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Análisis del cambio de penalidad de los delitos de agresión sexual en la Ley Orgánica 10/2022

Antonio Evaristo Gudín Rodríguez-Magariños

Doctor en Derecho. Letrado adscrito al Servicio Común de Ejecución de la Audiencia Nacional

Diario LA LEY, Nº 10230, Sección Tribuna, 16 de Febrero de 2023, LA LEY

LA LEY 672/2023

I. Principios rectores de la reforma 10/2022 de protección integral de la libertad sexual

La reforma 10/2022, la del sólo sí es sí, nace impulsada por una ambiciosa iniciativa surgida a raíz del impacto que tuvieron en los medios diversos casos bien conocidos, como la «Manada» o la «Arandina». El hecho es que nuestro legislador como en otras tantas reformas surgidas a golpe mediático se ha pasado de frenada y ha trazado un galimatías bastante complejo de explicar, pero que intentaremos desentrañar en la medida de lo posible en el presente artículo.

Las líneas principales que dieron motivo a la actual penalidad establecida en la reforma son las siguientes:

• — Unificación de los delitos contra la libertad sexual de agresión y abuso sexual en un único tipo. Se establece, así, una progresión penológica uniforme como consecuencia de la unificación de los indicados delitos en uno sólo. El mejor ejemplo del sistema adoptado bajo la nueva regulación se encuentra en el delito de violación del artículo 179 castigado ahora con la pena de 4 a 12 años de prisión, en este delito, el legislador acoge en el límite inferior la penalidad establecida para los supuestos de falta de consentimiento del derogado delito de abusos sexuales con acceso carnal (4 a 10 años) y establece como límite superior, el anteriormente previsto en el derogado art. 179 para los supuestos de agresión (6 a 12 años). El hecho es como se señala en el informe del CGPJ, es una unificación más aparente que real por cuanto que la violencia e intimidación se incluyen en la agresión sexual simple anterior abuso sexual (conclusión 242 del informe). En realidad, en muchos casos como veremos estamos ante un cambio meramente nominal. Esta unificación es criticada por el Consejo por estimar que sólo tiene presente el bien jurídico protegido, sin tener en cuenta la perversidad implícita del medio empleado. Debe tenerse presente que en muchos casos la penalidad establecida por el legislador es inversamente proporcional a la dificultad para salvar las barreras impuestas por las víctimas para evitar la comisión del delito (véase el caso de la agravante de alevosía). (1)
• — Margen discrecional excesivo. El CGPJ había observado una desviación en el límite superior: «El cuadro penológico contemplado en el anteproyecto para los delitos de agresiones sexuales tipificados en los capítulos I y II del título VIII supone una reducción del límite máximo de algunas penas» (conclusión 241 del informe). Este déficit fue corregido durante la tramitación parlamentaria, no así el límite inferior. Esto determina una horquilla realmente excesiva. La franja de valoración judicial llega en muchos casos a los seis y ocho años, lo que no tiene precedentes en nuestro Código Penal, todo ello además de la inclusión de la categoría de menor entidad que pueden dejar en nada el castigo de las conductas que estén socialmente admitidas. Por otra, la apreciación de una agravante puede dar lugar a penas realmente desorbitadas respecto del tipo básico. Todo lo cual resulta chocante ante las críticas a determinadas decisiones de los tribunales de justicia durante la tramitación parlamentaria.
• — Progresión penológica entre las conductas que conlleven acceso carnal y las que no. Se suprime el salto penológico existente entre los delitos contra la libertad sexual cometidos por medio de acceso carnal y los que no tengan esta condición. En general se baja el límite inferior de la horquilla de los primeros, casi dos años, siendo como veremos, esta situación la que está dando lugar al mayor número de revisiones de penas. Respecto del límite superior se mantiene en todos los casos, salvo el abuso sexual simple, que al pasar a tener la condición de agresión sexual se eleva el límite superior, en un año sin acceso carnal y en dos con acceso carnal. Este déficit fue apreciado en los puntos 243, 244 y 245 del informe del CGPJ en el que ya se apuntaba la posibilidad de que luego de la reforma se hubiese de proceder a una revisión generalizada de las penas impuestas conforme a la legislación derogada. Como es conocido por las cifras facilitadas por los medios de comunicación la realidad ha superado con mucho los augurios del informe del CGPJ. (2)
• — Se introduce la figura de la insignificancia y la menor entidad de los hechos. Esta categoría penológica estaba presente en los delitos contra la salud pública, propiedad intelectual, violencia de género y coacciones, para adecuar los excesos respecto de conductas socialmente aceptadas. Por el contrario, se suprime aparentemente la pena de multa, pero reaparece como modalidad atenuada en supuestos de menor entidad de los hechos.
• — Equiparación entre la falta del consentimiento (negativa a consentir) al consentimiento inexistente (personas privadas de sentido). Se eleva la penalidad por empleo de fármacos. No se aborda, sin embargo, la cuestión de los vicios de consentimiento, en particular, el engaño o el prevalimiento. Se suprime por último el delito de estupro.
• — Se introduce la agravante específica por razón de la condición de cónyuge no conviviente. Esta introducción tampoco es especialmente novedosa en la medida que de algún modo u otro se encontraba presente en los supuestos de las circunstancias del art. 22 del CP. (LA LEY 3996/1995) Por otra parte, la reforma 8/2021 ya había introducido el supuesto de agravación el cónyuge conviviente.
• — Respecto de los delitos contra la indemnidad sexual nos encontramos con la misma problemática con relación a la continuidad punitiva respecto del acceso carnal, si bien entendemos que no tan acusada. Se mantienen en todo caso los altos límites superiores, que había sido cuestionada por la elevada penalidad, superior al tipo básico de homicidio y qué en caso de reiteración delictiva, atendido el carácter personalísimo del bien jurídico protegido y excluida la prisión permanente revisable, estadísticamente daba lugar a las penas más importantes dictadas en los últimos años.
• — Respecto de la violencia se incluyen tres tipologías de la violencia: violencia e intimidación no cualificada, violencia de extrema gravedad y actos de carácter degradante o vejatorio. La violencia se asimila a su vez a la intimidación, a la vulnerabilidad simple, a la privación del sentido y al abuso de superioridad. Todos estos supuestos se incorporan al primer nivel penológico junto a la falta de consentimiento de la mujer, si bien como resulta evidente no todos presentan el mismo desvalor. Se entiende así, que incorporando aquel las más variadas circunstancias, se haya dotado al juzgador de un amplio margen de apreciación para recorrer todo el arco punitivo del delito.
• — Por último, en cuanto al derecho transitorio, debemos recordar que la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) no contiene disposiciones transitorias sobre legislación aplicable, como sí lo hizo el Código Penal aprobado por la LO 10/1995 de 23 de noviembre (LA LEY 3996/1995) del Código Penal o la Ley 5/2010 de 22 de junio. La DT 5ª de la Ley Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010) disponía expresamente que en las penas privativas de libertad no se consideraría más favorable la nueva Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias fuera también imponible con arreglo a la reforma del Código. Asimismo, disponía que se aplicaría la norma más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial, excluyendo la posibilidad de una revisión general de la pena. El Tribunal Supremo en las SSTS 930/2022 (LA LEY 293473/2022), de 29 de noviembre de 2022 y 967/2022, de 15 de diciembre (LA LEY 304152/2022), siguiendo el criterio que era ya mayoritario en las Audiencias, ha negado que pudiesen hacerse extensivos estos criterios a la nueva ordenación mediante una aplicación analógica contraria al reo, debiéndose estar a lo dispuesto en el artículo 2.2 del CP (LA LEY 3996/1995) y el artículo 9.3 de la C.E. De nada vale como señala DOLZ LAGO (2022:2) que el legislador haya pretendido enmendar el error cometido mediante una supuesta interpretación auténtica en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 14/2022 (LA LEY 26573/2022), la cual dice en su apartado X «aun cuando no se estableciera régimen transitorio en esta ley, se llegaría a las mismas conclusiones por aplicación del art. 2.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y de la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 noviembre (LA LEY 3996/1995)», no es el caso de la reforma de 2022, al tratarse de una norma que no se encuentra ya vigente y que no es posible resucitar al amparo de la levedad de la respuesta penal.

