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Transparencia en los contratos entre establecimientos hoteleros y plataformas de intermediación

Ramón Nicolás Alba Campos

Graduado en Derecho e Investigador en Derecho Civil

Diario LA LEY, Nº 10342, Sección Doctrina, 6 de Septiembre de 2023, LA LEY

LA LEY 7707/2023

Comentarios
Resumen

La eclosión de las plataformas ha propiciado una reconfiguración indiscutible del mercado a nivel global, dejándose notar con gran contundencia en sectores en los que la contratación digital ha venido adquiriendo un indudable protagonismo, como el turístico, en el que un par de plataformas monopolizan gran parte de la demanda de servicios de alojamiento, lo que ha generado que gocen de una posición de mayor poder que el establecimiento hotelero, por lo que a nivel regulatorio se han tratado de reducir de las asimetrías informativas de este mercado imperfecto mediante el fomento de la transparencia formal, debiendo analizarse el impacto de intento legislativo que supone el Reglamento 1150/2019 (UE).

Abstract

The emergence of platforms has brought about an undeniable transformation of the market at a global level, having a strong impact on sectors where digital hiring has gained undeniable prominence, such as the tourism industry. In this industry, a couple of platforms dominate a significant portion of the demand for accommodation services, giving them more power than traditional hotel establishments. Consequently, regulatory efforts have aimed at reducing information asymmetries in this imperfect market by promoting formal transparency, and the impact of European legislative attempts should be analyzed.

Portada
- Comentario al documentoEl auge los proveedores de servicios de intermediación en línea en las nuevas tendencias de mercado viene otorgándoles una poderosa posición dominante que merma la capacidad negociadora de los usuarios profesionales que han de servirse de sus servicios en sus estrategias de venta de bienes y/o servicios. Dicha dependencia se torna más acusada en sectores como el alojativo, en el que el protagonismo de las plataformas las convierte en fundamentales para cosechar un volumen de negocio adecuado, habiéndose convertido este en un sector fuertemente intermediado. El legislador europeo, consciente de tal contexto, ha tratado de mitigar las asimetrías informativas y fricciones de este mercado imperfecto a través de un intento de fomentar la transparencia formal mediante el Reglamento 1150/2019 (UE), que ha impuesto múltiples deberes de información en las condiciones generales que han de regir la relación entre plataforma y usuario profesional.Resulta muy enriquecedor profundizar en el estudio de cómo esta disposición comunitaria ha impactado y se ha visto implementada en un sector en el que la economía de plataformas ha ganado tanto peso como el turístico, para poder ponderar debidamente si dicho control de transparencia ha resultado suficiente o, por el contrario, las tendencias legislativas han de buscar un modelo más preciso, contundente y coercitivo como el que parecen adoptar con los nuevos Reglamentos de Mercados y Servicios Digitales.De manera propedéutica a la lectura de la presente doctrina se puede afirmar que este primer intento legislativo no ha sido suficiente para horadar la superior capacidad que ostentan las plataformas, habiendo establecido mecanismos que prácticamente no se han puesto en marcha por el temor de los usuarios y empresas gestoras de establecimientos turísticos a represalias que pudieran incidir negativamente en su facturación ante una eventual reclamación por su parte. Por ello, resulta fundamental poder articular mecanismos sancionadores que desde el plano administrativo permitan proscribir prácticas perniciosas para los usuarios profesionales sin que estos deban tomar la iniciativa para su cesación. La transparencia formal es necesaria, pero para poder atajar las fricciones generadas por el exponencial crecimiento de las plataformas se deberá fomentar igualmente la equidad, como ya dejaba entrever en su día el título del iterado Reglamento.

I. Introducción: necesidades regulatorias en un sector fuertemente intermediado

El impacto de la proliferación de las plataformas como operadores económicos de intermediación en línea se ha dejado notar de forma contundente en los diversos sectores del tejido productivo sin prácticamente discriminación, suponiendo el asentamiento de estas nuevas fórmulas comerciales una auténtica revolución que ha alterado la manera en que la sociedad consumía, generando un novedoso escenario en el que han surgido incipientes oportunidades comerciales para empresas de todo tipo (desde pequeños tenedores de alojamiento hasta poderosas cadenas hoteleras (1) ) y un crecimiento exponencial de la oferta de bienes y servicios para los consumidores a nivel global. Sin embargo, si hay un sector en el que tal repercusión ha tenido un carácter tajante, decisivo y concluyente este es el turístico, donde el peso y la relevancia comercial de las plataformas a la hora de efectuar reservas ha redefinido el esquema del mercado, incidiendo de forma irrebatible tanto en el alojamiento hotelero como en el submercado de los apartamentos vacacionales y casas rurales. Precisamente en un sector como el del alquiler alojativo, el que se ha reconfigurado de manera integral el comportamiento de todos los agentes implicados en el mercado, «se ha producido una más que cómoda expansión de estas plataformas urbi et orbi de forma más que exponencial, clamorosa; llegando sólo dos empresas (plataformas) del sector turístico a anunciar la disponibilidad de más de ocho millones de alojamientos (2) .

Las razones que pueden explicar la comodidad con la que estos intermediarios se han propagado y consolidado en el sector turístico están intrínsecamente relacionadas con el hecho de que en este mercado específico, el potencial consumidor que tiene intención de adquirir un servicio de alojamiento turístico no conoce de manera profunda — con carácter general— la oferta hotelera y/o vacacional del destino en el que pretende efectuar una reserva — destino que además suele variar con cierta periodicidad—, por lo que con toda lógica, la existencia de un canal que presente de forma sencilla y ordenada la oferta integral de establecimientos de alojamiento segmentada geográficamente y con comparativa de precios supone una herramienta que comporta un marcado avance en la accesibilidad del consumidor a información de gran utilidad para cerrar su reserva con mayores garantías, permitiéndole comparar un mayor volumen de establecimientos que a través de los sistemas tradicionales de gestión de reservas; además de sus tarifas, la opinión de anteriores clientes que han valorado su experiencia con cada uno de los oferentes; suponiendo —de igual modo modo— un provechoso y fructífero conducto a través del que los empresarios hoteleros son capaces de llegar a una multitud de potenciales clientes a los que sin la digitalización y la aparición de estos intermediarios no podría alcanzar en las mismas condiciones. En ese sentido, vemos que todo lo esgrimido hacía de este mercado un espacio de gran calado para que las plataformas se asentasen de manera estructural y que consecuentemente ha traído consigo una imperiosa reordenación del sector en su conjunto.

Dentro del sector turístico se ha trazado un mercado con una voluminosa y variopinta oferta, así como con una demanda de potenciales clientes que se puede cuantificar en miles de millones

Dentro del sector turístico se ha trazado un mercado con una voluminosa y variopinta oferta, así como con una demanda de potenciales clientes que se puede cuantificar en miles de millones y que ya con anterioridad precisaba de la existencia de grandes canales de intermediación. Sin embargo, hasta el surgimiento de la era de las TICS, estos intermediarios presentaban un carácter físico y analógico, pero actualmente han sufrido una transformación integral con la consolidación de las tecnologías digitales y la era de internet, lo que ha traído consigo la desaparición de numerosos agentes comerciales de viajes y el nacimiento de otros muchos vinculados a internet que ha generado una alteración sustancial de toda la cadena de valor en el mercado turístico por la simplificación de procesos y el ahorro de costes derivados de su aplicación al sector. Nuevos productos, servicios y modelos de negocio turísticos han surgido auspiciados por el predominio de las plataformas en el que prácticamente más del 95% de los viajeros de hoy en día, según The Boston Consulting Group, utilizan los recursos digitales en el transcurso de sus viajes (3) , ya sea antes, durante o tras su realización. Los empresarios turísticos deben ahora cuidar aspectos como la presencia digital, la diferenciación y reputación online para crear una oferta visualmente atractiva para el usuario potencial cliente digitalizado, que busca información en las plataformas, compara y selecciona los diferentes productos turísticos hasta efectuar la compra online del servicio subyacente de alojamiento.

