I. Introducción
El 19 de mayo de 2023 el Ministerio de Hacienda y Función Pública sometió a audiencia e información pública el «Anteproyecto de Ley de modificación parcial de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015) y de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015) en materia de responsabilidad patrimonial del estado legislador por daños derivados de la infracción del derecho de la Unión», que trae causa en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 28 de junio de 2022 (Comisión Europea/España. Asunto C-278/20).
A continuación se exponen las observaciones del autor remitidas tanto al Ministerio como al Consejo de Estado.
II. Preliminar. ¿Esta audiencia pública es un paripé?
Según la Memoria del Análisis de Impacto Normativo (MAIN) adjunta al trámite de audiencia, el anteproyecto ha sido sometido, entre otros, al informe de la Abogacía General del Estado, a la consulta de la Comisión General de Codificación, al informe del Consejo General del Poder Judicial y al dictamen del Consejo de Estado; cuando el trámite de audiencia debe ser anterior y constar su resultado en el expediente remitido a dichos órganos consultivos.
Tal forma de proceder vulnera las más elementales normas de buena regulación y de participación ciudadana y partes interesadas. Parece que lo que se quiere hacer con esta audiencia pública es un auténtico paripé, provocar una auténtica pérdida de tiempo a los ciudadanos.
En efecto, se vulnera lo expresamente previsto en el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre (LA LEY 17946/2017), por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, que establece que
«La memoria del análisis de impacto normativo deberá contener los siguientes apartados:
i) Descripción de la tramitación y consultas que incluirá:
1.º Un resumen de las principales aportaciones recibidas en el trámite de consulta pública, a través del portal web del departamento competente, con carácter previo a la elaboración del texto. En caso de prescindir de este trámite de consulta pública deberá justificarse en la memoria la concurrencia de alguna o varias de las razones, debidamente motivadas, previstas en el artículo 26.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre (LA LEY 4058/1997).
2.º La referencia a las consultas realizadas y observaciones recibidas en el trámite de audiencia e información públicas así como su resultado y su reflejo en el texto del proyecto. Deberá ponerse de manifiesto expresamente en la memoria y justificarse la reducción de los plazos de audiencia e información pública, o la omisión de dicho trámite conforme a lo establecido en el artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre (LA LEY 4058/1997)».
Es decir, el «trámite» (en este caso parece que ha de traducirse por mero «paripé») de consulta, audiencia o información públicas debe ser anterior a la elaboración de la MAIN. Pero, además, debe ser anterior a la solicitud de importantes informes o dictámenes, como —por ejemplo— el del Consejo de Estado, pues el expediente remitido a estos altos órganos consultivos debe comprender todo lo relativo a dichos trámites de información y consultas públicas. Se vulnera, por tanto, la reiterada —además de reciente— doctrina del Consejo de Estado sobre el particular. Así:
«Expediente: 1868/2022 (INCLUSIÓN, SEGURIDAD SOCIAL Y MIGRACIONES). Asunto: Proyecto de Real Decreto sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social, de las pensiones de Clases Pasivas y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2023. Fecha de aprobación: 22/12/2022.
La segunda observación procedimental se refiere a la documentación que acompaña al proyecto. En el expediente remitidoconsta que fue objeto de audiencia e información pública…
La audiencia como es sabido no solo está contemplada en la modalidad de información pública en la Ley del Gobierno, artículo 26.6, sino que se menciona en el artículo 105, letra a), de laConstitución Española (LA LEY 2500/1978). Se trata de un trámite de importancia capital, que instrumenta el principio de participación de la ciudadanía en el poder reglamentario del Estado.
En estas condiciones, la índole de la labor consultiva desarrollada por este Consejo exige que se incluyan en el expediente todas las aportaciones que se verifiquen en la información pública, de modo que este Alto Cuerpo Consultivo las pueda examinar y valorar de modo directo, sin la mediación de la memoria. No hay inconveniente en que la memoria resuma los escritos recibidos y explique por qué se aceptan o se rechazan. Pero ello no puede sustituir al envío de las aportaciones.
El Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio (LA LEY 1467/1980), prevé en su artículo 123.2 quea las consultas se acompañará la «documentación necesaria», entre la que debe contarse el expediente íntegro que se ha tramitado para elaborar un proyecto normativo,sin excluir las aportaciones de los interesados. En sucesivas peticiones de dictámenes, por tanto, ha de cuidarse su completa remisión».
«Expediente: 901/2022 (IGUALDAD). Asunto: Anteproyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. Fecha aprobación: 23/06/2023.
"IV. TRAMITACIÓN DE LA NORMA
En lo que hace a la tramitación de la norma, procede hacer algunas consideraciones.
En todo caso, se ha llevado a cabo el trámite de consulta previa en relación con cada uno de los dos anteproyectos inicialmente redactados, conforme a lo previsto en el artículo 26.2 de la Ley del Gobierno y en el artículo 131 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015); dentro de dicho trámite se recibieron múltiples observaciones que no constan en el expediente —como hubiera sido adecuado—; no obstante, la memoria recoge un resumen de dicho trámite y uno de sus anexos analiza algunas de las aportaciones realizadas.
Posteriormente, una vez elaborado el primer texto, la memoria señala que se llevó a cabo el trámite de audiencia y participación pública. En relación con dicho trámite, sin embargo, deben señalarse dos cosas:
— En primer lugar, del expediente no resulta cómo se ha llevado a cabo dicho trámite. Así, en efecto, si la memoria señala cómo se practicó la consulta previa, mediante consultas anunciadas en la página web del departamento, en lo que hace al trámite de audiencia, lo único que se dice es que «se sustanció el trámite de audiencia e información pública entre el 26 de julio de 2021 y el 16 de agosto de 2021». También ha de reseñarse que alguna organización, cuyo escrito de alegaciones se ha incorporado al expediente (si bien no en el momento inicial, sino con posterioridad), manifiesta que "el plazo se ha abierto en pleno período estival, sin ningún tipo de publicidad ni mención en las redes sociales del Gobierno, nota de prensa ni publicación en web oficial".