Cualquier ejercicio de rehacer el mandato legal, se enfrenta a graves vulneraciones del principio de legalidad. Con todo, como veremos detalladamente en cada uno de los supuestos, el encastre entre los nuevos tipos y los anteriormente vigentes no es total, lo que deja resquicio para la duda y la valoración. El hecho es así, que, a salvo las peculiaridades propias de la redención de penas por el trabajo contenidos en el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), los criterios seguidos por dichas disposiciones transitorias no contenían ninguna especialidad que pudiese salvar la recta aplicación del mandato constitucional contenido en el artículo 9.3 CE. De hecho, los tribunales no han procedido a una reelaboración de las sentencias como proscribía la disposición transitoria de la Ley 5/2010 —cuyo contenido y alcance es bastante más que discutible—, limitándose a la aplicación de las consecuencias más insoslayables de la irretroactividad e incluso cuando han reelaborado la sentencia lo ha sido para limitar los efectos de la revisión de la pena (véase en este sentido la STS 967/2022, de 15 de diciembre (LA LEY 304152/2022), ponente Colmenero Menéndez de Luarca). Sinceramente no creo que toda la polémica en relación con las disposiciones transitorias venga a cambiar lo más mínimo la actual situación (para un análisis crítico de la previsión contenida en la exposición de motivos de la Ley 14/2020 (LA LEY 23167/2020), véase VALMAÑANA OCHAITA: 10).

