Ejercitada por los prestatarios acción de nulidad por abusiva de la cláusula de repercusión de todos los gastos hipotecarios y de restitución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la misma, el Banco demandado reconoció la abusividad de dicha cláusula, pero solo aceptó devolver parte de la cantidad reclamada.
El Juzgado de Primera Instancia declaró la nulidad de la referida cláusula por abusiva y condenó al banco a cargar con las costas del procedimiento. El banco interpuso recurso de apelación cuyo objeto se limita exclusivamente a esa condena en costas. Alega que, como se allanó a la demanda antes de contestarla, tal condena en costas es contraria al art. 395 de la LEC (LA LEY 58/2000), pues este artículo dispone que solo pueden imponerse las costas al demandado cuando se aprecie en él mala fe, y solo se entiende que existe mala fe si, antes de presentarse la demanda, se ha formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o se ha iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.
La Audiencia Provincial de Málaga decidió suspender el procedimiento y plantear al TJUE varias cuestiones prejudiciales en relación con la condena en costas de la entidad demandada.
El TJUE señala que, aunque realizar una de las gestiones que contempla el art. 395 de la LEC antes de acudir a la vía judicial parece constituir, para el consumidor afectado, una exigencia procedimental razonable, no es menos cierto que la obligación de realizar tal gestión previa a la vía judicial recae, en definitiva, sobre ese consumidor exclusivamente.
Sin embargo, tal obligación debería recaer por igual sobre ambas partes contratantes. En efecto, cuando en la jurisprudencia nacional reiterada se han declarado abusivas determinadas cláusulas tipo, cabe igualmente esperar de las entidades bancarias que tomen la iniciativa de ponerse en contacto con sus clientes cuyos contratos contengan tales cláusulas, antes de que estos presenten demanda, para anular los efectos de esas cláusulas.
Asimismo, una norma como el art. 395 de la LEC (LA LEY 58/2000), que carga enteramente sobre el consumidor afectado la iniciativa de realizar una gestión antes de acudir a la vía judicial, no incita a los profesionales a deducir, voluntariamente, todas las consecuencias de la jurisprudencia relativa a las cláusulas contractuales abusivas y favorece así la persistencia de los efectos de esas cláusulas. Por último, al someter a ese consumidor a un riesgo económico adicional, tal norma podría crear un obstáculo capaz de disuadirlo de ejercer su derecho al control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas del contrato celebrado con el profesional.
Existe jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que declara abusivas cláusulas contractuales del mismo tipo que la que es objeto del litigio principal. Las entidades bancarias, en vez de informar a los consumidores de las consecuencias de la jurisprudencia nacional relativa a las cláusulas contractuales abusivas, tienden a esperar a que se les dirija un requerimiento previo a la vía judicial, que atienden, o a que se incoe un procedimiento judicial, ante lo cual se allanan de inmediato a la demanda antes de contestarla para evitar que se les impongan las costas del procedimiento.
Esta conducta puede constituir indicio serio de la mala fe de dichas entidades. En consecuencia, es preciso que el juez competente pueda efectuar las comprobaciones necesarias al efecto y, en su caso, extraer las consecuencias que de ellas se deriven.
Teniendo en cuenta todas estas consideraciones, el TJUE responde a las cuestiones planteadas que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no se opone a una normativa nacional en virtud de la cual, en caso de que el consumidor no realice, ante el profesional con el que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva, una gestión antes de acudir a la vía judicial, ha de cargar con sus propias costas causadas en el procedimiento judicial que ha incoado contra ese profesional para hacer valer los derechos que le confiere la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) si este se allana a la demanda antes de contestarla, aun cuando se haya apreciado que esa cláusula es abusiva, a condición de que el juez pueda tener en cuenta la existencia de una jurisprudencia nacional reiterada que declara abusivas cláusulas análogas a aquella y la actitud del referido profesional para concluir que este ha actuado de mala fe y, en su caso, condenarle en costas.