Es por ello que, habida cuenta de esa cómoda y consolidada implantación de las plataformas en un sector que representa aproximadamente el 12% del producto interior bruto del tejido productivo español y un 9,9% del total de la actividad económica de la Unión Europea (4) , resulta conveniente efectuar ciertas referencias a la situación del sector, de manera sucinta a la vez que ilustrativa y desde un prisma eminentemente práctico que ayude a conocer las oportunidades y problemas del sector, así como las necesidades de regulación al respecto y las fricciones que ha dejado entreabiertas el Reglamento (UE) 1150/2019 (LA LEY 11892/2019).

Plataformas del sector turístico como Airbnb aparecieron en un primer momento con una fuerte vinculación al ámbito de la llamada economía colaborativa. Paulatinamente, esa nota ha ido diluyéndose hasta quedar prácticamente desdibujada (5) como consecuencia del arraigo de estas empresas de intermediación con fines a todas luces lucrativos; que han supuesto —de un lado— una clara profesionalización del sector; pero también ha propiciado —de otro lado— el dominio del mercado por parte de estos empresarios que actúan como meros intermediarios y no toman parte en el contrato subyacente. Este fenómeno ha supuesto inmensas posibilidades de fraude en este contexto digitalizado, pero además, ha ocasionado importantes fricciones en el ámbito turístico como la que será susceptible de análisis en el siguiente acápite, planteando todas ellas importantes desafíos para los operadores jurídicos y económicos.

La entrada de estos nuevos operadores en el mercado turístico ha venido a reordenar un ecosistema per se complejo y volátil que no estaba exento de importantes evoluciones de corte estructural en nuestro país, como la modificación de la planta hotelera y la gradual expansión del contrato de gestión hotelera (6) , como consecuencia de la consolidación y entrada de importantes compañías extranjeras que pretenden homogeneizar sus fórmulas empresariales desde un prisma globalizado.

II. La posición de dominio de las plataformas turísticas con respecto a los usuarios profesionales prestadores de servicios de alojamiento: asimetrías informativas

El acusado liderazgo de los proveedores de servicios de intermediación en línea que presiden las relaciones comerciales que se entablan en un mercado tan específico como el del alojamiento turístico ha originado importantes consecuencias que sitúan al empresario prestador de esos servicios subyacentes de alojamiento (el denominado usuario profesional por el Reglamento 1150/2019) como contratante débil de dicha relación obligacional, quedando sometido a la supremacía de las plataformas que gozan de un cuasi absoluto control de la dinámica de mercado que les confiere un mayor poder de negociación a la hora de fijar cuestiones contractuales fundamentales. Podemos hablar de una especie de «mercado de los limones» en la que los vendedores (en este caso, las plataformas) están mejor informados que los compradores (establecimientos hoteleros) sobre la estructura negocial del contrato que los vincula, siendo un mercado imperfecto en el que se producen asimetrías informativas (7) , teniendo por objetivo el Reglamento 1150/2019 mitigarlas mediante el fomento de la transparencia contractual.

Adicionalmente, existe un patente opacidad en torno a otro elemento que cobra una vital importancia en el nuevo contexto del mercado turístico: los parámetros de clasificación en los listados de las plataformas. La claridad en torno a los factores que condicionan la visibilidad de un determinado oferente frente a otro, mediante el empleo de instrumentos que clasifican el conjunto de la oferta por énfasis visual u otras herramientas de resalte o posicionamiento; resulta fundamental para poder lograr ese ecosistema confiable que pretende lograr el Reglamento que se viene comentando. Precisamente, en atención de que estos empresarios turísticos se han convertido en fuertes dependientes de las plataformas encargadas de vender sus servicios a los potenciales clientes, el orden riguroso de aparición de sus productos en los listados de los intermediarios resulta crucial para el éxito comercial de sus servicios; de manera que han de tener la suficiente información en torno a cómo se va a presentar su alojamiento y qué elementos influyen en dicho posicionamiento. Precisamente en este sentido se forja una de las principales preocupaciones del empresariado turístico, toda vez que los contratos que los vinculan con las empresas de intermediación no regulan con el suficiente rigor y concreción los parámetros generales de clasificación, así como los mecanismos de pago que permiten optimizar dicha clasificación; sino que la tendencia generalizada es un clima de desregulación contractual en torno a estas cuestiones en el soporte documental que formaliza la relación obligaciones; y en cambio, en la Extranet o panel de usuario al que el empresario turístico puede acceder dentro de la plataforma se le ofrecen distintas opciones que le permiten contratar paquetes de visibilidad extra aumentando la comisión que abona por la intermediación, o formar parte de programas de Alojamientos Preferentes (8) que suponen, entre otros requisitos, además del incremento de dicha comisión, la reducción aleatoria de las tarifas de alojamiento marcadas por el Usuario Profesional que ha de prestar el servicio, de manera unilateral por parte de la plataforma a fin de ofrecer dicha rebaja como crédito para el potencial cliente que se interesa en dichos servicios. Estas complejas y enrevesadas prácticas que desarrollan las plataformas para eludir una regulación contractual transparente y formal de los parámetros principales de clasificación contravienen de manera clara lo dispuesto por el artículo 5º del ya iterado Reglamento (UE) 1150/2019 (LA LEY 11892/2019), puesto que dichos parámetros no aparecen debidamente descritos en el soporte contractual de la relación; sin cumplir con esa exigencia específica de «señalar esos criterios que rigen la clasificación en sus condiciones generales».

Esa supremacía de las plataformas que les lleva a dominar claramente la iniciativa en la relación obligacional que mantienen con los usuarios profesionales no se da únicamente con respecto a las pequeñas empresas prestadoras de servicios de alojamiento; sino que la enorme dependencia de las empresas hoteleras se da también cuando estas últimas tienen una entidad y un volumen de negocio más que considerable. Ni las grandes cadenas hoteleras se libran de la innegable dependencia comercial a la que nos venimos refiriendo, habida cuenta de que la demanda se encuentra prácticamente monopolizada por estas plataformas de intermediación. Pese a los ingentes e incesantes esfuerzos de estas compañías por llevar a cabo campañas de concienciación de los consumidores en torno a la idoneidad de efectuar las reservas a través de los llamados canales propios y otras iniciativas como los programas de fidelización de clientes o de ventajas e incentivos para reservar de manera directa y sin intermediarios, los volúmenes de facturación de las principales plataformas y su correspondiente nicho de mercado continúan en una espiral de retroalimentación que las sitúa en una tasa de crecimiento y expansión constante desde hace dos décadas. Algunas plataformas como Booking tratan incluso de acotar y poner límite a estas ventajas comerciales para los clientes que reservan directamente a través de la web de la empresa prestadora del servicio subyacente de alojamiento, a través de la incorporación al clausulado del contrato de condiciones que obligan al usuario profesional a ofrecer siempre el precio más competitivo a través de su canal de intermediación, so pena de terminación del servicio en caso de que se constate una oferta más económica a través de otro canal (9) , lo que hace que la gran mayoría de hoteleros ni se planteen poner en riesgo una de las fuentes de demanda que más potenciales clientes —y a la postre, ingresos— le reporta. Airbnb, por ejemplo, elimina del canal del oferente cualquier referencia a su espacio web propio y restringe las comunicaciones comerciales entre empresario y potencial cliente en el servicio de mensajería de la plataforma a fin de evitar que la transacción se pueda cerrar dejando al margen a la plataforma —es decir, sin la percepción de la comisión correspondiente por sus servicios, que suele ir asociada como un porcentaje variable del importe total que esta plataforma denomina tarifa de servicio—.