— En segundo lugar, aunque la memoria hace referencia a que se habían recibido muchas alegaciones (más de 6.700 correos), únicamente se han incluido en el expediente poco más de una decena de escritos de organizaciones, la mayor parte —aunque no todos— en sentido análogo en sus consideraciones acerca de la ley; posteriormente, mediante oficios de 7 y 8 de junio, fueron completadas con otros tres escritos. No resulta del expediente cuáles han sido los criterios para seleccionar los escritos que se han mandado. Debe señalarse, a este respecto, que si bien es cierto que se señala en la memoria que se presentaron más de 6.700 aportaciones, también se indica que menos del 2 % (esto es, menos de 132) procedían de organizaciones. Por lo demás, aunque la memoria adjunta un anexo de valoración de las observaciones, solo hace referencia a las efectuadas por unas pocas organizaciones, en relación con las cuales se limita a señalar si se han aceptado o no, sin explicar las razones para ello.
Ya en el Consejo de Estado el expediente, se han recibido varios escritos de alegaciones, no incorporados inicialmente, y han presentado escrito las dos entidades a que se hace referencia en el antecedente cuarto del presente dictamen.
En tales condiciones, el Consejo de Estado no puede pronunciarse acerca de si el trámite se ha llevado a cabo en condiciones adecuadas, dada la existencia de consideraciones críticas al respecto que el expediente no aclara; y también ha tenido un acceso limitado a las manifestaciones realizadas en el trámite de audiencia que, ciertamente, condiciona las posibilidades de conocer las distintas opiniones presentadas y, desde luego, resta efectos a la información pública, que, en la tramitación de la norma constituye hoy una exigencia fundamental —vinculada, en última instancia, con el artículo 105 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)—. Dada la urgencia de la consulta, habida cuenta de que la norma será objeto de tramitación parlamentaria, se ha considerado que no era adecuada su devolución para que fuera completado, sin perjuicio de que deba recalcarse la necesidad de cumplir escrupulosamente las reglas de remisión de las consultas, con el fin de permitir al Consejo de Estado un conocimiento más amplio de las principales cuestiones suscitadas durante la tramitación.
No obstante lo anterior, debe llamar la atención el Consejo de Estado sobre la necesidad de remitir los expedientes completos, dejando reflejo adecuado de la tramitación llevada a cabo, de forma que permita conocer de forma suficiente el contenido de los distintos trámites que han jalonado el procedimiento».
«Expediente: 20/2023 (HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA). Asunto: Proyecto de Orden por la que se aprueban el modelo 795, «Gravamen temporal energético. Declaración del ingreso de la prestación», el modelo 796, «Gravamen temporal energético. Pago anticipado», el modelo 797, «Gravamen temporal de entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito. Declaración del ingreso de la prestación» y el modelo 798, «Gravamen temporal de entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito. Pago Anticipado», y se establecen condiciones para su procedimiento y presentación». Fecha de aprobación: 02/02/2023.
…/…
Se echa en falta, sin embargo, un informe en el que se examinen las principales observaciones formuladas y se justifique su incorporación al texto proyectado o su rechazo, limitándose la memoria a señalar que «las observaciones e informes recibidos han sido tenidos en cuenta en la redacción final del proyecto de orden». Este informe hubiera resultado especialmente conveniente, habida cuenta de que en el trámite de audiencia se han formulado objeciones de legalidad al texto proyectado.
…/…
Se ha puesto de manifiesto en el expediente la complejidad de las reglas establecidas para determinar cómo se calcula y opera dicho importe neto de la cifra de negocios a los efectos de determinar los sujetos obligados al pago del gravamen en el caso de grupo de consolidación fiscal o de grupo mercantil. Así resulta de diversos escritos de alegaciones y también, en especial, del informe emitido por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, que evidencia la necesidad de un complemento normativo que aporte precisión y claridad a los términos de la Ley 38/2022 (LA LEY 26872/2022) y a su aplicación práctica, para lo cual es evidente que la Orden proyectada no es el instrumento normativo adecuado».
Además, como antecedente de que se hace un auténtico paripé a los referidos trámites de participación pública, está la reciente tramitación del anteproyecto de Ley Orgánica del Derecho de Defensa, tramitado por el Ministerio de Justicia —que es unos de los ministerios proponentes del anteproyecto que aquí y ahora se comenta—. Así, mientras que en el Anexo II (Tabla de Informes APLO Derecho de Defensa), aportados fundamentalmente por organismos públicos, la columna «Valoración» aparece convenientemente documentada. Por ejemplo: «Se acepta parcialmente y se revisa el texto para mejorar la redacción»; «No se acepta, se considera el texto bien formulado con el análisis de los impactos debidamente realizados»; en el Anexo I, fundamentalmente aportaciones de entes y personas privadas, la referida columna de «Valoración» aparece vacía en todas las aportaciones. La impresión es que se hace caso omiso a las aportaciones, lo que constituye una falta de respeto hacia los aportantes, que tienen derecho a que se valoren sus aportaciones, cuya prueba definitiva es que se deje constancia de la valoración.