Procedemos a continuación a examinar los principales supuestos, no sin antes advertir al lector de que no se ha procedido a un análisis ultimado de todas las consecuencias posibles, dada la posible concurrencia de varias agravantes en un mismo hecho o de los eventuales concursos que puedan darse con otras figuras delictivas especialmente los relativos a la integridad corporal.

Se acompaña al comentario de cada uno de los supuestos un gráfico con referencias a las penas de prisión aplicables. La referencia de las dos últimas columnas de cada tabla lo son a la distinta penalidad según si ha habido acceso carnal o no.

II. Agresión sexual simple (anterior abuso sexual)

La razón del cambio obedece a la unificación de abuso y agresión sexual, sin embargo, son perfectamente identificables ambas conductas. La voluntad del legislador no es tanto suavizar el rigor de la norma, como extender la noción de agresión a cualquier transgresión de la voluntad de la víctima. En lo que se refiere al acceso carnal tras la reforma, aparentemente la situación sistemática es mucho más clara que en el texto precedente, por cuanto que, con la unificación de los tipos penales, todas las conductas que implican acceso carnal entran dentro del tipo penal de violación del art. 179 CP (LA LEY 3996/1995), sin distinguir entre aquellos en que la víctima no consiente y cuando es forzada su voluntad. El problema es que al hacerlo así no se tiene presente la especial agravación que supone el empleo de la violencia e intimidación.

Se ha de entender que en estos casos y con más razón de ser debería entrar en concurso de delitos con los delitos de lesiones, amenazas o coacciones según sea el caso lo que permitiría reconducir la penalidad. A nuestro modo de ver, esto deberá de implicar una reconsideración de los criterios seguidos hasta la fecha en materia de concurso entre los delitos de lesiones y agresión sexual. La doctrina del Tribunal Supremo fijada por las SSTS 886/2005, de 5 de julio (LA LEY 13270/2005); 2047/2002, de 10 de diciembre (LA LEY 756/2003); 1305/2003, de 6 de noviembre (LA LEY 993/2004); y 1259/2004, de 2 de noviembre (LA LEY 10258/2005), en el que, tras admitir la posibilidad en supuestos extremos del concurso entre el delito de agresión sexual y el delito de lesiones, se señaló que debía valorarse si la violencia empleada se mantiene dentro de los límites de la fuerza instrumentalmente imprescindible para doblegar la oposición de la víctima. Respecto de las lesiones psíquicas, el acuerdo del pleno de 10 de octubre de 2003 había establecido que las alteraciones síquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil. Creo que con la nueva ordenación debería procederse, cuando menos, a una reconsideración de estas conclusiones jurisprudenciales firmemente asentadas en nuestros tribunales.

Este entendimiento puede tener consecuencias también en el supuesto de concurso con delitos la libertad y seguridad en la medida que cualquier conducta contra la libertad sexual habrá de dar lugar a la agravación del apartado segundo del artículo 166 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

Las previsiones contenidas en este precepto deben completarse con las existente para los supuestos atenuados en que se habilita una reducción de la penalidad en razón a la menor entidad de los hechos. Se suprime aparentemente la multa, al tiempo que se introduce la insignificancia por la menor entidad de los hechos apreciada por el tribunal, en cuyo caso es posible la imposición de forma alternativa de una multa de 18 a 24 meses o seis meses a un año de prisión. De este modo, el límite inferior de la conducta de abuso sexual simple se rebajaría hasta los 6 meses. En este caso no afectaría a la retroactividad de la norma al atender a una previsión más exigente y adecuada a la progresividad penológica. Así, el informe del Consejo señala expresamente respecto de este supuesto «en el caso del tipo básico de agresión sexual se establece una pena de prisión de 1 a 4 años, cuando la vigente para agresiones sexuales es prisión de 1 a 5 años. Es cierto, sin embargo, que al absorberse los abusos sexuales en el tipo proyectado de agresión sexual se produce un agravamiento de la sanción penal de estas conductas, penadas hasta ahora con prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses». Como veremos ahora para llegar a esas penalidades es necesario un argumentario reforzado que permita constatar la menor entidad del hecho y las especiales circunstancias personales del culpable.