En el sector del alojamiento vacacional y el de las casas rurales, en el que impera un prototipo de usuario profesional que se aleja de las grandes estructuras empresariales y que, por el contrario, se acerca más a pequeños negocios familiares o reducidos tenedores de inmuebles que deciden comercializar y poner en el mercado a través de estancias vacacionales; la situación tampoco se aleja del contexto que venimos comentando. De hecho, en estos submercados la dependencia se torna más acusada si cabe, puesto que para un único apartamento vacacional, por ejemplo, los costes de escala de confeccionar sus propios canales de comercialización se vuelven prácticamente inasumibles, lo que aboca de forma casi obligatoria a los usuarios profesionales que prestan estos servicios de alojamiento a servirse de las plataformas como medio indispensable en su política de captación de clientes, llegando a ostentar unos niveles nada desdeñables en su facturación íntegra, que se acercan a porcentajes que superan el 85% en algunos casos (10) , al carecer de potentes canales comerciales propios en los que presentar su oferta.

En ese contexto es en el que el Reglamento (UE) 1150/2019 (LA LEY 11892/2019) pretendía introducir importantes modificaciones a fin de equilibrar la dinámica del mercado, mediante la aportación de una mayor equidad que permitiese, principalmente, evitar la falta de transparencia en el contrato suscrito por usuarios profesionales con las plataformas en aspectos tan relevantes como las causas de suspensión o terminación del servicio de intermediación o los parámetros de clasificación que les hacían ocupar distintas posiciones en los listados de oferentes adscritos a la plataforma, entre otros. No obstante, la falta de contundencia del Reglamento a la hora de instrumentalizar dicha reconfiguración ha propiciado que los enormemente dependientes empresarios hoteleros apenas hayan reparado en las laxas imposiciones que implanta la referida normativa comunitaria, limitándose generalmente a continuar con su actividad empresarial sirviéndose de las estructuras comerciales que le facilitan los intermediarios en línea sin que se haya ofrecido una solución estructural a las fricciones que surgen en ese ecosistema de plataformas turísticas que concentran buena parte de la demanda comercial de la inmensa mayoría de empresas de alojamiento.

1. El control de transparencia como protección del usuario profesional: Reglamento (UE) 2019/1150 (LA LEY 11892/2019) (UE)

Habiendo tratado de efectuar —de forma propedéutica e introductoria— una sucinta aproximación a los desequilibrios que se dan en esta nueva dimensión comercial basada en la digitalización y que se encuentra fuertemente polarizada por las plataformas de intermediación, claras dominantes del pulso del mercado y que, indudablemente, condicionan al resto de operadores, procede comenzar con el estudio material de las exigencias que precisa el Reglamento (UE) 2019/1150 (LA LEY 11892/2019) para confeccionar el primer paso hacia la solución que el legislador comunitario ha pretendido dar a las fricciones referidas anteriormente: el control de transparencia como protección del usuario profesional.

1. Ámbito de aplicación y objetivos del Reglamento

Basta con leer el primer artículo del Reglamento en cuestión para vislumbrar el patente deseo del legislador comunitario de promover el correcto funcionamiento del mercado interior a través de la citada disposición normativa, tratando de conferir unos mínimos de transparencia exigibles a toda relación contractual a la que resulte de aplicación. En ese sentido, afirma el Reglamento que pretende contribuir a dicho fin mediante el establecimiento de normas para asegurar que se conceden opciones apropiadas de transparencia, de equidad y de reclamación a los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea.

En este punto cabe adelantar que pese a dichos objetivos, el Reglamento se centra principalmente en ofrecer opciones relacionadas con la transparencia formal de la relación contractual que se da entre el proveedor de servicios de intermediación en línea y el usuario profesional, desde un prisma en el que este último aparece concebido como contratante débil frente a las plataformas (que gestionan poderosas redes de intermediación favorecedoras de transacciones comerciales).

En cuanto a la referencia a las opciones adecuadas de reclamación, el legislador europeo lo incluye dentro de sus objetivos como un elemento prioritario, además de referirse a este respecto en los considerandos de manera enfática. Efectivamente, se trata de confeccionar un sistema ágil de tramitación de reclamaciones a nivel interno que sirva de antesala a los costosos procedimientos judiciales para dirimir las controversias derivadas del contrato. De igual modo, pretende dar una alternativa a los Juzgados y Tribunales a través de mediadores (11) a fin de ofrecer soluciones extrajudiciales que eviten la litigiosidad de esta relación contractual. Sin embargo, resulta conveniente destacar la eficacia limitada de esta medida, había cuenta de la dependencia del usuario profesional con respecto a las plataformas y el temor a eventuales represalias que se pudieran dar por el inicio de cualquier tipo de reclamación, lo que podría incidir de manera negativa en sus resultados comerciales; así como el mejorable desarrollo de los objetivos que plantea el Reglamento en torno a este respecto y su efectividad en la práctica.

El objetivo último de la confección del Reglamento es asegurar un entorno comercial en línea equitativo, predecible, sostenible y confiable

El objetivo último de la confección del Reglamento es asegurar un entorno comercial en línea equitativo, predecible, sostenible y confiable; que en atención de su entidad y las dificultades regulatorias de los Estados Miembros de manera independiente, ha de lograrse a través de la estructura comunitaria de la Unión Europea, en virtud del principio de subsidiariedad que se consagra en el artículo 5 del Tratado de la UE.

Pese a la identificación de sus objetivos, podemos afirmar de manera previa que el Reglamento ha dado un primer paso en materia de transparencia formal y deberes de información, pero aún queda un importante camino por recorrer que precisa de una tenaz iniciativa legislativa comunitaria que venga a atajar de forma contundente las múltiples fricciones que amenazan ese pretendido ambiente comercial equitativo.

En relación a su ámbito de aplicación, podemos destacar que existe una doble exigencia para que el Reglamento resulte efectivamente aplicable (12) . De un lado, se exige que el usuario profesional de servicios de intermediación se encuentre dentro del territorio de la Unión Europea; y de otro lado, que el servicio subyacente se preste también dentro de los límites comunitarios, sin importar donde esté radicado el proveedor de los servicios de intermediación en línea. Adicionalmente, el Reglamento efectúa algunos descartes expresos a lo largo de su articulado que ayudan a lograr un mejor discernimiento del ámbito de aplicación normativo. Dentro de tales excepciones, podemos referirnos a la exclusión de las pasarelas de pago en línea, las herramientas de publicidad online y otras plataformas que se dedican a alojar contenido de naturaleza publicitaria sin llegar a propiciar propiamente la fase preliminar de una transacción directa entre el usuario profesional prestador del servicio subyacente y el consumidor final, quedando todas ellas por tanto fuera del ámbito de aplicación del Reglamento objeto de estudio. De igual modo, quedan fuera del mismo, a tenor de lo dispuesto por el artículo 11.5 de la disposición que venimos comentando, determinadas empresas prestadoras de servicios de intermediación en línea con una dimensión reducida, que ven atenuadas sus obligaciones relativas al sistema de tramitación interna de reclamaciones, pensado principalmente para grandes plataformas.

Uno de los rasgos definitorios de esta disposición normativa de carácter comunitario es que se centra en la relación obligacional que surge entre el usuario profesional y la plataforma, sin extender su ámbito de aplicación a los consumidores finales. Sin embargo, a pesar de que el contrato de servicios de intermediación en línea únicamente vincula y obliga al proveedor de tales servicios o plataforma y al usuario profesional; estamos ante un contrato que a todas luces y de forma inequívoca trae consigo efectos sobre los usuarios que actúan en este ecosistema como consumidores finales, por lo que el usuario profesional no debe perjudicar al consumidor final como tercero cuando hace una oferta a través de una plataforma; ni los proveedores de servicios de intermediación en el tratamiento que hacen de la misma (13) .