Debe recordarse aquí que ya en su primer Informe sobre la situación del Estado de Derecho en la Unión Europea, la Comisión Europea señaló que «el Estado de Derecho está consagrado en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) como uno de los valores comunes a todos los Estados miembros y que dicho principio engloba el principio de legalidad, que implica un proceso de promulgación de leyes transparente, democrático, pluralista y sujeto a rendición de cuentas…»
III. La cuestión fundamental
Sobre la exigencia de que «el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada», con la única excepción de los supuestos en que no exista una actividad administrativa impugnable:
A diferencia de lo que expresa el preámbulo del anteproyecto, la norma proyectada no resulta coherente con el resto del ordenamiento jurídico nacional
Debe tenerse en cuenta, a juicio del que suscribe, que dicha exigencia no sólo es contraria al Derecho de la Unión Europea, por seguir vulnerando el principio de efectividad (al hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener una indemnización), sino que —como se verá— es también contraria a la Constitución Española (LA LEY 2500/1978). Es decir, aunque finalmente dicha exigencia se considerara conforme al Derecho de la UE, la misma —en opinión del que suscribe— sería inconstitucional; por exigir una diligencia extrema a los destinatarios de las normas, que no son los juristas de muy reconocida competencia y especializados en derecho comunitario, sino que pueden ser médicos, fontaneros, pequeños empresarios autónomos, arquitectos, etcétera, que, por lo general, no tienen la obligación, ni la capacidad profesional, de cuestionar las normas internas respecto a la Constitución y a la normativa de la UE, para verse resarcidos por normas contrarias al Derecho de la UE o a la misma Constitución. Por tanto, a diferencia de lo que expresa el preámbulo del anteproyecto, la norma proyectada no resulta coherente con el resto del ordenamiento jurídico nacional (es decir, la Constitución misma).
1. Jurisprudencia del Tribunal Supremo
Resulta de gran interés la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda) n.o 1.016/2020, de 16 de julio de 2020 (Recurso n.o 810/2019 (LA LEY 87898/2020). Ponente: Sr. NAVARRO SANCHÍS).
Cuestiones de interés que suscita esta Sentencia respecto a la reforma legal que debe adoptarse para el cumplimiento de la referida Sentencia del Tribunal de Justicia:
- — Falta de información del contribuyente y ausencia de información al respecto por parte de la Administración actuante.
- — Concepción extrema y rigurosa del acto firme y consentido.
- — Rigidez excesiva del sistema impugnatorio español.
- — Apariencia de legitimidad de la norma cuestionada.
- — Cláusula rebus sic stantibus.
- — Error invencible basado en el principio de fiabilidad del sistema legal.
Alegaciones de la demandante:
«5) Según la tesis expresada en la demanda, la liquidación de 29 de junio de 2012 le fue notificada al representante del Sr. Martin, quien pudo pensar razonablemente que con la legislación tributaria sucesoria aplicable a los ciudadanos no residentes, en tal momento, al no haberse suscitado la cuestión jurídica de la eficacia de la ulterior sentencia de 3 de septiembre del 2014 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no debía plantear reclamación alguna. Tampoco era conocedor de la tramitación del recurso por la Comisión Europea seguido ante el TJUE, que había producido el emplazamiento del Reino de España el 7 de marzo de 2012, posterior a la inicial denuncia de la Comisión. Nada se supo de ello ni se le informó antes de la propuesta de liquidación por la Oficina Nacional al interesado. La notificación se efectuó el 2 de julio del 2012. En su opinión, el carácter consentido del acto estuvo condicionado por la falta de información sobre las serias dudas que planteaba la conformidad de la ley española con el Derecho de la Unión.
6) La autoliquidación del Impuesto de Sucesiones por la herencia recibida por el Sr. Martin fue cursada el 1 de septiembre del 2008. El procedimiento liquidatario se extendió durante tres años y diez meses, tiempo más que suficiente, a su criterio, para haberle comunicado al recurrente la existencia del recurso de anulación contra el Reino de España que directamente le afectaba.
7) En suma, la Oficina Nacional de Gestión Tributaria de la AEAT no informó al Sr. Martin del procedimiento interpuesto por la Comisión Europea contra el Reino de España, pese a afectarle directamente al reunir la condición de ciudadano europeo no residente. Tal procedimiento fue resuelto por sentencia firme publicada en el Diario Oficial de la CE de 15 de septiembre de 2014, y consta el emplazamiento del Reino de España el 7 de marzo del 2012.
3. La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de la Audiencia Nacional dictó sentencia estimatoria de 22 de noviembre de 2018, aquí impugnada, que anula la orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 245 de junio de 2016, por no ser conforme a derecho. La sentencia razona lo siguiente, en síntesis (FJ 4º y 5º):
…/… (respecto al recurso por incumplimiento) No existe en él participación alguna de los posibles afectados, al margen de la posibilidad contemplada en el artículo 263 TFUE (LA LEY 6/1957)».
Apreciaciones jurídicas de la Sentencia:
«SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas generales.
…/…
2. No resulta difícil deducir de los términos del litigio, tal como ha sido planteado en la instancia y en este recurso de casación, que la cuestión primordial que subyace en él no es tanto —o no es únicamente— la que se concreta en el auto de admisión, constreñida de modo inmediato al examen de las causas de nulidad radical previstas numerus clausus en el artículo 217.1 LGT, sino algo más extenso sobre la conexión entre el derecho interno y el de la Unión Europea sobre el tratamiento que merecen los actos dictados en virtud de leyes que se declara que contravienen éste último.