1. Agresión sexual cualificada (anterior agresión sexual)

El apartado segundo el artículo 178 es la pieza clave para entender la reforma, pues en el se recoge las distintas modalidades de comisión del delito, a saber, violencia, intimidación, privación del sentido, vulnerabilidad simple y abuso de superioridad. El legislador no da a estos medios una consideración especial estableciendo el mismo arco penológico que el supuesto básico del artículo 178.1 del CP. (LA LEY 3996/1995)Tales medios, por el contrario, si constituyen una modalidad agravada en el delito de agresión de menores, pero el que esto sea así no quita para que el juzgador deba tener presentes estos medios para modular la pena aplicable. Parece claro que por mucho que se quiera, una agresión que consista en el sólo quebranto de la voluntad presenta una desvaloración menor de la acción que otra que vaya seguida de violencia o intimidación, o precedida de abuso de superioridad o vulnerabilidad. Un correcto entendimiento de este hecho permitiría recorrer todo el arco penológico, evitando muchas de los excesos que se están produciendo en la revisión de las sentencias.

Respecto de lo que es propiamente la violencia e intimidación, como hemos señalado la situación cambia bastante al establecerse una triple cualificación de la violencia frente a la doble existente hasta la fecha, lo que sin embargo no permitirá salvar en la mayoría de los casos la rebaja penal que se está aplicando por los tribunales. La agresión sexual con violencia e intimidación no cualificada tenía una horquilla entre 1 a 5 años sin acceso carnal y de 6 a 12 con acceso carnal. La reforma pretendió establecer la correcta progresión penológica entre los supuestos de acceso carnal y los que no, procediendo a la rebaja la horquilla en un año respecto del límite superior, cuando no hay acceso carnal, y en dos, cuando lo hay. Hemos postulado en el epígrafe anterior, que, para reconducir estas dificultades, el exceso debería de tratarse como un concurso de delitos, véase lesiones, amenazas o coacciones, según sea el caso. Esta desvaloración jurídica de la acción no está comprendida en el tipo y merecen ser igualmente tenidas presente para la fijación de la pena.

Para el supuesto ordinario de violación no consentida, la sola negativa de la mujer a consentir el acceso carnal, era entendida como un supuesto de atentado contra la libertad sexual constitutivo de agresión sexual, por lo que la precisión de las condiciones del consentimiento no aporta en este punto ningún dato relevante para la construcción del tipo penal (este dato, en cambio, si debiera tenerse presente si lo que se pretende es reconstruir el concurso de delitos como postulamos). Es aquí donde incurre en error el legislador al pretender solucionar un problema normativo inexistente y hacerlo además con una rebaja de las penas de dos años. El hecho es, que es en este supuesto donde estadísticamente más casos de revisión se han producido (véase por todas el AAP Zamora, 2/2023 de 19 de enero, [ECLI:ES:APZA:2023:2A] que plantea un supuesto prototípico de violación sin precisión de circunstancias agravantes).

Es de interés tener presente que en caso de tentativa a diferencia de la consumación resulta indiferente la existencia o no de circunstancias especiales de agravación, pues aun dándose aquellas circunstancias la imposición del límite inferior en grado impide adecuar la pena, por lo que siempre debiera ser objeto de revisión. Véase en este sentido el AAP de Valladolid de 4 de enero de 2023 (LA LEY 201/2023) [ECLI:ES:APVA:2023:1A], en el que se había aplicado la pena máxima por la tentativa de violación, lo que sin embargo no permite reelaborar la penalidad al encontrarse con la barrera infranqueable de la penalidad correspondientes al delito consumado.

La norma contempla también el supuesto de la agresión sexual con violencia de extrema gravedad, cuyo entendimiento resulta especialmente complejo, atendido el cambio de valores axiológicos que propugna la reforma. Cabría preguntarse también si sería posible una interpretación de la violencia adecuada a la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas del art. 3.1 Cc. (LA LEY 1/1889) El caso es que, atendida la similitud penológica de la extrema gravedad con los supuestos de trato degradante, la mayoría de los juzgados no están entrando a una nueva valoración de los hechos. Como queda dicho, estos supuestos de violencia degradante se mantienen tanto en cuanto a la conducta descrita como a la penalidad.

2. Vulnerabilidad

En el caso de la vulnerabilidad, se presenta como en ningún otro supuesto la problemática de la unificación de los tipos de abuso y agresión sexual. Como se puede observar, al desaparecer la consideración de la violencia como circunstancia a tener presente en el delito de agresión sexual, la vulnerabilidad se encuadra en el cuadro penológico común, lo que hace verdaderamente difícil encastrar las penalidades establecidas en la anterior ordenación con los nuevos tipos penales contemplados por la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022)

Tratándose de prevalimiento, la apreciación de la existencia de violencia de extrema gravedad podría determinar la imposición de la pena en su mitad superior, por lo que la horquilla pasaría, así, de 5 a 8 años y 11 a 15 años según haya acceso carnal o no. No resulta complejo en estos supuestos apreciar la extrema gravedad de la violencia, si bien también en muchos de los casos se podría entender implícita al hecho de la vulnerabilidad al objeto de evitar el ne bis in idem.