2. Obligaciones específicas de transparencia en la relación contractual

Una de las piedras angulares del Reglamento (UE) 1150/2019 (LA LEY 11892/2019) es su artículo tercero, pues en atención de la más que patente supremacía de la posición jurídica de los proveedores de servicios de intermediación en línea y la ausencia de negociación individual del clausulado del contrato entre las partes, cabe reputar que se usan fórmulas de contratación en las que la plataforma predispone las cláusulas y las incorpora al contrato con la particularidad de que se redactan con vocación de incorporarse y regular una pluralidad de de acuerdos contractuales, en los que el usuario profesional prestador de servicio subyacente únicamente conserva la facultad de adherirse o no a dichas cláusulas impuestas por la plataforma (libertad de celebrar o no el contrato, pero no de moldear su contenido).

En un sector como el turístico, esa libertad de adherirse o no al contrato queda muchas veces matizada, atenuada y desvirtuada en atención de existe una imperiosa necesidad por parte de los empresarios y usuarios profesionales de negocios alojativos de ofertar sus servicios de alojamiento en los poderosos canales de comercialización que suponen las plataformas, habida cuenta del elevado volumen de potenciales clientes de hoteles y establecimientos de alquiler vacacional que canalizan estos instrumentos comerciales. Lo esgrimido con anterioridad lleva inexorablemente al usuario profesional medio a estar presente en los listados de oferta que ofrecen las plataformas, viéndose obligado a suscribir el contrato de servicios de intermediación en línea con las condiciones ya predispuestas. En definitiva, en el ámbito turístico, la visibilidad que supone aparecer en los listados de estas potentes plataformas que dominan con holgura el ritmo del mercado, siendo un elemento crucial, determinante y decisivo en el éxito comercial del propio usuario profesional.

Dicho precepto exige que las condiciones generales se redacten de manera sencilla y comprensible, resultando fácilmente accesibles para los usuarios profesionales (14) en todas las etapas de la relación contractual, en soporte duradero (15) , debiendo ponerse a disposición del usuario profesional en la fase de información precontractual en aras de que este disponga de todos los datos relevantes en un periodo de tiempo razonable que le permita efectuar un adecuado estudio de los derechos y obligaciones que surgen en torno al referido contrato.

Otra obligación que suscita gran interés para el ámbito turístico es la que impone el legislador comunitario de que las condiciones generales de la contratación generales de la contratación incluyan la suficiente información sobre los canales de distribución adicionales y los posibles programas asociados que podrán ofertar los proveedores de servicios de intermediación en línea para comercializar los servicios de alojamiento y otros de los usuarios profesionales turísticos. En este ámbito, es muy frecuente que las plataformas ofrezcan servicios auxiliares de muy diversa naturaleza (16) a los empresarios, por lo que el legislador comunitario pretende que estos estén debidamente previstos en el clausulado del contrato. En el caso de que dichos servicios auxiliares no existiesen en el momento en que se produce la adhesión del usuario profesional al contrato de servicios de intermediación en línea, la plataforma que ofrece un servicio confeccionado ex novo, debería cumplir con el mismo grado de información, debiendo poner en conocimiento del usuario profesional cada uno de los elementos característicos de dicho servicio, así como las obligaciones y derechos en torno al mismo, el cauce procedimental para la contratación del mismo, así como su coste.

De igual modo, resulta conveniente hacer referencia a los plazos de notificación que articula el Reglamento (UE) 1150/2019 (LA LEY 11892/2019) para los supuestos de modificación clausular. Como pone de relieve un documento de la Comisión de Evaluación de Impacto del Reglamento (17) , de manera asidua se producen cambios repentinos e inexplicables de los términos y condiciones del contrato de servicios de intermediación que se introducen de manera unilateral bajo imposición de las plataformas gracias a su posición dominante frente al usuario profesional y sin previo aviso. En ese sentido, para evitar estas prácticas de los proveedores de servicios de intermediación en línea, el Reglamento establece un plazo de notificación de al menos 15 días desde la comunicación hasta el comienzo de aplicación, para que el PSIL lo ponga en conocimiento del UP afectado, con la suficiente información con respecto de la modificación que pretende aplicar a la relación contractual.

Como excepción al marco general de notificación dentro de los 15 días previos a la entrada en vigor de la modificación impuesta a los términos y condiciones, ese periodo de tiempo se podrá modular en atención de factores como la naturaleza, el alcance y las consecuencias previstas de cada modificación en atención a criterios de razonabilidad que el legislador deja al arbitrio de los proveedores de servicios de intermediación en línea, resultando criticable la indeterminación de la disposición comunitaria a la hora de catalogar las situaciones que pueden ser susceptibles de extensión del plazo de 15 días. Hubiera sido más acertado, para favorecer una mayor seguridad jurídica y asegurar el cumplimiento del principio de previsibilidad, la articulación o confección de un listado de supuestos numerus apertura que pudiera arrojar una mayor certeza sobre qué casos precisan de un periodo de notificación adicional; sin perjuicio de que hubiera existido una cláusula general que permitiese la incorporación de supuestos no previstos de dicha enumeración inicial.

De igual modo, el Reglamento prevé la nulidad de pleno derecho de las cláusulas que no cumplan con los estándares mínimos de transparencia a los que nos referíamos en el anterior apartado, o aquellas que no cumplan con el plazo de notificación general. Se permite por el Reglamento la inobservancia del preaviso por obligación legal o reglamentaria y por situación excepcional de peligro inminente e imprevisto que impida respetar dicho plazo (violaciones de seguridad de datos, riesgos de ciberseguridad y otros…).

A consecuencia de las modificaciones a las que nos venimos refiriendo, el usuario profesional afectado tendrá derecho a la resolución del contrato, debiendo destacar igualmente que se admin la renuncia al plazo de notificación a través del acuerdo expreso o de la actuación tácita, permitiendo que las nuevas condiciones puedan resultar aplicables con anterioridad al transcurso de esos 15 días de plazo general.

En el ámbito turístico, al igual que comentábamos en el anterior acápite, resulta positivo que cualquier modificación contractual se notifique con un periodo razonable de tiempo para que el usuario profesional pueda adaptarse a los cambios que le vienen impuestos por la plataforma de ventas; no obstante, la idea que subyace es la que comentábamos con anterioridad; el Reglamento sólo obliga a que se le notifique al usuario profesional, pero este —debido a la enorme dependencia comercial a la que venimos haciendo alusión durante todo el estudio, con independencia de factores como el volumen de negocio, la entidad de la empresa alojativa, que le lleva a estar prácticamente obligado a servirse de la visibilidad de las redes de intermediación de los PSIL— se ve abocado a aceptar esas modificaciones para poder servirse de las potentes redes de comercialización de las que disponen las plataformas, prácticamente indispensables en la estructura del actual mercado de servicios de alojamiento. Es por ello que el contratante débil de esta relación obligacional, llegado el momento, tendría que sujetarse obligatoriamente a modificaciones clausurares impuestas que bajo su criterio no serían equitativas, pero que sí cumplen con los controles de transparencia del artículo tercero y la notificación previa que impone el Reglamento, resultarían perfectamente lícitas y cualquier tipo de reclamación se vería desincentivada para cualquier operador que depende comercialmente de la plataforma para lograr unos óptimos resultados en su negocio.