El centro de atención del proceso sitúa el problema en la efectividad material de los instrumentos que nuestro ordenamiento interno ofrece para que el Derecho de la Unión alcance materialmente su primacía
En nuestra opinión, el centro de atención del proceso sitúa el problema en la efectividad material de los instrumentos que nuestro ordenamiento interno ofrece para que el Derecho de la Unión alcance materialmente su primacía, sin trabas ni obstáculos. El núcleo casacional, a nuestro juicio, tal como ha sido debatido en el proceso, desborda ampliamente los cauces del auto de admisión, porque reclama una reflexión sobre las razones que abocan, desde la perspectiva de la aplicación de la legislación interna para dar cumplimiento al derecho de la Unión, a acudir únicamente a ese remedio subsidiario y excepcional del artículo 217 LGT; y si la necesidad de llegar a tal último, angosto y precario asidero no surge, acaso, de una concepción extrema y rigurosa —y un tanto automática— que se otorga en nuestro derecho al denominado acto firme y consentido, consumado por el sólo hecho de no recurrir, sin mayores aditamentos ni indagaciones, los actos de la Administración en los plazos fugaces y fatales ofrecidos para su obligatoria impugnación. No debe olvidarse, en esta reflexión, que si el recurso o reclamación es omitido, se trata del incumplimiento de un trámite que la ley impone en beneficio exclusivo, como privilegio, de la propia Administración concernida, ejemplo de las denominadas potestades reduplicativas, cuyo fin último es proteger a la Administración como organización.
Ello, como señalamos, se produce, además, de una forma mecánica, sin detenerse en las causas determinantes de ese pretendido consentimiento que, en cualquier disciplina jurídica, exigiría para otorgarle eficacia una evaluación mínima acerca del conocimiento y voluntad inequívoca de no recurrir un acto, a conciencia, y sobre la base de una situación de apariencia de legitimidad que luego puede cambiar por razón de nulidades ulteriores, como aquí sucede.
3.- Por ejemplo, el emplazamiento al Reino de España en el proceso por incumplimiento, efectuado antes de consumarse el procedimiento determinante de la liquidación, no provocó en la Administración que seguía aplicando la ley interna luego declarada quebrantadora del derecho de la Unión, la necesidad de advertir de tal circunstancia a los ciudadanos no residentes en la misma situación de pendencia legal tributaria, dado que el expediente no estaba concluido a la fecha del emplazamiento, sino en trámite y con plazo suficiente para ello, dada la previa formulación de la demanda frente al Reino de España.
No se dio traslado previo de los contenidos de la demanda de la Comisión ni se informó cumplidamente ni se suspendió el procedimiento liquidatario del ISD instado por el representante del Sr. Martin, a la espera de la resolución del TJUE, no para que éste accionara en ese procedimiento en que no podía ser parte legitimada, sino para conocer toda la información precisa disponible para decidir recurrir o no recurrir el acto.
Ello, deduce el Sr. Martin no sin razón, le provoca indefensión y un grave quebranto económico, pues tal ausencia de traslado del emplazamiento —más bien tal ausencia de información, cuando menos, así como el silencio de la Oficina en su trámite, con la posibilidad de haberlo suscitado en el trámite de alegaciones previas a la liquidación, le han originado, en su opinión, indefensión al recurrente.
…/…
4) Se trata, pues, de evaluar si las sentencias del TJUE que declaran que una ley nacional, aquí la LISD (LA LEY 2421/1987), es contraria al Derecho de la UE, anulan de pleno derecho sus actos de aplicación; y si, además, los actos firmes se mantienen al margen de la revisión y por qué razón.
5) Según la sentencia de la Sección 5ª de esta Sala n.o 242/2018, de 19 de febrero, dictada en el recurso contencioso—administrativo n.o 62/2017 (LA LEY 4115/2018), sobre responsabilidad patrimonial del Estado legislador, se dice lo siguiente:
«[...] SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la falta de antijuridicidad con el argumento de que las liquidaciones tributarias practicadas a los reclamantestienen el carácter de firmes por no haber sido recurridasy de que una doctrina jurisprudencial reitera que la ulterior declaración de nulidad de una disposición legal no lleva aparejada necesariamente la invalidez de las liquidaciones firmes practicadas bajo su amparo, conviene precisar que en el caso que nos ocupa de responsabilidad patrimonial del estado legislador por infracción de la ley estatal del derecho comunitario, la acción para pedir la responsabilidad se inicia, a los efectos del plazo del artículo 145.2 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992), al dictarse la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que es cuando expresamente se declara que la ley española ha vulnerado el derecho de la Unión.
Advertir, siguiendo la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2010 —recurso 21/2008 (LA LEY 114305/2010)— queno le era exigible a la recurrente impugnar la autoliquidación practicada poniendo de relieve el incumplimiento por el Reino de España de las obligaciones impuestas por el derecho de la Unión Europea. Reacciona cuando tiene conocimiento de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al amparo de la vía de la responsabilidad patrimonial, sin que nada pueda aclararse a la acción emprendida con apoyo en la prescripción del derecho a resarcirse del daño causado.
En igual sentido valga la cita de las sentencias de este Tribunal de 18 de febrero de 2016 (recurso 194/2015 (LA LEY 4214/2016)), 17 de septiembre de 2010 (recurso 373/2006 (LA LEY 237160/2010) y 153/2007) y 7 de noviembre de 2016 (recurso 186/2015 (LA LEY 161364/2016)).
Se expresa en esta última que la impugnación del acta de liquidación o la prescripción del derecho a la devolución de ingresos indebidos no son circunstancias que impidan la reclamación de responsabilidad con el siguiente argumento: "2º La razón es que la impugnación o revisión de liquidaciones tributarias y la impugnación de la denegación de la reclamación por responsabilidad obedecen al ejercicio de potestades diferentes, que responden a principios, y protegen bienes jurídicos, no coincidentes. "Dicho de otro modo, el objeto y la razón de decidir, son distintos y, en todo caso la acción de responsabilidad obliga a reparar el daño, pero no anula el efecto de cosa juzgada derivado de la sentencia judicial anterior" (cf. entre otras muchas, la sentencia de esta Sección de 24 de febrero de 2016, recurso contencioso-administrativo 195/2015 (LA LEY 8476/2016)).