3. Abuso de superioridad

En el presente supuesto, dado el carácter no siempre bien definido del abuso de superioridad debe estarse al contexto de las otras circunstancias a las que el abuso de superioridad queda asimilado, particularmente a la vulnerabilidad no especialmente cualificada. La diferencia del abuso de superioridad respecto de la vulnerabilidad está en el tipo de peligro que se pretende conjurar. Así, mientras que el abuso de superioridad atiende a una situación de riesgo en concreto definido por la restricción de posibilidades de reaccionar de la víctima en atención a las circunstancias del tiempo y del lugar, la vulnerabilidad se refiere a la especial posición de debilidad que se asocia a las carencias propias de la edad, enfermedad o discapacidad. Lo que resulta claro es que la cláusula de cierre que constituye el art. 181.3 resulta francamente deficiente y la referencia a la causa del artículo 22.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) no siempre ha sido acogida por la jurisprudencia.

En esta ocasión como en otras, la reforma demuestra ciertos déficits por no abordar como se debiera los vicios del consentimiento. La reforma parte de una dicotomía entre dos posiciones extremas consentimiento y no consentimiento, el problema es que los vicios del consentimiento es una realidad que admite siempre una graduación. Estos aspectos los veremos más claramente al tratar del engaño. De lege ferenda, resultaría de interés estudiar la posibilidad de incluir la alevosía en este apartado que permitiría alcanzar soluciones más avanzadas. En todo caso, no sería descartable una interpretación que apreciando la alevosía permitiese recorrer todo el arco penológico del tipo.

4. Trastorno mental la víctima

Es este uno de los puntos estelares de la reforma que, a salvo en el supuesto de uso de fármacos, tampoco se traduce en un aumento especialmente cualificada de la penalidad. La inclusión de una especial agravación respecto de los fármacos se corresponde con una reclamación fuertemente sentida por la sociedad española.

Debe recordarse sobre este particular que el Texto Refundido del Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973) en el número 2 del artículo 429 castigaba como constitutivo de delito de violación, con pena de reclusión menor, el supuesto de que la mujer se hallare privada de razón o de sentido por cualquier causa (en este mismo sentido, véase el Código Penal de 1870 en el art. 453.2, el de 1848 en el art. 363.2, CP 1928, en el art. 598). El Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) es el que suprime esta consideración, estableciendo el sistema que ha seguido vigente hasta la reforma de 2022.

5. Parentesco

En estos supuestos, la ley orgánica 8/2021 (LA LEY 12702/2021), había modificado esta agravación específica incluyendo la convivencia que se encontraba ausente en la reforma de 2010. Se aprecia ahora una notable rebaja penal, que como en otros casos dependerá de lo que deba entenderse como violencia de extrema gravedad. La reforma incluye una nueva precisión cuál es la relación de superioridad cuyo contenido y alcance resulta verdaderamente una incógnita, toda vez que no se entiende bien, si el prevalimiento se limita a las relaciones familiares o admite una extensión distinta como pueda ser la relación laboral, docente o deportiva.

6. Cónyuge no conviviente

La situación del cónyuge no conviviente resulta ser una de las novedades más destacadas de la reforma y supone una inversión desde el tradicional criterio de exclusión de la mujer casada como sujeto pasivo de este delito. El hecho es que la jurisprudencia ha venido declarando que la posición del cónyuge no es distinta y no estaba sometido a ningún debito matrimonial (véase STS 21 de mayo de 2019 (Rc 2611/2018) ECLI:ES:TS:2019:1516 (LA LEY 55883/2019)). Lo que es cierto también, es que hasta la fecha no se venía aplicando la circunstancia mixta de parentesco como agravante.

A efectos de irretroactividad de la norma, la situación del cónyuge conviviente entendemos que quedaría comprendida entre los supuestos de convivencia que se introduce con motivo de la reforma de la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021), por lo que la penalidad en caso de falta de consentimiento es la ya señalada 5 a 10 y 12 a 15 años, según haya o no acceso carnal. Este es el caso contemplado en el AAP de Alicante, a 12 de enero de 2023 [ECLI:ES:APA:2023:2A] que aplica una reducción de la pena de prisión desde los nueve años fijados en sentencia conforme a la legislación derogada, a los siete años aplicables conforme a la nueva ordenación.

Lo que parece manifiesto es que no resulta acumulable la doble agravación por la condición de conviviente y cónyuge, como resulta del hecho de la expresión «ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia».

