Introducción
La normativa de contratación pública impulsada por la Unión Europea viene respaldando claramente el establecimiento de sistemas de contratación más transparentes y eficientes con el objetivo de luchar contra las prácticas corruptas.
Por su parte, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017), tiene entre otros objetivos, además de trasponer las Directivas sobre contratación aprobadas en el año 2014, el de diseñar un sistema de contratación que sea más eficiente en el gasto público.
Otro de los pilares de esta norma también lo conforma la lucha contra el fraude y la corrupción y, como manifestación del mismo, en su articulado se localizan diversas referencias a estas inquietudes, la primera de ellas, en su artículo primero.
Una referencia destacada se localiza en el artículo 64 Ley 9/2017 de contratos del sector público (LA LEY 17734/2017), donde se establece con carácter general que los órganos de contratación tienen el deber de tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción.
Este mandato general se ha visto recientemente reforzado con los nuevos instrumentos y obligaciones a las que se ven sometidos tanto los órganos de contratación como los contratistas por la reciente Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción (LA LEY 1840/2023).
Entre otros instrumentos, esta nueva norma define y diseña los nuevos Sistemas internos de información de los que deben dotarse tanto el sector privado como el sector público; crea los Canales externos de Información; adopta las medidas de protección previstas para los informantes; y, finalmente, instituye un régimen sancionador donde se recogen importantes sanciones pecuniarias.
Esta reciente novedad legislativa ya ha sido objeto de diversos y amplios análisis, por lo que ahora nos detendremos en las especificidades de la norma relacionadas con la contratación pública, habida cuenta de las diversas referencias a esta materia que en la misma se localizan.
Ámbito de aplicación
En primer lugar, debe recordarse que el ámbito de aplicación de la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) viene definido por un componente material (artículo 2 L 2/2023, de 20 de febrero (LA LEY 1840/2023)) y otro de índole personal (artículo 3 L 2/2023, de 20 de febrero (LA LEY 1840/2023)).
De forma resumida, se puede señalar que en el primero de los artículos citados se establece que la Ley protege a aquellas personas físicas que informen de ciertas infracciones a través de alguno de los procedimientos previstos en la norma.
Sin embargo, como excepción en el ámbito de la contratación pública, el apartado quinto de este artículo señala que las previsiones de la Ley no se aplican a las «…informaciones relativas a infracciones en la tramitación de procedimientos de contratación que contengan información clasificada o que hayan sido declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o en los que lo exija la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado».
En consecuencia, en los procedimientos de contratación que cumplan con estas características, la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) no amparará a los informantes ya que la norma no resultará de aplicación.
El segundo de los artículos definitorio del ámbito personal de aplicación de la Ley, establece que la norma se aplicará a los informantes que trabajen en el sector privado o público y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral o profesional, comprendiendo en todo caso, y entre otros supuestos, a «cualquier persona que trabaje para o bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores».
Como consecuencia de la anterior regulación, a nuestro juicio cualquier persona que esté empleada por un contratista, subcontratista o proveedor de un contratista en el ámbito de un contrato del sector público, podrá informar sobre las infracciones a las que se refiere la ley que, eventualmente, hayan podido realizar dichas empresas en el contexto de su relación contractual.
Dichas comunicaciones, además, se podrán realizar a través del Sistema interno de información del que debe disponer la entidad del sector público adjudicadora del contrato, a través del Sistema interno del contratista y, finalmente, también a través del Canal externo que crea la Ley.
Dichos informantes, si se cumplen los requisitos establecidos en la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023), estarán amparados y protegidos frente a eventuales represalias.
Gestión del Sistema interno de información por tercero externo
El artículo 13 L 2/2023, de 20 de febrero (LA LEY 1840/2023), establece que todas las entidades que integran el sector público estarán obligadas a disponer de un Sistema interno de información en los términos previstos en la nueva norma, donde también se establece qué es lo que entiende a sus efectos por sector público.
El artículo 15 L 2/2023, de 20 de febrero (LA LEY 1840/2023), facilita la posibilidad a dichas entidades de que el nuevo Sistema interno sea gestionado por un tercero externo. No obstante, la norma precisa de una forma muy clara lo siguiente:
«Esta gestión comprenderá únicamente el procedimiento para la recepción de las informaciones sobre infracciones y, en todo caso, tendrá carácter exclusivamente instrumental».
En consecuencia, las entidades del sector público no podrán externalizar en su totalidad las obligaciones que la norma instaura en relación con el referido Sistema interno, sino solamente los medios para la recepción de las informaciones sobre infracciones.
Adicionalmente, en el supuesto de que deseen recurrir a dicha gestión por tercero externo, el mismo artículo 15 L 2/2023, de 20 de febrero (LA LEY 1840/2023), señala que deberán justificar la insuficiencia de medios propios:
«La gestión del Sistema interno de información por un tercero externo en el ámbito de la Administración General del Estado, las Administraciones autonómicas y ciudades con Estatuto de Autonomía y las Entidades que integran la Administración Local solo podrá acordarse en aquellos casos en que se acredite insuficiencia de medios propios, conforme a lo dispuesto en el artículo 116 apartado 4 letra f) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4613/2014)».