3. Suspensión, restricción y terminación de los servicios de intermediación en línea

En el contexto de las relaciones en el seno del ecosistema de plataformas, un proveedor de servicios de intermediación en línea puede contar con motivos legítimos para tomar la decisión de suspender, restringir o poner fin a la prestación de sus servicios a un usuario profesional, mediante la exclusión de ciertos bienes o servicios subyacentes de un determinado empresario de las redes comerciales de que disponen, o a través de restringir los listados individualizados de ciertos usuarios profesionales sin llegar a suspenderlos, suponiendo esto lo que el Reglamento considera como atenuación, pudiendo acarrear la reducción de su clasificación y una reducción de la presencia y visibilidad en las redes de comercialización online que dirigen los PSIL, con las correspondientes repercusiones que tal decisión comporta en la facturación del empresario prestador del servicio subyacente.

Tales decisiones adoptadas por parte de las plataformas, pese a resultar a priori perfectamente legítimas y encuadrables dentro del ordenamiento jurídico comunitario (en atención de la existencia de los motivos que habilitan tal actuación unilateral por parte de la plataforma), pueden tener una incidencia perniciosa para los intereses comerciales de los usuarios profesionales, que se verían afectados de manera significativa por tal decisión (tal y como ya adelantaba el Considerando no 22 del Reglamento que está sirviendo de elemento vehicular para la realización del presente estudio) . Precisamente por ello, la disposición comunitaria en aras de minimizar el impacto que tal decisión podría ocasionar y cumplir con el principio de previsibilidad, ha tratado de establecer fórmulas que permitan poner en conocimiento de los usuarios profesionales tales decisiones unilaterales con anterioridad a que la terminación sea efectiva, para que puedan reaccionar ante la misma efectuando las adaptaciones técnicas y comerciales que estimen oportunas. El problema que surge en el ámbito turístico, en el que prácticamente dos plataformas monopolizan el conjunto de la demanda de servicios de alojamiento, es que no hay prácticamente alternativa a la aparición en los resultados de búsqueda de los dos gigantes de la intermediación hotelera y vacacional (Booking y Airbnb); de forma que una restricción temporal o definitiva puede incidir de manera catastrófica en los resultados de explotación de un negocio turístico, tratándose de un mercado fuertemente intermediario en el que los canales de reservas propios y el tráfico de la demanda offline resultan claramente insuficientes para rentabilizar todas las unidades alojativas.

Además, el razonamiento de tal actuación de la plataforma de suspender, restringir o terminar la prestación de los citados servicios de intermediación en línea debe ser suficiente para que el usuario profesional pueda lograr un discernimiento apropiado para poder plantearse efectuar algún tipo de reclamación. El problema aparece cuando nos encontramos con el sistema de tramitación interno de reclamaciones que pretende articular el Reglamento en sede de su artículo 11, debiendo ponerlo fácilmente a disposición de los usuarios profesionales a título gratuito y garantizando su efectividad en un plazo razonable. Además de no concretar ni ofrecer una clasificación de criterios que pudieran ayudar a modular la determinación de ese lapso temporal, nos encontramos que el sistema queda plenamente al arbitrio del proveedor de servicios de intermediación en línea, actuando como ejecutor y juzgador de sus decisiones con respecto a la continuidad de sus servicios y el grado de intensidad con el que los presta. Dicha bicefalia funcional de la plataforma hace que los usuarios profesionales, y en el ámbito turístico de una forma más acusada, no conciban el sistema de tramitación interna de reclamaciones como un medio a través del cual reestructurar el equilibrio del mercado y así evitar ciertas fricciones que supongan un menoscabo de sus intereses en algún punto de su relación comercial con la plataforma.

Tampoco depositan los hosteleros mayor confianza en el apenas desarrollado sistema de mediación extrajudicial de conflictos, cuya tosca confección reglamentaria ha generado más dudas que soluciones, que con marcada imprecisión e indeterminación, no logra que los usuarios profesionales dispongan de la alternativa a los extensos y costosos procedimientos judiciales para resolver las controversias que surgieran en el seno de sus relaciones comerciales con los PSIL. De igual modo, en caso de haberse articulado correctamente, habría que valorar la efectividad de ambos sistemas de reclamación, habida cuenta de que las mínimas exigencias que impone el Reglamento hacen que cumpliendo unos estándares básicos de transparencia la plataforma pueda salir airosa de cualquier tipo de reclamación, lo que pone en tela de juicio que el control de transparencia pueda lograr equilibrar las posiciones jurídicas de ambas partes y ofrecer una protección suficiente para el usuario profesional prestador del servicio subyacente.

En el ámbito turístico cualquier tipo de restricción, suspensión o terminación guarda una casuística muy particular con consecuencias sui generis

En el ámbito turístico cualquier tipo de restricción, suspensión o terminación guarda una casuística muy particular con consecuencias sui generis. Dada la fuerte estacionalidad que impera en el sector y la concentración temporal de la demanda de servicios de alojamiento en ciertos meses del año, una reducción provisional que se efectúe en una época de alta demanda puede acarrear unos perjuicios exponenciales en la facturación. Es por ello que el usuario profesional turístico, si se produce alguna de esas actuaciones por parte de la plataforma, en vista de los extensos plazos para resolver judicialmente la controversia y la no existencia de un plazo para que la reclamación se resuelva a través del sistema de reclamaciones o de la mediación, deba ponderar si tiene capacidad suficiente para soportar una minoración de la visibilidad o una modificación del algoritmo durante un tiempo indeterminado, lo que deja al empresariado turístico aún más desprovisto de medios para poder hacer velar sus intereses sin temor a ver su volumen de negocio afectado.

El fácil cumplimiento del Reglamento al que nos referíamos anteriormente tiene que ver con que no se trata de una norma de naturaleza prohibitiva, que venga a proscribir ciertas prácticas que considere abusivas o contrarias al ordenamiento jurídico; sino que trata de fomentar una elevación de los niveles de transparencia e información en sede de la idea de previsibilidad. No contiene una enumeración de prácticas que queden fuera de las reglas del juego; si no se dedica a confeccionar instrumentos que aporten esa mayor transparencia a las relaciones entre usuarios profesionales y plataformas. Así las cosas, el usuario profesional no modifica su posición de fragilidad en la relación comercial; el Reglamento no ataja al aseguramiento de una mayor equidad en las relaciones contractuales; sino que vela porque el usuario profesional conozca con detalle el condicionado del acuerdo al que se suscribe y sea notificado con antelación de decisiones unilaterales que pueden conllevar una aún menor equidad, si se ve privado de los servicios de intermediación con carácter provisional o definitivo. El Reglamento se ha limitado a que el usuario profesional disponga de toda la información posible para contratar o no, en una relación en la que lo considera como contratante débil, en lugar de tratar de articular algún instrumento complementario al control de transparencia formal en aras de lograr un mínimo reequilibrio que deje proscritas determinadas prácticas abusivas. Habría sido aconsejable establecer un sistema de medidas provisionales que permitan al usuario profesional turístico poder solicitar la continuidad de la prestación de los servicios de intermediación mientras que la reclamación interpuesta se resuelve adecuadamente. Pequeñas garantías como esta podrían haber conferido un sistema de protección mucho más garantista que la mera declaración de intenciones que se plasma en la iterada disposición europea.