7. Uso de armas

Entendemos que en este caso la violencia se encuentra implícita en la conducta que se describe, lo que nos sitúa siempre en el supuesto de la agresión sexual del art. 180.1.5ª de la legislación derogada. Esta circunstancia determina una distorsión con la penalidad prevista actualmente para estos mismos delitos, por cuanto que ahora la violencia aun siendo extrema ha de entenderse en la mayoría de los casos implícita, mientras que antes no tenía por qué darse esta doble valoración. Lo que parece claro es que nos encontramos ante otro supuesto en que se puede apreciar una rebaja considerable de la pena. En estos casos, como en otros que hemos señalado, la apreciación de la extrema gravedad de la violencia permitiría reconducir el notable salto penológico que resulta de aplicar los supuestos comunes.

Por otra parte, la expresión haga uso, parece dar a entender que estamos en una conducta que exige algo más la exhibición del arma, lo que en principio hace difícil la posibilidad de apreciar el supuesto contemplado en el número 2 del artículo 180.

8. Actuación conjunta de más de dos personas

Se observa igualmente una notable rebaja de la pena. El hecho es que esta circunstancia ha sido objeto tradicionalmente de una interpretación restrictiva lo que hace especialmente complicado que pueda ser objeto de apreciación.

La jurisprudencia ha distinguido según haya habido o no intercambio de roles, por una parte, y por otra si se trata de la conducta del cooperador necesario o del autor que ejecuta el hecho. En estos supuestos la jurisprudencia ha venido entendiendo además que la agravante sólo es aplicable al autor y no al cooperador necesario (véase STS 217/20017, 16.03.2007, Maza Martín)

Una variante de esta línea jurisprudencia es la contenida en la sentencia de 19 de abril de 2013 (Rc 10932/2012 (LA LEY 36239/2013)) ponente Berdugo Gómez de la Torre, que distingue dos posibles supuestos. Por un parte, cuando se den sólo dos intervinientes, un autor y un cooperador necesario, y de otra cuando intervienen más de dos personas. En el primero de los casos, en los que participan solo dos personas, el autor y el cooperador necesario, la agravación se aplicará únicamente al autor, pues de aplicarse también al cooperador, nos encontraríamos ante una doble valoración de una misma conducta, de un lado, la necesaria para apreciar la cooperación, y de otro, la requerida para aplicar la agravante. En el segundo de los supuestos, aquel en el que intervienen más de dos personas, sí podría aplicarse la agravante a todos los intervinientes, pues en ellos el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por elementos diferentes de su propia conducta.

La jurisprudencia estima que en todo caso es aplicable al supuesto de intercambio de roles. En estos últimos supuestos no pueden considerarse integrantes de un delito continuado, y esto tanto porque su naturaleza permite apreciar la individualidad de cada una de las agresiones, como porque se trata de acciones ejecutadas por distintos sujetos activos. El delito de violación en cuanto que viene definido por el medio violento empleado permite apreciar en el supuesto de intercambio de roles tanto la coautoría mediata como la condición de cooperador necesario, si bien sólo en el primero de los supuestos será de aplicación la circunstancia agravante que estamos comentando (véase STS 462/2019 14 de octubre de 2019, Rc 1379/2019 ECLI:ES:TS:2019:3123 (LA LEY 142979/2019)). Sobre la participación o coautoría en estos delitos es oportuno dejar sentada una corriente jurisprudencial dominante y reiterada que entiende que debe haber condena de todos los que en grupo participan en casos de violaciones múltiples, porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir (véase STS 30 de septiembre de 2010 Rc 853/2010, ponente Soriano y STS 462/2019 (LA LEY 142979/2019), ponente Llarena Conde).

La elevada penalidad que se dan en estos supuestos y los límites del art. 76 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) hace difícil que pueda apreciarse una reducción de la pena. Debe tenerse presente que en la mayoría de los supuestos habrá de entenderse implícita la agravación correspondiente a la violencia de extrema gravedad.

III. Agresión sexual a menores

1. Menores: Agresión sexual sin violencia

Se produce, como en otros supuestos, una rebaja del límite inferior de la horquilla en dos años en supuestos de acceso carnal a fin mantener la progresión penológica evitando el salto de 6 a 8 años que existía en la legislación derogada.

De otra, se hace posible imponer la pena inferior en grado cuando no medie violencia e intimidación respecto de aquellas conductas que presenten una menor entidad, rebajando la horquilla hasta el año. Se permite por lo demás un enorme margen de apreciación por parte del juez, siguiendo, como en otros supuestos comentados, una opción de política criminal bastante discutible y manifiestamente insólita en nuestros textos legales si se tiene presente el tipo básico. Cabría pensar si fuese posible la posibilidad del empleo de este margen de apreciación judicial en contra del reo, puesto que, a diferencia de la agresión sexual de los mayores de edad, la violencia no era un factor determinante. El hecho es que no teniéndose presentes otras circunstancias, la elevación de la pena mediante la reconstrucción del tipo penal resultaría manifiestamente artificiosa. Ya hemos señalado la polémica con relación a la reconstrucción del contenido del fallo y la distinta posición mantenida por el Supremo respecto de la exposición de motivos por la Ley 14/2022 respecto al alcance de las facultades discrecionales del juez, a lo que nos remitimos.