El citado artículo 116 de la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017) regula el expediente de contratación, concretamente, su iniciación y contenido, indicándose que, entre otros extremos, en el expediente de los contratos de servicios se incluirá el informe que justifique la insuficiencia de medios.
El artículo 15 L 2/2023, de 20 de febrero (LA LEY 1840/2023), supone, por lo tanto, un recordatorio de la obligación ya establecida en el artículo 116.4.f) de la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017). Asimismo, conforme a la remisión realizada, dicho contrato para la gestión del Sistema interno por un tercero tendrá la cualidad de un contrato de servicios.
Prohibición de represalias a los empleados de los contratistas
El artículo 36 de la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) recoge una prohibición general de represalias contra los informantes en los siguientes términos:
«Se prohíben expresamente los actos constitutivos de represalia, incluidas las amenazas de represalia y las tentativas de represalia contra las personas que presenten una comunicación conforme a lo previsto en esta ley».
A continuación, el apartado tercero establece a título enunciativo un catálogo de actos que se consideran represalias.
En lo que al ámbito de la contratación pública se refiere, el supuesto que, tal vez, sea más relevante es el señalado en el apartado D), donde se contempla el siguiente supuesto:
«Inclusión en listas negras o difusión de información en un determinado ámbito sectorial, que dificulten o impidan el acceso al empleo o la contratación de obras o servicios».
En consecuencia, en virtud de esta prohibición, cualquier persona que esté empleada por un contratista, subcontratista o proveedor de un contratista en el ámbito de un contrato del sector público que informe en los términos establecidos en la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023), estará protegida frente a eventuales represalias y, en especial, frente a aquellas que dificulten su contratación en su sector profesional.
Régimen de contratación de la Autoridad Independiente del Informante, A.A.I
La Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) contempla la implementación de un Canal externo cuya llevanza corresponde a la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I que la propia norma crea en el ámbito del estado.
El artículo 42 L 2/2023, de 20 de febrero (LA LEY 1840/2023), establece que se trata de un ente de derecho público de ámbito estatal con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que actúa en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines con plena autonomía e independencia orgánica y funcional respecto del Gobierno, de las entidades integrantes del sector público y de los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones.
El artículo 46 L 2/2023, de 20 de febrero (LA LEY 1840/2023), regula, entre otros aspectos, el régimen de contratación de esta nueva autoridad, señalando lo siguiente:
«Los contratos que celebre la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. se ajustarán a lo dispuesto en la legislación sobre contratación del sector público».
En cuanto a quién tendrá la consideración de órgano de contratación, el artículo 46.2 L 2/2023, de 20 de febrero (LA LEY 1840/2023) y el artículo 55 L 2/2023, de 20 de febrero (LA LEY 1840/2023), establecen que la persona titular de la presidencia de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., tendrá la consideración de órgano de contratación, sin perjuicio de la posibilidad de delegar sus funciones en la forma prevista en su estatuto, que aún se encuentra pendiente de aprobación.
Finalmente, y nuevamente en relación con el ámbito de la contratación pública, debe llamarse la atención de que la Comisión Consultiva de Protección del Informante que asesora al titular de la presidencia de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I (artículo 54 L 2/2023, de 20 de febrero (LA LEY 1840/2023)), está integrada por, entre otros miembros, por un representante de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación.
Nuevo supuesto de prohibición de contratar
El artículo 65 L 2/2023, de 20 de febrero (LA LEY 1840/2023), establece que la comisión de las infracciones previstas en la propia norma lleva aparejada la imposición de sanciones que, principalmente, son pecuniarias, distinguiéndose entre las cometidas por personas físicas y las cometidas por personas jurídicas.
Adicionalmente, para aquellos supuestos en los que se cometan infracciones muy graves, el artículo 65.2 L 2/2023, de 20 de febrero (LA LEY 1840/2023), prevé que la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., podrá acordar:
En consonancia con este último supuesto, la Disposición Final sexta de la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023) modifica la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017), concretamente, la letra b) del apartado 1 del artículo 71.
Con la modificación, se añade a la causa de prohibición de contratar prevista en dicho artículo el supuesto de haber sido sancionadas con carácter firme «por las infracciones muy graves previstas en la Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción (LA LEY 1840/2023)».
Conclusión
La nueva Ley 2/2023 de 20 de febrero (LA LEY 1840/2023), reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, incluye importantes novedades prácticas en el ámbito de la contratación.
Por su importancia, se puede destacar en primer lugar la inclusión en la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017) de un nuevo supuesto de prohibición de contratar durante un plazo máximo de tres años como consecuencia de la comisión de las infracciones muy graves previstas en la nueva norma.
Asimismo, también se puede destacar la posibilidad de que disponen los empleados de los contratistas, subcontratistas y proveedores de informar sobre la posible comisión de infracciones a las que se refiere la nueva norma, pudiendo hacer su comunicación no solo a través del Sistema interno de sus empleadores, sino también a través de los Sistemas internos de la entidad adjudicadora, entre otros medios. En caso de hacerlo y cumpliéndose los requisitos de la norma, estarán protegidos frente a eventuales represalias.