4. Transparencia en torno a los parámetros generales de clasificación

La clasificación de los bienes y servicios que efectúan los proveedores de servicios de intermediación en línea en sus redes comerciales comporta una importancia de carácter trascendental, así como un impacto más que considerable en la capacidad de elección de los consumidores finales sobre el servicio subyacente y; por consiguiente y de manera innegable, en el éxito comercial de los usuarios profesionales que les ofrecen sus bienes y servicios. De manera propedeútica y aclaratoria, hemos de conceptualizar la clasificación a la que nos referíamos anteriormente como la preeminencia relativa de las ofertas de los usuarios profesionales o la relevancia atribuida en los resultados de búsqueda, en su presentación, organización o comunicación por parte de los PSIL que resulten del empleo de mecanismos de secuenciación algorítmica, calificación u opinión, énfasis visual u otras herramientas de resalte o combinaciones de las mismas. También entra en juego el principio de previsibilidad, que implica que los PSIL determinen la clasificación de manera no arbitraria; definiendo de antemano los parámetros principales que influyen en la clasificación para que los usuarios profesionales puedan tener un mayor entendimiento del funcionamiento del mecanismo de clasificación, permitiéndole comparar las prácticas de clasificación de varios proveedores y trazar una estrategia que le permita trabajar de manera consciente en unos mejores resultados de clasificación. Hemos de entender que el concepto de parámetro principal hace referencia a los criterios generales, procesos, señales específicas incorporadas en los algoritmos u otros mecanismos de ajuste o degradación que se utilicen en la clasificación.

Con base en las notas definitorias que se han tratado de dirimir en los anteriores párrafos, el legislador comunitario ha pretendido articular un régimen en el que el PSIL ofrezca una descripción de los parámetros principales, incluyendo también una explicación relativa a la posibilidad que tengan los UP de influir en dicha clasificación de manera activa a través de mecanismos de naturaleza remuneratoria (bien mediante remuneración directa consistente en pagos efectuados con la finalidad principal de mejorar la clasificación; bien mediante remuneración indirecta, es decir, la aceptación de obligaciones adicionales de cualquier índole que pudieran tener ese efecto práctico, como el uso de servicios que sean auxiliares o de características premium). En el ámbito turístico existen notorias particularidades. Es característico de las grandes plataformas que dominan el mercado trabajar con sistemas de remuneración indirecta por la prestación de sus servicios de intermediación. Booking cobra un porcentaje directo que oscila en torno al 15-27% de la cuantía total del servicio de alojamiento. La posibilidad de influir en dicho posicionamiento mediante fórmula remuneratorias pasa por entrar a formar parte del programa de Alojamientos Preferentes (que supone una subida de la comisión por reserva y que se hace directamente desde la Extranet de Propietarios de la plataforma). También existe la opción de aumentar directamente la comisión de manera unilateral por parte del usuario profesional y aumentar la posibilidad de manera directamente proporcional, siendo un claro ejemplo de comprar visibilidad. A todos estas posibilidades no se refiere de manera clara el contrato de prestación de servicios de intermediación, sino que todos estos mecanismos aparecen detallados en una sección de la extranet que se llama Centro de Oportunidades y que pretende mejorar el posicionamiento y visibilidad de los alojamientos mediante la aceptación de unas nuevas condiciones que pueden dejar de aplicarse en cualquier momento por decisión del usuario profesional, pero que tienen una limitación temporal para volver a solicitar su aplicación). Airbnb, por su parte, no permite hasta el momento incidir de manera intencionada y mediante remuneraciones adicionales en el posicionamiento de un determinado oferente. En el caso de las plataformas más pequeñas, en atención del considerablemente menor volumen de transacciones, trabajan con un sistema de remuneración fija que permita cubrir los costes inherentes a la prestación de sus servicios. Plataformas como EscapadaRural, ClubRural, el ya extinto Rentalia y otros de diversa naturaleza y entidad reducida en comparación con los dos grandes gigantes que ostentan el dominio del mercado en su conjunto, prefieren trabajar con sistemas de compra del anuncio, normalmente con distintos precios en función de la prelación de la oferta de manera categorizada. Las grandes plataformas prefieren trabajar con sistemas que comisionan cada transacción, pues dado el elevado número de intermediaciones que se producen, le permite multiplicar de forma exponencial sus ingresos (18)

En este sentido, procede resaltar que la configuración específica de esta obligación cobra un sentido de vital importancia para los usuarios profesionales del turismo, habida cuenta de que de implica el conocimiento de un conjunto limitado de parámetros que son los más pertinentes entre un número posiblemente mucho mayor de parámetros que influyen de alguna forma en la clasificación, lo que les genera un mayor dominio de las prácticas generadoras de éxito comercial en su ámbito de actividad, que sin conocer tal enumeración de parámetros les resultaría muy complicado analizar e implementar. Sin conocer el funcionamiento de esos parámetros de clasificación les resultaría muy difícil trazar una estrategia adecuada de posicionamiento.

Entrando ahora sí en el estudio pormenorizado de la plasmación normativa de esos deseos o intenciones del legislador comunitario, procede destacar que el Reglamento en su artículo 5 exige a los PSIL que en sus condiciones generales señalen los parámetros principales que regirán la clasificación y las razones por los que los criterios elegidos cuentan con una importancia relativa superior a la de otros parámetros; a través de una descripción de acceso fácil y público, redactada de manera sencilla y comprensible, con la obligación de mantener actualizada dicha descripción. Además, en el caso de que entre los parámetros principales figure la posibilidad de influir en la clasificación mediante remuneración directa o indirecta al proveedor correspondiente, este habrá de detallar igualmente las condiciones de tal posibilidad y los efectos derivados de dicha remuneración en la clasificación, de forma suficiente para permitir a los usuarios entender de manera clara si se tienen en cuenta parámetros como a) las características de los bienes y servicios ofrecidos a los consumidores por medio de servicios de intermediación en línea y b) la importancia de tales características para los consumidores.

Sin embargo, no podemos obviar el expreso deseo del legislador europeo, que en ningún caso pretende obligar a los PSIL a revelar el funcionamiento detallado de sus mecanismos de clasificación, incluidos sus algoritmos, así como tampoco tiene la pretensión de mermar la capacidad de los proveedores para actuar frente a manipulaciones de clasificación efectuadas de mala fe por terceros; sino proteger todos los intereses en conflicto mediante una descripción general de los parámetros de clasificación principales que permita a usuarios profesionales adquirir una comprensión adecuada del funcionamiento de la clasificación en el contexto del uso que hagan de servicios específicos de intermediación en línea.

Un requerimiento que sí efectúa de manera expresa el Reglamento 1150/2019, como sostiene la Profesora Argelich Comelles, es la exigencia al proveedor de la mención expresa, tanto en el clausulado del contrato de servicios de intermediación como en el listado de oferta categorizada, al pago del usuario profesional para el posicionamiento superior de su oferta. Ello permite prevenir el microtargeting o sugerencia de compra personalizada sin información al consumidor.

En un nivel complementario, hemos de hacer referencia a la Comunicación que establece las Directrices sobre la transparencia de la clasificación con arreglo al Reglamento (UE) 2019/1150 (LA LEY 11892/2019) del Parlamento Europeo y del Consejo (2020/C 424/01), que tienen por objeto facilitar que los proveedores de servicios de intermediación en línea y los proveedores de motores de búsqueda en línea cumplan y hagan cumplir los requisitos previstos en el artículo 5 del Reglamento. Pese a no ser vinculantes jurídicamente, las orientaciones que se contemplan en esta Comunicación del Parlamento Europeo y del Consejo pretenden arrojar mayor claridad en torno a los parámetros de clasificación, complementando al artículo 5 del Reglamento y tratando de promover su pleno cumplimiento por parte de los PSIL, así como un mayor entendimiento en el ámbito de los UP.