3º A estos efectos, ya la sentencia del Pleno de la Sala de 2 de junio de 2010 (recurso contencioso-administrativo 588/2008 (LA LEY 114137/2010)), entendió que las normas referidas al instituto de la cosa juzgada deben interpretarse de modo estricto y no extensivo, por lo que la cosa juzgada alcanza a las pretensiones invocadas en el proceso ya fenecido pero no a las distintas y esto último —que sean distintas— cabe apreciarlo respecto del petitum o bien jurídico cuya protección se solicita en un supuesto de reclamación por responsabilidad patrimonial[...]".
4) Es verdad que tal jurisprudencia se predica en el ámbito de la llamada responsabilidad patrimonial del Estado legislador, inmunizada frente al acto firme y consentido. Sin embargo, al margen de que la responsabilidad patrimonial daría lugar a la reparación de un daño surgido de una carga fiscal excesiva —que, interpretado del modo en que lo hace la Administración, fundado en la prevalencia del acto firme y consentido, no se habría producido o habría decaído, lo que equivale a decir que la doctrina sobre la responsabilidad patrimonial es extensible al asunto que nos ocupa—, de la jurisprudencia comunitaria, en interpretación de los principios de efectividad y equivalencia, deriva la necesidad de que los ordenamientos nacionales, en los remedios ofrecidos para conjurar los efectos de incumplimiento de los Tratados en sus actuaciones públicas, no supongan trabas excesivas para el restablecimiento del derecho comunitario allí donde haya sido vulnerado.
Los problemas que aquí se suscitan al efecto y que no pueden sernos indiferentes, son:
a) El de si el acto firme y consentido lo es a todo trance, incluso mientras se está produciendo y aún no existe la sentencia posterior, en un proceso ya abierto y conocido en que se denuncia formalmente la Ley ante el TJUE, cuando luego esa sentencia declara la oposición de la ley al Tratado de Funcionamiento de la Unión.
b) El de si se trata de un acto propio de voluntad, aunque sea movido por una voluntad viciada, lo que nos llevaría a preguntarnos si hay que adivinar, el 29 de julio de 2012, que va a dictarse la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2014, a fin de recurrir cautelarmente por si la norma que ampara el acto administrativo es contraria a normas superiores y así asegurar el principio de seguridad jurídica.
c) El de si cabe hablar de un acto firme y consentido bajo una especie de condictio iuris de validez de la norma en que se ampara o, expresado de otro modo, si sería viable admitir una especie de cláusularebus sic stantibus, en el sentido de aceptar que el interesado no ha impugnado el acto en la creencia —o si se quiere, bajo el error invencible— de que la ley que lo ampara se acomoda a las fuentes jurídicas de rango superior. Si lo supiera, justamente aquí lo planteado, es posible que lo hubiera impugnado, por lo que si cambian las bases esenciales de ese consentimiento que lo presidieron, falla el fundamento mismo de la imposibilidad de recurrir debido a una firmeza tan precariamente obtenida.
d) En este caso, al interesado, al que se aplicó la norma española, se le ha privado de toda información sobre la sospecha real que pesaba sobre la ley misma, como se ha indicado más arriba. El problema no reside, como se postula, en la posible participación en el proceso de anulación seguido contra el Reino de España, sino en la indagación de la verdadera voluntad, libre y consciente, de no recurrir y sus irreparables consecuencias en nuestro sistema jurídico.
e) Obvio es decir que, si decae la firmeza del acto como concepto —y como obstáculo—, decae también paralelamente la restricción impugnatoria del art. 217 LGT, por lo que estaríamos en el ámbito propio de una nueva impugnación acorde con la ahora conocida causa de nulidad (no necesariamente radical); o, en caso de autoliquidaciones, con la posibilidad de devolución de ingresos indebidos. En otras palabras, el examen sobre si el acto cuestionado, por ser firme y consentido —y éste lo es por el mero hecho de haberse superado los plazos de impugnación obligatoria administrativa— es nulo o no de pleno derecho exige una respuesta anterior sobre si tal es la única vía que nuestro derecho interno ofrece frente a las vulneraciones del derecho de la unión o si, por el contrario, cabe un sistema de adecuación a este ordenamiento un poco más amplio y flexible, en aras de la satisfacción del principio de efectividad.
f) En todo caso, el principio de buena administración, así como los del art. 103 CE (LA LEY 2500/1978), pueden imponer a la Administración el deber de anular de oficio una liquidación nula que se sabe, cuando se dictó, amparada en una norma que se sospecha, en un proceso judicial comunitario, contraria al Derecho de la UE. Y también puede revocar de oficio un acto de gravamen en los términos del artículo 219 LGT, sin que sea dable invocar un pretendido derecho a no hacer nada al respecto.
g) Por otra parte, no sería además, inadecuado —como la Administración opone— que el acto fuera nulo de pleno derecho, en tanto la sentencia del TJUE pone de manifiesto la existencia de una diferencia de trato discriminatoria, expresiva de una infracción del derecho de igualdad de los no residentes sobre los residentes en el tratamiento que reciben en el impuesto sucesorio.
h) Es fundamental aquí hacer una apelación al principio de efectividad del ordenamiento de la Unión. Es cierto que el modo de hacer valer el Derecho vulnerado lo es a través de las vías impugnatorias que ofrece el derecho nacional, siempre que el sistema no imponga trabas o cargas excesivas para hacer valer la primacía de aquél.
En nuestro caso, no hay aquí siquiera sentencia firme —ya que incluso ésta podría ser revisada—, sino un acto administrativo que no fue impugnado, notificado antes de que se conociera la infracción del Derecho de la Unión, por sentencia del TJUE, esto es, antes de conocerse que la liquidación había sido dictada bajo la formal cobertura de una norma clara y flagrantemente discriminatoria entre ciudadanos de diferentes estados miembros.
