugar del parto, el nombre, la profesión y domicilio de sus padres. Como dicho precepto no determina un desarrollo fetal mínimo para la inscripción en el registro, la jurisprudencia ha afirmado que del artículo 79-1 párrafo 2 del Code civil no cabe requerir un desarrollo intrauterino mínimo. Así, la Corte de Casación, mediante tres Arrêts de Cassation de 6 de febrero de 2008 [números 128 (06-16498), 129 (06-16499) y 130 (06-16500)] ha casado las tres sentencias de apelación que habían exigido que el feto tuviera 22 semanas de gestación o pesase 500 gramos, con base en los criterios de viabilidad establecidos por la Organización Mundial de la Salud.
5. La Ley del Registro Civil de 2011 (LA LEY 15320/2011) ha sustituido el «legajo de abortos» por un archivo innominado. Se trata de un «archivo del Registro Civil, sin efectos jurídicos, sometido al régimen de publicidad restringida», según la disposición adicional cuarta. En él figurarán, los fallecimientos después de los seis meses de gestación que no cumpla el requisito de nacer con vida del artículo 30 del Código civil (LA LEY 1/1889). En ese archivo se anotarán los hijos nacidos sin vida, pudiendo los progenitores solicitar «una certificación en la que constarán los datos del alumbramiento, así como el nombre, en su caso, del hijo o hija no nacidos» (disposición tercera de la Instrucción).
La Instrucción contempla la obligatoriedad de dicha anotación en el archivo del Registro Civil abriendo el expediente correspondiente en libro físico o en la modalidad digital, en aquellas oficinas en las que ha entrado en servicio el sistema digital Dicireg. En ambos casos, se incorporará la declaración contenida en el modelo 9 bis, firmado por al menos dos facultativos, procediéndose en caso de expediente físico a incluirlo en un índice con numeración relativa, a los efectos de poder facilitar la búsqueda. La referida anotación en el archivo del Registro Civil de los hijos nacidos sin vida con un desarrollo gestacional de seis meses garantiza «la radical ausencia de riesgos para los bienes jurídicos protegidos a través de la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo, por un lado, y de la policía sanitaria mortuoria, por otro» (STC 11/2016, de 1 de febrero (LA LEY 2022/2016)).
6. La Instrucción permite el traslado al nuevo archivo en el Registro civil de anotaciones realizadas en el legajo de abortos. Para ello, incluye en anexo el modelo en español en el que los progenitores pueden dotar de nombre al hijo, y determina el procedimiento: «El encargado del registro del lugar donde conste archivado el fallecimiento en el legajo de criaturas abortivas localizará el [antiguo] modelo 9 y previo cotejo de la coincidencia de datos del modelo 9 con el nuevo modelo/solicitud presentado, procederá a incorporar este último modelo/solicitud al Archivo de nacidos sin vida tras los seis meses de gestación» y «pondrá una nota en el modelo 9 obrante en el legajo de criaturas abortivas indicando que dicho nacimiento sin vida ha sido trasladado al nuevo archivo».
Abre un plazo de dos años para pedir el traslado de la anotación practicada en el legajo de abortos al nuevo archivo en el registro, que comenzará a partir del día siguiente al de la publicación de la Orden JUS/876/2023, de 21 de julio (LA LEY 22055/2023), es decir, del 28 de julio de 2023 hasta el 28 de julio de 2025. Cualquiera de los progenitores podrá solicitar el traslado cualquiera que haya sido el tiempo en el que se produjo el fallecimiento anotado en el legajo de abortos.
7. Esta medida se refiere a poner nombre y pedir el cambio de ubicación registral de la anotación registral del hijo o hija fallecidos con más de seis meses de gestación realizada en el legajo de abortos (ex disposición cuarta de la Instrucción). Pero también de aquellos hijos que nacieron vivos antes del 23 de julio de 2011 y fallecieron durante las 24 primeras horas de vida, pues considerados criaturas abortivas se incorporaban al legajo de abortos, de acuerdo con el derecho vigente al momento del nacimiento.