III. Conclusiones

Como se ha puesto de manifiesto a lo largo del presente estudio, el Reglamento (UE) 1150/2019 (LA LEY 11892/2019), conocido como Reglamento P2B ha cristalizado el primer intento del legislador de la Unión Europea por establecer nuevas reglas en la economía de las plataformas en línea que están revolucionando las fórmulas y hábitos de consumo de la sociedad a nivel global y de manera imparable, con la aparición de gigantes como Amazon, Booking o Airbnb. De manera particular, en sectores concretos como el turístico se ha producido una reconversión estructural que ha reordenado las bases del mercado: creando una nueva fórmula de adquirir servicios turísticos que ha reinventado el sector y en muchas ocasiones ha resultado considerablemente positiva para muchos empresarios, pero que plantea retos a los que se ha de ofrecer una respuesta técnica desde el plano normativo.

Este primer Reglamento trató de ser el instrumento legislativo que abriese paso a una regulación adecuada de este nuevo contexto de mercado fuertemente intermediado por las plataformas en sus distintos ámbitos de actividad. Se optó por dar un primer paso, con objetivos ambiciosos que pretendían fomentar la transparencia para lograr una mayor equidad. Sin embargo, cabe destacar, en conexión con el análisis del surgimiento del Reglamento P2B efectuado por el Profesor Christoph Busch (19) , que ya durante el proceso legislativo que condujo a la citada disposición, el significado que se le otorgó a la «equidad» en la economía de plataformas fue una cuestión que provocó ciertas tensiones y suscitó polémica y controversias en el seno del Parlamento Europeo. Un símbolo elocuente de estos vaivenes en cuanto al enfoque regulatorio fue el tenso debate en torno al nombre del Reglamento. El título del Reglamento se conservó, lo que supuso un gesto de compromiso con el Parlamento y su noción de la equidad. Sin embargo, en esencia, las propuestas iniciales del Reglamento en las que se pretendían unos objetivos más ambiciosos, como la prohibición de cláusulas de paridad y la introducción de un sistema de prueba de equidad integral para los contratos estándar quedaron diluidas y reducidas a un mero control de transparencia. Cabe colegir en ese sentido que el Reglamento se dedica a efectuar contribuciones tendentes a lograr una mayor equidad procesal, por ejemplo cuando regula el sistema de tramitación de reclamaciones, pero incluso en esa equidad procesal peca de indecisión y falta de tenacidad. Hubiera sido útil que el Reglamento estableciera requisitos más detallados en diversos ámbitos, por ejemplo, una duración máxima del proceso de tramitación de quejas o requisitos más específicos del debido proceso, entre otros.

Como se ha venido comentando, la ambiciosa declaración de intenciones que efectúa el Reglamento en sus Considerandos no se corresponde con las obligaciones que finalmente acaba imponiendo en su clausulado. El control de transparencia formal que pretende instaurar ha resultado insuficiente para paliar los retos normativos y las fricciones existentes en torno a este ecosistema de intermediación digital, resultando tal insuficiencia aún más palpable en el mercado de la intermediación turística, en el que no resultan ajenos a la dependencia de las plataformas ni las grandes cadenas, ni los importantes tenedores de alojamientos vacacionales, carentes de alternativa equivalente a los medios de difusión de los proveedores de servicios de intermediación en línea, quedando por tanto a expensas de acatar en la mayoría de las casos el ritmo del mercado dirigido de forma unilateral por los gigantes de la intermediación.

Esa insuficiencia del Reglamento y de su control de transparencia hacen que el usuario profesional únicamente conserve su facultad de adherirse —contratar o no contratar— a las condiciones generales impuestas por el proveedor de servicios de intermediación para regular la relación contractual; pues sólo se exigen unos meros mínimos de transparencia que son cómoda y relativamente fáciles de cumplir por las plataformas, por lo que tanto el sistema de tramitación de reclamaciones, la mediación extrajudicial y el ejercicio de las acciones de cumplimiento del Reglamento en sede jurisdiccional quedan desvirtuadas. Es por ello que se puede afirmar, en base a lo esgrimido en este estudio, que esta norma ha venido a configurar una respuesta únicamente parcial a los problemas que entraña el propio sistema, al afrontar los desequilibrios desde una perspectiva de timidez, indeterminación y falta de contundencia, quedándose corto a la hora de combatir esa superior capacidad negociadora que ostentan los PSIL. Una consecuencia de tal pusilanimidad y apocamiento a la hora de ofrecer soluciones a la problemática iterada, es que la implementación del Reglamento se ha visto debilitada y concebida por los operadores del mercado como una norma excesivamente laxa y de reducida efectividad; surgiendo un palpable desinterés en torno al Reglamento por estos, incluso por los usuarios profesionales, que por temor a cualquier tipo de perjuicio en sus resultados empresariales resultan conservadores en cuanto a la reivindicación de sus derechos e intereses para poner freno a situaciones de abuso de la posición dominante de las plataformas.

Tales debilidades del Reglamento comentado pretenden solventarse por parte del legislador comunitario mediante dos nuevas disposiciones normativas: el Reglamento de Mercados Digitales y el Reglamento de Servicios Digitales que «se presentan como instrumentos orientados a establecer un régimen de obligaciones específico para un grupo reducido de grandes prestadores de servicios de plataformas digitales, de cara a hacer frente a los desequilibrios económicos y las posibles prácticas desleales de ciertas grandes plataformas online intermediarias entre empresas y usuarios finales que pueden restringir el acceso a los mercados de plataformas y a los que no ha servido la regulación del Reglamento P2B, a través de la imposición de obligaciones específicas a un grupo reducido de «gatekeepers» o guardianes de acceso, cuya dimensión y volumen de usuarios determinan que desempeñen un papel clave en que sus usuarios profesionales. Además, se configura como un instrumento complementario a los de Derecho de Competencia de la UE» (20) , ahora sí con el establecimiento de un mecanismo sancionador de Derecho Público y con la intención de culminar la tan ansiada revisión del primer intento normativo que supuso el Reglamento P2B, para continuar esa senda de protección normativa cuya ejecución quedó a medio camino por su falta de contundencia.

Habrá que estar a expensas de la implementación de estos dos recientes textos normativos, en aras de comprobar si esos objetivos iniciales que se plasmaban en los Considerandos y que quedaron patentes en todo el íter de tramitación de ese primer hito legislativo que supuso el Reglamento 1150/2019 han encontrado la adecuada respuesta en este nuevo esfuerzo del legislador comunitario por la consecución de ese entorno comercial en línea equitativo y confiable que lleva anhelando desde la eclosión de las plataformas como protagonistas indiscutibles del mercado digital.

(1)

Una cadena hotelera es una empresa que administra a través de una gestión unificada un gran número de hoteles ubicados en diferentes áreas geográficas. Pueden ser propietarios totales o parciales del hotel y gestionar su administración, marketing y promoción a través de un management agreement. La razón de ser de estas cadenas hoteleras es la de obtener una mayor rentabilidad, una situación de poder, control y prestigio en el mercado nacional e internacional.

Paradójicamente, las cadenas de mayor volumen con un elevado número de unidades alojativas poseen una superior dependencia de los canales comerciales de los que disponen las plataformas de intermediación, puesto que sus canales de venta propios son prácticamente incapaces de poder comercializar la ingente oferta que ponen a disposición de los consumidores en el mercado alojativo.

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(2)

Torres Lana, J.A., «Alquiler de viviendas para uso turístico», Plataformas digitales en los alquileres vacacionales, dir. Feliu Álvarez de Sotomayor S., Reus, 2020, págs. 9-29.

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(3)

Travel Goes Mobile. BCG 2015. Recuperado de: https://www.bcgperspectives.com/content/articles/ transportation_travel_tourism_digital_economy_travel_ goes_mobile/

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(4)

Organización Mundial del Turismo de las Naciones Unidas, International Tourism Highlights, 2020 Edition.