La reforma, por lo demás, corrige la errónea redacción de la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021), respecto de la modalidad comisiva que tiene lugar cuando se obligue a realizar los actos de naturaleza sexual al menor con un tercero o sobre sí mismo, por cuanto en la ordenación precedente se exigía necesariamente que esta acción fuera fruto de un acto intimidatorio o violento precedente, lo que no se correspondía a la interpretación jurisprudencial original que recoge esta modalidad comisiva, véase así la STS de 26 de marzo de 2019 (Rc 10505/2018) ECLI:ES:TS:2019:1373 (LA LEY 46526/2019), donde el contacto se produce a través de la comisión de un engaño, si bien ciertamente derivo en actos intimidatorios. De este modo, cabe hacerla extensiva a todos los supuestos exista intimidación o no.

2. Menores: menor entidad de los hechos

En los supuestos de menor entidad, aun cuando puedan ser polémico y aun políticamente incorrecto, dados los bienes jurídicos tan sensibles que son afectados, la reforma puede dar lugar a soluciones adecuadas a la gravedad de los hechos. Tal es el caso que refiere la STS 967/2022, de 15 de diciembre (LA LEY 304152/2022), en que se revisa la adecuación de la penalidad establecida en la reforma. En la sentencia impugnada se declaró probado que el culpable accedía a las pistas de patinaje y aprovechaba sus caídas para acercarse a chicas jóvenes que se encontraban en el recinto. Había sido acusado por haberse aprovechado hasta en dos ocasiones de estas caídas para tocar los glúteos de las menores y en otras dos por intentar besarlas. La sentencia estima que la nueva regulación contenida en el Código Penal tras la reforma operada por la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), contiene una previsión específica para los casos de agresiones sexuales sobre personas menores de 16 años, que permite imponer la pena de prisión inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable. En estos supuestos se permite atemperar la pena aplicando la pena inferior en grado. Esta previsión legal no existía con anterioridad a la reforma que se menciona, de manera que la realización de actos de carácter sexual con un menor de 16 años estaba castigada como abuso sexual con la pena de 2 a 6 años (artículo 183.1 del CP (LA LEY 3996/1995)) lo que determinaba el ingreso en prisión aun siendo delincuente primario. Nuestro alto tribunal sostiene que la nueva regulación debe considerarse más favorable, ya que introduce un distinto marco penológico de menor gravedad al permitir la reducción en un grado y por ello la imposición de una pena inferior a 2 años, mínimo legal previsto anteriormente. Conclusión que se alcanza tanto si se entiende que la nueva regulación incorpora una nueva posibilidad de individualización de la pena, como si se sostiene que introduce un subtipo atenuado, caracterizado por un elemento normativo consistente en la menor entidad del hecho, tal como la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo hay sostenido generalmente en relación a las previsiones similares contenidas en el artículo 368.2 del CP (LA LEY 3996/1995) (STS n.^o 260/2022, de 17 de marzo (LA LEY 32074/2022) y STS n.^o 664/2022, de 30 de junio (LA LEY 137588/2022), entre otras muchas).

Señala el Tribunal que en el caso examinado, no se apreció violencia o intimidación, ni ninguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 181.4: «…a pesar de la reiteración de los hechos, cada uno de ellos ya sancionado con una pena independiente, han de tenerse en cuenta las características de los tocamientos, integrados por actos fugaces; que todos ellos se ejecutaron en un mismo, y escaso, lapso de tiempo; que se llevaron a cabo en un mismo lugar; que ese lugar estaba a la vista de otras personas que allí se encontraban; que esas circunstancias permitieron, no solo la interrupción inmediata de la conducta del recurrente, sino también su detención y la prestación de ayuda eficaz a las víctimas; y la escasa edad del recurrente (19 años) en el momento de los hechos, sin que se detecte ninguna circunstancia, objetiva o personal, que desaconseje la atenuación (STS n.^o 784/2022, de 22 de setiembre (LA LEY 223687/2022))». Concluye, por todo ello, señalando que los hechos presentan menor entidad, lo que justifica la aplicación de la nueva previsión legal, que, en este caso, permite ajustar la pena a las exigencias de proporcionalidad en relación con la gravedad de los hechos. Los hechos habían sido castigados con una pena de dos años por cada uno de los cuatro abusos cometidos, con una penalidad total de seis años, que atendida las circunstancias del caso posiblemente pudiesen ser excesivo como la propia sentencia reconoce. La sentencia reduce la pena a un año por cada uno de los cuatro delitos con un máximo de tres años conforme a las previsiones del artículo 76.