De conformidad con el artículo 30 del Código civil (LA LEY 1/1889) vigente, estos bebés son personas a todos los efectos y se inscriben en las secciones de nacimientos y de defunciones. En consecuencia, los progenitores deberán poder solicitar el traslado de la anotación realizada en el legajo de abortos a la sección general del Registro civil, y poner un nombre a los hijos que nacieron vivos, en el mismo plazo de dos años. Todo ello a pesar de que la Dirección General de los Registros y del Notariado haya negado la aplicación retroactiva del nuevo artículo 30 del Código civil (LA LEY 1/1889) (redacción de 2011), a los efectos de anotar el nacimiento y defunción en el archivo del Registro Civil, en vez de en el legajo de abortos. En este sentido, las Resoluciones núm. 47/2014 de 14 de octubre, y núm. 36/2014 de 29 de diciembre, desestimaron la petición de inscripción extemporánea del nacimiento de quienes habían nacido vivos en 2005 y 1970 respectivamente, pero no habían sobrevivido las 24 horas exigidas para adquirir la personalidad al momento del nacimiento.
8. La anotación en el archivo en el Registro Civil además de posibilitar el otorgamiento de un nombre, permite a los padres la realización de ceremonias funerarias y proceder al sepelio (enterramiento o incineración), paliando de alguna manera el dolor de madres y padres producido por el fallecimiento.
La anotación en el archivo del Registro Civil es necesaria a los efectos de exequias y sepelios del fallecido con más de seis meses de gestación. Sin embargo, el hecho de que la legislación exija un desarrollo mínimo de seis meses de gestación para la anotación en el archivo del Registro Civil no implica que quienes no lleguen a ese desarrollo intrauterino no puedan recibir sepultura. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Primera) 11/2016, de 1 de febrero (LA LEY 2022/2016), ha admitido que el fallecido prenatal que no llegue a los seis meses de desarrollo gestacional puede ser enterrado o incinerado. «Sin embargo, de la imposición de un deber de inscripción a partir de un determinado tiempo de gestación no cabe deducir extensivamente la prohibición de entrega para su enterramiento o incineración de criaturas abortivas de menor tiempo: la norma no somete el enterramiento o incineración a las exigencias de permiso judicial e inscripción registral ni impide por sí la anotación de criaturas abortivas de menos de 180 días». El fallo estimó el recurso de amparo contra el Auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 23 de diciembre de 2013 que había denegado la licencia para la incineración de un hijo fallecido con 22 semanas de gestación y 362 gramos de peso con base en que el artículo 45 de la Ley del Registro Civil requiere para la inscripción una gestación superior a 180 días. Nótese que el protocolo sanitario en Guipúzcoa incluía el criterio del tamaño (superior a 500 gramos) alternativo al del tiempo de gestación (superior a seis meses) para la aplicación de la normativa de sanidad mortuoria.
9. El Derecho penal otorga al fallecimiento perinatal un tratamiento propio. No exige un nacimiento completo, por cuanto el comienzo del parto pone fin al estado fetal [SSTS (Sala de lo Penal) de 5 de abril de 1995 y 23 de octubre de 1996]. El inicio del nacimiento, con las primeras contracciones, convierte al nasciturus en persona para el Derecho penal, aunque no se encuentre completamente separado del cuerpo de la madre. Así, las actuaciones durante el parto que produzcan lesiones o la muerte del infante son constitutivas de un delito de lesiones o de homicidio, y no de un delito de lesiones al feto o de aborto (SSAP de Alicante núm. 269/2009 de 15 de mayo (LA LEY 143879/2009), y núm. 17/2021 de 13 de enero).
10. El Derecho laboral y de la Seguridad Social reconoce derechos y prestaciones sociales en caso de que el hijo fallezca intrauterinamente o durante el nacimiento.
En el año 2009 mediante el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo (LA LEY 4448/2009), que regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, se incluyó con las mismas prestaciones el supuesto de fallecimiento del hijo. El artículo 8.4 en el primer apartado se refería al fallecimiento perinatal: «En el supuesto de fallecimiento del hijo, la duración de la prestación económica no se verá reducida, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas posteriores al parto, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo. En este último caso, quedará sin efecto la opción ejercida por la madre en favor del otro progenitor». El segundo apartado acogía el fallecimiento prenatal: «Lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación aun cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante, al menos, ciento ochenta días». Para el subsidio de maternidad de naturaleza no contributiva, el artículo 17.3 reconoce que la duración de la prestación económica no se verá reducida, en caso de fallecimiento prenatal y perinatal: «En el supuesto de fallecimiento del hijo, ni tampoco cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante al menos ciento ochenta días».