5) Nuestro sistema impugnatorio es excesivamente rígido a la hora de ofrecer a los ciudadanos una vía adecuada y amplia para restablecer el derecho infringido, ante una manifestación clara y patente del Derecho de la Unión:
a) Los plazos de los recursos administrativos obligatorios —es de repetir, privilegios exorbitantes de la Administración— no son de prescripción, sino de caducidad, de una gran fugacidad y, de rebasarse, suponen a todo trance, como consecuencia adversa, y sin posible prueba en contrario, que el interesado ha dejado firme y consentido el acto de que se trata. Tal declaración supone, en la práctica, una especie de derecho fundamental de la Administración a dejar intangible el acto. En ningún caso, el ordenamiento español permite acreditar al interesado las circunstancias que rodean el carácter consentido y libre del acto —ej. el desconocimiento de la antijuricidad de la norma nacional aplicada—.
b) Frente a los actos firmes —sin sentencia— sólo cabe acudir a vías rigurosamente excepcionales, por motivos tasados y en presencia de causas ciertamente graves, como la revisión de oficio o la revocación, que también ha de decidir la propia Administración interesada. Tratándose de actos de naturaleza tributaria, son los medios regulados en los artículos 217 y 219 LGT.
c) También cabe, es cierto, la vía de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador que, en este concreto asunto (la infracción de los Tratados por la Ley ISD) ha sido coronada por el éxito —para otra recurrente—analizando todos los problemas y objeciones suscitados por el Abogado del Estado.
…/…
f) Además, la STJUE de 13 de enero de 2004, pronunciada en el asunto C-453/00, Kühne & Heitz NV declara en su parte dispositiva:
…/…
Tal fallo significa —si bien no puede desconectarse del sistema administrativo y judicial de los Países Bajos a que incumbe el problema— que si el principio de cosa juzgada no opera como límite infranqueable para la aplicación del derecho de la Unión Europea, porque se predica ésta incluso de las sentencias firmes, con mayor medida habrá de ser aplicada, en virtud del principio de efectividad, para casos de la mal llamada firmeza administrativa, máxime cuando, como en este caso sucede, el acto firme y consentido que se imputa al recurrente bien pudo ser inducido, en buena parte por la propia conducta de la Administración autonómica, que no informó al interesado, ni cuando se seguía el procedimiento ni cuando se notificó la liquidación, que pendía contra el Reino de España un procedimiento en que se ponía en tela de juicio la propia ley que amparaba la liquidación, en términos tales que era discriminatoria para el Sr. Martin, a fin de que éste pudiera valorar la decisión de impugnarla por tal razón».
2. El principio de fiabilidad del sistema legal
El principio de fiabilidad del sistema legal, expresión de la seguridad jurídica consagrada por el artículo 9º de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), garantiza la confianza legítima del ciudadano, verdadero destinatario de las normas, en el Ordenamiento Jurídico.
En virtud de dicho principio, no le es exigible al ciudadano una conducta tendente a poner de relieve el incumplimiento por el legislador de la Constitución o de las normas del Derecho europeo. Es decir, a quien se limita a aplicar la legislación vigente y se aquieta a ella, no le impide obtener, en el futuro, el eventual beneficio derivado de la declaración de inconstitucionalidad de una norma o de la declaración de incompatibilidad de dicha norma con el Derecho de la Unión Europea.
En el ámbito de la reclamación de responsabilidad patrimonial por actos del Estado-legislador, dicho principio supone que no se rompe la relación de causalidad por el hecho de que el reclamante no agote los recursos administrativos o judiciales frente a los actos administrativos.
El principio citado resuelve por sí mismo el problema del nexo de causalidad directa, sin que sea necesario acudir a principios del Derecho comunitario como el de equivalencia, siempre de aplicación eventual.
En mi opinión, puede establecerse, en base al principio de fiabilidad del sistema legal, que no es acorde a la Constitución ni al Derecho de la Unión Europea una normativa o jurisprudencia que establece como requisito para que sea viable la acción de responsabilidad patrimonial por actos del Estado legislador contrarios a la Constitución o a la normativa de la Unión Europea, que el particular perjudicado haya impugnado un acto administrativo y, en su caso, obtenido, en cualquier instancia, una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño y que el particular perjudicado haya alegado la infracción de la Constitución o del Derecho de la Unión en el marco del recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño; sin que ese aquietamiento de la recurrente impida obtener el eventual beneficio derivado de la condena por incumplimiento al Reino de España declarada por el Tribunal de Justicia de la UE o una eventual declaración de inconstitucionalidad.
Tal exigencia esotérica haría imposible o excesivamente difícil el resarcimiento de los ciudadanos y empresas por los perjuicios sufridos por una mala aplicación de la Constitución o del Derecho de la Unión Europea.
Parafraseando a ARNALDO ALCUBILLA, refiriéndose al artículo 9.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y también a la previsibilidad de que las conductas de los afectados se rigieran por la norma ahora declarada inconstitucional (o contraria al Derecho de la UE, añadimos), confiando en la presunción de constitucionalidad de la norma (o de su adecuación al Derecho de la UE), no es razonable exigir una actitud beligerante o de desconfianza respecto a su aplicación, bajo la amenaza de que, de no hacerlo así, va a ver roto el vínculo legal entre inconstitucionalidad y nulidad. Es como si se insinuase que el contribuyente que no discutía la existencia de su obligación debería, en una suerte de juicio retrospectivo, haber sabido que la norma iba a ser declarada inconstitucional (o contraria al Derecho de la UE) y haber ajustado su conducta a esa convicción combatiendo sus actos de aplicación. Resulta entonces que el invocado valor de la seguridad jurídica proyectado sobre las circunstancias del caso significa, lisa y llanamente, que la inconstitucionalidad (o declaración de disconformidad con el Derecho de la UE) de la norma no tiene ninguna consecuencia para aquellos que se aquietaron en su aplicación.