Diapositivas 8 y 17. Datos de noviembre de 2020

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(5)

Un ejemplo de esa extenuación del carácter colaborativo de las plataformas, que parecían encubrir en un primer momento el ánimo de lucro en sus relaciones comerciales, lo encontramos de manera clara en el caso de Airbnb. Inicialmente la plataforma se orientaba más hacia el alquiler de viviendas residenciales que cumplían con una función vacacional en un determinado momento pero con un marcado carácter esporádico. Sin embargo, con el paso del tiempo y su asentamiento en el mercado turístico con una cuota de mercado nada desdeñable, la plataforma ha reorientado claramente su estrategia de desarrollo, enfocándose cada vez más en convertirse un buscador de alojamientos en el que la oferta viene dominada por los alojamientos que se encuentran en manos de empresarios, usuarios profesionales que se dedican al negocio alojativo; coexistiendo con la cada vez más reducida oferta —en términos comparativos— de viviendas de particulares que entran en el mercado turístico sin esa nota de habitualidad. Para cumplir con ese objetivo de desarrollo, la plataforma ya permite que se oferten en sus canales de comercialización habitaciones de un hotel, por ejemplo; e incluso está renovando las funcionalidades de su intranet para permitir a empresas de gestión de activos inmobiliarios turísticos o grandes tenedores de alojamientos la posibilidad de gestionar una voluminosa cartera de anuncios de una forma cada vez más profesionalizada; lo que claramente se aleja de aquellos primeros pasos en los que estas plataformas se tornaban en una alternativa a la manera tradicional de reservar una estancia.

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(6)

Véase Moguel Fernández J., «La vertiente solitaria del contrato de gestión», Atelier, 2020, págs. 51-67. En esta obra, el Profesor Moguel Fernández pone de manifiesto en relación a la extensión e implantación del sistema de gestión en la industria hotelera nacional que los operadores estadounidenses fueron los pioneros en la introducción del contrato de gestión hotelera tanto dentro como fuera de sus fronteras; y en España el comienzo de su utilización fue tardío — remontándose a la década de los 90— habida cuenta del carácter fuertemente patrimonialista de las cadenas españolas y la atomización de la planta hotelera, lo que parece haberse superado para que en la actualidad las cadenas estén apostando por una estrategia de crecimiento basada en la minimización de activos, suponiendo un crecimiento de esta fórmula de management que está sustituyendo —de forma limitada y paulatina pero sin reversión— la estrategia de dominio de la titularidad de los activos hoteleros, así como el contrato de arrendamiento que ha predominado en España; lo que nos lleva a colegir que los efectos de la entrada de los proveedores de servicios de intermediación en línea en el mercado turístico nacional nos ha conectado aun más con el entramado del negocio alojativo a nivel global, obligando a los sujetos que operan en el mercado turístico español a avanzar al ritmo del mercado mundial, adoptando las fórmulas que imperan en otros países y salvando las diferencias y particularidades que con anterioridad caracterizaban al sector en nuestro país.

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(7)

Akerlof, G. A. (1970). The Market for «Lemons»: Quality Uncertainty and the Market Mechanism. The Quarterly Journal of Economics, 84(3), 488–500. https://doi.org/10.2307/1879431

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(8)

Dichas consideraciones en torno a las prácticas llevadas a cabo por parte de los PSIL parten del estudio comparado y pormenorizado de contratos entre usuarios profesionales y determinadas plataformas de intermediación, concretamente Booking, Airbnb y EscapadaRural. Se han estudiado documentos de 2017 y de 2021 a fin de poder comparar y valorar la implementación del Reglamento de manera concreta en el sector turístico, así como el interés de colectivos empresariales respecto al mismo y sus preocupaciones en torno al sector.

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(9)

Un aspecto destacable de este Reglamento 1150/2019 es que no entra a regular estas cláusulas de paridad de precios, siendo una de las preocupaciones fundamentales de los usuarios profesionales o empresas gestoras de establecimientos hoteleros.

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(10)

La Asociación de Empresarios Turísticos de la Sierra de Segura, en una reunión mantenida con el autor de este trabajo de investigación para analizar la dependencia del sector con respecto a las plataformas, afirmaba que sus ingresos dependían de estos canales en un 90% desde el año 2017 y con una tendencia creciente, lo que hace impensable la supervivencia de sus negocios sin la colaboración con estos operadores.

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(11)

En el artículo 12 del Reglamento 1150/2019 se ofrece un sistema de designación de mediadores para la resolución de controversias.

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(12)

De Miguel Asensio, P.A., «Nuevo Reglamento sobre servicios de intermediación en línea», La Ley Unión Europea, núm. 74, octubre 2019, pág. 3

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(13)

Dicha consideración se vierte en consonancia con a vocación que se expone en el Considerando 9º del Reglamento que se viene analizando, en el que se destaca su objetivo de garantizar la transparencia en la economía de plataformas en línea y la seguridad jurídica en el tráfico del mercado de las plataformas; con el objetivo último de fomentar un crecimiento de la confianza de los consumidores en el ecosistema de plataformas en línea.

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(14)

Aunque la exigencia de que las cgc sean fácilmente disponibles para la parte que las acepta —y por consiguiente contrata— pueda resultar algo básico y que se da por sentado en la mayoría de relaciones contractuales, en la práctica se puede afirmar que en el ecosistema de economía de plataformas turísticas existen no pocas plataformas en las que el acceso a las cgc aparece dificultado por el establecimiento de un farragoso proceso para su obtención, llegando en ocasiones a hacer al UP que solicite copia a través de correo postal (lo que resulta llamativo, dado el indiscutible protagonismo de las TICs en estas relaciones comerciales) e incluso a remitir traducciones que no alcanzan la corrección técnica exigible, indicando que al ser una traducción ciertas cláusulas serán vinculantes en la lengua de redacción —si hubiere controversia—. De ahí la necesidad de que el Reglamento 2019/1150 en su artículo 3 venga a exigir que dichas cláusulas se faciliten desde el primer momento al UP para que pueda valorar de manera óptima la pretendida contratación mediante la aceptación de las mismas.

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(15)

El soporte duradero ha de ser entendido en virtud de la definición dada en el artículo 2 apartado 13 del Reg. 2019/1150

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(16)

Plataformas como Airbnb están ofreciendo, entre otros servicios adicionales, seguros con cobertura frente a posibles daños que puedan darse eventualmente en el inmueble susceptible de aprovechamiento turístico. Booking, por su parte, ofrece la gestión integral de los pagos como un servicio adicional que se remunera mediante una comisión independiente y específica a la llamada tarifa de servicio que retribuye las labores de intermediación.

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(17)

Commission staff working document impact assesment, Bruselas, 26.4.2018 SWD (2018) 138 final, parte 1/2, p. 30. En los contratos con consumidores, esta cláusula se considera abusiva en la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), Anexo I, punto 1. j.

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(18)

La información que se vierte cerca de la Extranet de Booking, de Airbnb y los modelos de remuneración de otras plataformas mencionadas en el presente estudio surgen tras un análisis del mercado efectuado en mayo de 2023, comparando un contrato de Booking suscrito en 2022, los términos y condiciones de Airbnb aplicables en junio de 2023 y diversas conversaciones con proveedores de servicios de intermediación en línea que han arrojado luz sobre los diferentes sistemas remuneratorios que se dan en el sector y las diferencias estructurales que se dan en función del tamaño, volumen de negocio y capacidad negociadora que ostente la plataforma en cuestión.

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(19)

Christoph Busch J., «The P2B Regulation (EU) 2019/1150:Towards a "procedural turn" in EU platform regulation?», Journal of European Consumer and Market Law, 2020, Volume 9, págs. 133-178

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(20)

De Miguel Asensio P.A., «Servicios y mercados digitales: modernización del régimen de responsabilidad y nuevas obligaciones de los intermediarios», La Ley Unión Europea, No 88, Enero 2021, Wolters Kluwer

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