En el año 2019, el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019), de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, ha redefinido las prestaciones «a la luz de los nuevos derechos», y sustituido el «permiso de maternidad» y el «permiso de paternidad» por un «permiso por nacimiento» unificado. Asimismo, ha introducido el supuesto del fallecimiento del hijo o hija en el párrafo quinto del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), en el sentido de que la suspensión con reserva de puesto de trabajo, no se verá reducida, salvo que una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio se solicite la reincorporación al puesto de trabajo. En concreto y aunque no acoge expresamente el fallecimiento prenatal, se ha aplicado al fallecimiento con una gestación mayor de ciento ochenta días. Por tanto, como el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) no distingue entre el derecho de la madre gestante y el derecho del otro progenitor, la jurisprudencia les ha concedido la prestación. Así, el padre ha sido beneficiario de la prestación por nacimiento en caso de fallecimiento intrauterino del hijo o hija, en pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia (Sala de lo Social), como la STSJ de Cataluña núm. 5789/2021, de 11 de noviembre (LA LEY 248502/2021) (con más de 180 días de gestación); la STSJ de Cantabria núm. 838/2021 de 10 de diciembre (LA LEY 239914/2021) (39 semanas y 3 días); la STSJ de País Vasco núm. 118/2022 de 18 de enero (39 semanas); la STSJ de Madrid núm. 378/2022 de 20 de abril (LA LEY 103633/2022) (37 semanas y 4 días), y la STSJ de Cataluña núm. 5373/2022 de 17 de octubre (LA LEY 250775/2022) (36 semanas)].
11. A los efectos del complemento de maternidad del artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015), la STS (Sala de lo Social, Pleno) núm. 135/2023, de 15 de febrero, en unificación de doctrina, ha aplicado carácter retroactivo al artículo 30 del Código civil (LA LEY 1/1889). Precisa que los hijos que nacieron vivos antes del 23 de julio de 2011, pero que fueron anotados en el legado de abortos del Registro Civil por no sobrevivir 24 horas, se cuentan entre los hijos nacidos vivos a los efectos del vigente artículo 30 del Código civil (LA LEY 1/1889), aunque no fueran considerados personas al tiempo de su nacimiento. En consecuencia, computa como hijos nacidos vivos los trillizos que la demandante alumbró en 1980 con más de seis meses de gestación, de los cuales dos fallecieron una hora después del parto y el tercero a las 7 horas.
Corrobora esta doctrina el Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 24 de mayo de 2023 que ha negado la inclusión en el referido cómputo a un niño y una niña mellizos que fallecieron intrauterinamente con 27 semanas y 5 días de gestación en 1978. El sentido contrario de ambos fallos se justifica en que los trillizos nacieron vivos por lo que actualmente habrían adquirido la condición de persona, mientras que los mellizos fallecieron intrauterinamente, por lo que no adquirirían la personalidad con la legislación vigente.
Nótese, que el complemento de maternidad ha estado vigente desde la aprobación del texto refundido por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16531/2015), hasta la inclusión del complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género por el Real Decreto-Ley 3/2021, de 2 de febrero (LA LEY 1543/2021), por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico.
12. En suma, los padres pueden poner un nombre al hijo o hija que nace sin vida después de los seis meses de gestación, registrarlo en un archivo en el Registro Civil, y despedirlo convenientemente facilitando el duelo por el fallecimiento. Estos hijos generan prestaciones por nacimiento tanto para la madre como para el padre.
Además, se contempla la aplicación de estas medidas para situaciones pasadas, pues se ha abierto un plazo de dos años –del 28 de julio de 2023 hasta el 28 de julio de 2025–, para que los progenitores pongan nombre a un hijo con seis meses de desarrollo gestacional fallecido con anterioridad, y soliciten el traslado de la anotación registral efectuada en el legado de abortos al nuevo archivo del Registro civil.