Señala dicho autor que no parece que ese resultado pueda reputarse justo. Y no debe olvidarse que, junto al principio de seguridad jurídica, la Constitución también consagra la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1) y determina asimismo que el sistema tributario debe ser justo (art. 31.1). Una justicia tributaria que se pone en entredicho cuando se hace de peor condición a quienes no cuestionaron la aplicación de una norma tributaria, confiando en la corrección de la decisión del legislador, frente a quienes optaron por su impugnación.
Lo expresado hasta aquí se pone de manifiesto, con mayor elocuencia, en el caso de que el incumplimiento nacional derive de la incorrecta transposición de las Directivas comunitarias, o de la falta de transposición de éstas.
En efecto, el principio ignorantia legis non excusat, recogido en el artículo 6.1 de nuestro Código civil (LA LEY 1/1889) (La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento), «se refiere a que el derecho es conocido por todos y desde el momento en que entra en vigencia es obligatorio y que nadie podrá alegar ignorancia de la ley, a pretexto de no conocer el texto de la norma o su disposición. Idea muy discutida y controvertida porque parte de una premisa falsa, y es la de que la ley, una vez promulgada, la conocen todos, sin tomar en cuenta circunstancias particulares de analfabetismo, de falta de publicidad de la ley, etc.» (https://www.corteidh.or.cr/sitios/tesauro/tr2598.htm). No puede alegarse, por tanto, que dicho principio sea oponible al ciudadano ante normas de las que no es destinatario, máxime cuando la responsabilidad patrimonial del Estado legislador trae su causa en un incumplimiento por éste de las directivas europeas, que vulneran derechos de los particulares que deberían haberse transpuesto correctamente a la ley nacional, que es la que el ciudadano tiene que observar.
Sabido es que las directivas son actos legislativos, dirigidos no a los ciudadanos, sino a los Estados miembros, en las cuales se establecen objetivos que todos los países de la UE deben cumplir. Sin embargo, corresponde a cada país elaborar sus propias leyes sobre cómo alcanzar esos objetivos. Prueba de ello es que al final de cada directiva se incluye un artículo «de estilo» que literalmente dice: «Los destinatarios de la presente Directiva serán los Estados miembros».
Por tanto, si el ciudadano no es el destinatario de la directiva, resulta a todas luces antijurídico exigirle que, para ser acreedor en el futuro de la responsabilidad del Estado legislador-incumplidor, impugne cualquier acto administrativo que pudiera ser contrario a dicha norma —no dirigida a él— y que además invoque la infracción del Derecho de la Unión posteriormente declarada.
Que adjunta el estudio, que trata sobre el asunto a que se refiere la presente comparecencia: «¿Es negligente el ciudadano que no cuestiona la constitucionalidad de una ley o la contravención por la misma del Derecho europeo? De nuevo sobre el principio de fiabilidad del sistema legal y el grado de pericia exigible al sufrido contribuyente». Diario La Ley, n.o 10.118, 26 de julio 2022.
Abundando en la diligencia jurídica exigible al ciudadano, a diferencia de las Administraciones Públicas, pertrechadas por sus cohortes de órganos consultivos, abogados del Estado, gabinetes jurídicos, etcétera, etcétera, resulta de interés la reciente STS:
Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera. Sentencia núm. 215/2023. Fecha de sentencia: 21/02/2023. Tipo de procedimiento: R. CASACIÓN. Número del procedimiento: 4279/2021 Fallo/Acuerdo: Fecha de Votación y Fallo: 31/01/2023 Ponente: Excmo. Sr. D. José María del Riego Valledor.
Fundamento Jurídico «CUARTO.- 5… este Tribunal Supremo ha tenido encuenta en materia de interposición de recursos, la distinta posición de los ciudadanos y de la Administración, que cuenta con una asistencia técnica de la que carecen los ciudadanos y, así, las SSTS de 25 de mayo de 2009 (recurso 4808/2005 (LA LEY 84834/2009)), 14 de noviembre de 2016 (recurso 3841/2015 (LA LEY 166046/2016)) y 20 de febrero de 2017 (recurso 1064/2016 (LA LEY 5550/2017)) hacen referencia a dicha distinta posición señalando esta última: "Por el contrario, las Administraciones Públicas, y singularmente la Administración General del Estado, se encuentran en este punto en una posición diferente a la de la generalidad de los ciudadanos,pues disponen de personal técnico y jurídico sobradamente formado en estas cuestiones, de manera que cabe exigirles un mayor rigoren la articulación de sus escritos y, específicamente el debido conocimiento de una regla básica como es..."…
6. …Es claro en este caso, por tanto, que el Ministerio de Fomento incurrió en incumplimiento del artículo 40.2 de la LPACAP (LA LEY 15010/2015) al notificar una resolución al Ayuntamiento de Valdepeñas sin la indicación de recursos que dicho precepto establece, si bien, no cabe considerar, al existir constancia del conocimiento íntegro del acto por el Ayuntamiento, que dicha omisión de la indicación de recursos haya ocasionado indefensión al Ayuntamiento, que a pesar de disponer de asistencia técnica letrada interpuso el recurso en un plazo superior al establecido por la ley ysin que los derechos del artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978) puedan invocarse con éxito para hacer buenas conductas negligentes o contrarias a la colaboración que a todos es exigible —y más a una Administración Pública— en la buena marcha del proceso.
