El TEAC matiza su doctrina, reflejada en la Resolución RG 00-10590-2022, de 29 de mayo de 2023 (LA LEY 95598/2023), en la que se mantenía que tras la entrada en vigor de la Ley 26/2014, de 27 de noviembre (LA LEY 18094/2014), no resulta posible la aplicación simultánea, en el mismo período impositivo, del mínimo por descendientes y ahora declara que en los supuestos de guarda y custodia compartida de los hijos tras una sentencia de nulidad, separación o divorcio, el derecho a la aplicación del mínimo por descendientes corresponde a ambos progenitores por partes iguales, con independencia del tiempo concreto de convivencia con uno u otro.
No puede estarse en exclusiva al criterio de la convivencia sustancial de los hijos porque lo que el artículo 58 de la LIRPF (LA LEY 11503/2006) exige para que proceda la aplicación del mínimo por descendiente, es la convivencia con el contribuyente.
Cuando los hijos, en virtud de una sentencia de divorcio, conviven de manera alternativa con ambos progenitores, ambos progenitores tienen derecho a la aplicación del mínimo por descendientes y el importe del mínimo se debe prorratear entre ellos por partes iguales; insiste el TEAC en que el prorrateo debe ser por partes iguales porque el artículo 58 se complementa con el artículo 61 de la LIRPF (LA LEY 11503/2006) que permite, cuando son varios los contribuyentes con derecho a dicho mínimo prorratearlo, pero de forma contundente impone que sea por partes iguales.
Abunda en lo anterior que el Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de noviembre de 2018 (rec. 898/2018) (LA LEY 164823/2018) de la Sala de lo Civil, ha señalado que el sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.
Con ello se desdice el criterio aplicado por el TEAR que solo reconoció a la madre el derecho a aplicar la totalidad del mínimo por descendientes porque a la vista de la sentencia de divorcio la convivencia sustancial de los hijos es con la madre, mientras que la del padre es residual (fines de semana alternos, dos tardes a la semana sin pernocta y la mitad de los periodos vacacionales).
Aprovecha también el TEAC para recordar cómo debe ser la aplicación del mínimo por descendientes en otros supuestos de guarda y custodia. Así, cuando el progenitor que satisfaga anualidades por alimentos en favor de los hijos y no tenga asignada la guarda y custodia de éstos, ni siquiera de forma compartida, aplicará el régimen previsto para las anualidades por alimentos pero no el mínimo por descendientes; y el progenitor que sin tener asignada la guarda y custodia de los hijos, ni siquiera de forma compartida, y sin satisfacer anualidades por alimentos en favor de estos por decisión judicial, contribuye, no obstante, al mantenimiento económico de aquéllos, tendrá derecho a la aplicación del mínimo por descendientes con base en el criterio de dependencia al que se refiere el artículo 58 de la LIRPF (LA LEY 11503/2006), mínimo que deberá ser prorrateado por partes iguales con el progenitor que tenga la guarda y custodia.