9.- Como conclusión de todo lo que llevamos expuesto y en respuesta a la cuestión de interés casacional formulada por el auto de admisión de este recurso de casación, el criterio de la Sala es que los requisitos de indicación de recursos del artículo 40.2 de la LPACAP (LA LEY 15010/2015) son exigibles en todas las notificaciones,cualquiera que sea su destinatario, si bien, a la hora de determinar las consecuencias de la omisión de la indicación de recursos, no es irrazonable ni ilógico reconocer que las Administraciones Públicas se encuentran en este punto en una posición diferente a la de la generalidad de los ciudadanos, pues disponen de personal técnico y jurídico sobradamente formado en estas cuestiones, de manera que cabe exigirles una mayor diligencia en la articulación y presentación de sus escritos y recursos, por lo que habrá de estarse a la situación de indefensión que la falta de indicación de recursos ocasione a la Administración Pública de que se trate, en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso».
Hay que recordar que el Auto de admisión del recurso de casación estableció como finalidad del mismo la de
«2.º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es interpretar el artículo 40.2 (LA LEY 15010/2015) y 3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015), a fin de determinar las consecuencias, a efectos de la determinación de los plazos para la interposición de recursos administrativos o judiciales, de la omisión en una notificación de una resolución administrativa de la indicación de si la misma pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos;y, en concreto, si los efectos son los mismos en atención a que el destinatario sea un particular (persona física o jurídica) o una Administración Pública».
Mutatis mutandis, si aplicamos esta clara jurisprudencia y argumentación a la cuestión, de mucha mayor enjundia, del requisito, para que sea viable la acción de responsabilidad patrimonial por actos del Estado legislador contrarios a la Constitución o a la normativa de la Unión Europea, de que el particular perjudicado haya impugnado un acto administrativo y, en su caso, obtenido, en cualquier instancia, una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño y que el particular perjudicado haya alegado la infracción de la Constitución o del Derecho de la Unión en el marco del recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño debería convenirse —como venimos defendiendo— que una disposición de tales características, aparte de contravenir el principio del Derecho de la Unión Europea de efectividad; sería contrario a los artículos 9, apartados 1 y 3 (sujeción de los Poderes Públicos a la CE y a las leyes; seguridad jurídica y la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) y 24.1 (tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión), de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978).
3. Conclusión
De incluirse en la disposición proyectada el requisito, para que sea viable la acción de responsabilidad patrimonial por actos del Estado legislador contrarios a la Constitución o a la normativa de la Unión Europea, que el particular perjudicado haya impugnado un acto administrativo y, en su caso, obtenido, en cualquier instancia, una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño y que el particular perjudicado haya alegado la infracción de la Constitución o del Derecho de la Unión en el marco del recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño; sin que ese aquietamiento de la recurrente impida obtener el eventual beneficio derivado de la condena por incumplimiento al Reino de España declarada por el Tribunal de Justicia de la UE o una eventual declaración de inconstitucionalidad; tal disposición, aparte de contravenir el principio del Derecho de la Unión Europea de efectividad; sería contrario a los artículos 9, apartados 1 y 3 (sujeción de los Poderes Públicos a la CE y a las leyes; seguridad jurídica y la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) y 24.1 (tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión), de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978).
IV. Otros supuestos no contemplados por la norma
Respecto a la modificación del apartado 5 del artículo 32 de la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015), dicha norma no cumpliría con la Sentencia del TJUE a la que trata de dar cumplimiento, pues no contempla supuestos plausibles que pueden generar responsabilidad patrimonial. Tal es el caso de que un ciudadano común que ha sufrido actos administrativos que puedan ser contrarios al Derecho europeo y los haya «consentido», en virtud del referido principio de fiabilidad del sistema legal, y tenga la notitia criminis (por designarla de alguna forma) de su posible incompatibilidad con el Derecho de la UE, porque la Comisión Europea haya publicado la apertura de un procedimiento de infracción al Estado miembro (que se hace público por la Comisión en su paquete periódico de infracciones) o porque un tribunal nacional haya planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia (que se publica en el Diario Oficial de la Unión Europea) y decida reclamar, a partir de dichas noticias, la posible responsabilidad patrimonial en un procedimiento que puede desembocar en el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial o en la suspensión del procedimiento mientras el TJUE se pronuncia sobre la cuestión prejudicial inicialmente planteada.
Es el caso de que se cuestione —por la Comisión o por un tribunal nacional— la incompatibilidad de una norma nacional con una Directiva europea de la que el ciudadano, como se ha explicado, no es destinatario y se aquietó a la aplicación de la norma nacional en la confianza legítima de que la norma nacional había sido fiel transposición de la Directiva dirigida al Estado miembro.
Asimismo, el reclamante de la responsabilidad patrimonial puede contar con una sentencia firme desestimatoria sobre un acto administrativo concreto y haberse aquietado posteriormente —ante la existencia de la misma— respecto a otros actos posteriores repetitivos o análogos al anterior y perder así la posibilidad de resarcimiento.
V. Las situaciones jurídicas ya prescritas
Declara el TJUE que es contrario al Derecho de la UE el «requisito de que solo son indemnizables los daños producidosen los cinco años anterioresa la fecha de dicha publicación, salvo que la sentencia disponga otra cosa».
Por tanto, no es conforme con la STJUE la modificación proyectada del apartado 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015), en la previsión «… sin que puedan verse afectadas situaciones jurídicas ya prescritas»; puesto que es una reforma a peor de la norma ya declarada incompatible con el principio de efectividad; pues el referido plazo de cinco años puede resultar incluso inferior por aplicación de la norma reformada, por los tiempos de los procedimientos judiciales y los momentos en los que se cuestionan las disposiciones finalmente contrarias al derecho de la UE.
En cualquier caso, el TJUE tiene reiteradamente declarado que únicamente a él le compete limitar los efectos de sus sentencias.