Con todo resulta cuando menos chocante esta ampliación del margen de apreciación del juez. La reforma nace precisamente, o así se pretendió hacer valer a la opinión pública, con la finalidad de acabar con la discrecionalidad de ciertos tribunales a la hora de la aplicación de estos delitos, parece que no es esta la realidad legal finalmente expresada en el texto.

3. Menor prevalimiento

Se entiende en todo caso, que la mera relación de superioridad no puede tener la misma penalidad que la situación de superioridad del art. 178, lo que nos lleva a pensar que el legislador ha querido establecer una penalidad en cascada, art. 181.1, 181.2 y 181.4 e) en el que el prevalimiento constituiría una modalidad agravada del abuso de superioridad, si bien esto es dudoso. La reforma, al suprimir la distinción entre conductas violentas y no consentidas, y encontrarse implícita el prevalimiento en el abuso de superioridad establece un marco punitivo superior al del texto derogado, salvo en los supuestos de acceso carnal cometidos con violencia en el que efectivamente rebaja el límite inferior en 1 año.

4. Menores: agresión sexual violenta

En este supuesto el artículo 181 contiene una remisión a alguna de las modalidades agresión sexual contenidas en el artículo 178, remisión que presenta una interpretación especialmente compleja, por cuanto, si se atiende a la literalidad del precepto dejaría vacío de contenido el artículo 181.1. Por otra parte, tal interpretación daría lugar a una agravación penal exagerada porque sería aplicable en todos los supuestos penalidades superiores a los cinco años. Parece que la expresión «modalidades» se refiere a una conducta caracterizada por el modo en que ha sido llevada a cabo, por lo que habría de circunscribirse a los supuestos que hemos indicado del artículo 178.2, esto es, violencia, intimidación, prevalimiento y ejecución sobre personas privadas de sentido. De entenderse así, nos encontramos igualmente con la misma problemática de la progresión penológica de las conductas constitutivas de acceso canal que una vez más se resuelve bajando la horquilla inferior. En todo caso el entendimiento de esta agravante no es claro, pues cuando el legislador ha querido distinguir lo ha hecho, véase así el artículo 183 bis que contiene una referencia expresa y correcta al apartado segundo del art. 178.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado también en la STS 985/2022 (LA LEY 324417/2022), respecto de este supuesto agravado. En dicha resolución para evitar una rebaja de 2 años sobre el tipo aplicable a cada delito y de 6 años sobre la totalidad de la pena, se llega a una solución cogida por los pelos y que va mucho más allá de la reconstrucción del fallo. Así, después de recordar la jurisprudencia con relación al principio de la retroactividad no favorable recogida en la sentencia 930/2022, y luego de poner de relieve la inexistencia circunstancia alguna que permita un agravación al hallarse en el límite del tipo, se agarra a que, en el curso del procedimiento, existieron conversaciones previas entre el Ministerio Fiscal y la defensa orientadas a que se produjera una rebaja de petición de la pena para el caso de que el acusado admitiera los hechos. Argumenta nuestro alto tribunal que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación había solicitado la pena de 15 años. Con lo que se puede concluir que la petición del Ministerio Fiscal, con la actual ley, hubiese sido también en su mínimo imponible, 12 años y 6 meses. El argumento entendemos que es cuando menos más que criticable.

5. Menores vulnerabilidad o superioridad

En este supuesto resulta discutible si la agravación del apartado 4 ha de entenderse referida al supuesto contemplado en el apartado segundo o no. Parece claro que no hacerlo así, implicaría asimilar los supuestos de vulnerabilidad simple previsto en el artículo 181.2 y el de especial vulnerabilidad contenido en el artículo 181.4.c. Lo que parece claro es que a diferencia del resto de agravantes no hay una penalidad intermedia.

Debe recordarse que en este caso el juez no tiene posibilidad de apreciar la menor entidad de los hechos. En los supuestos de que se aprecie violencia nos encontramos nuevamente con la rebaja en dos años para el supuesto de que haya habido acceso carnal. Aparte de esta modificación no se aprecia ninguna otra circunstancia más que un cambio nominal la expresión víctima por la de persona, cuyo objeto y alcance se nos escapa.

6. Menores: actuación conjunta de más de dos personas y organización

Cabe reproducir lo anteriormente indicado respecto de la agresión sexual conjunta sobre mayores de edad. El primero de los supuestos expuestos, en principio resulta ontológicamente posible, pero parece claro que la concurrencia de varias personas siempre será un factor intimidatorio para las víctimas.

Se nos antoja inadecuado que la organización estable se equiparé a la que no tiene esta condición, quizás en el primero de los casos se acentúe el peligro en concreto de la situación coyuntural producida, mientras que en la organización habremos de estar al peligro en abstracto implícito en la estabilidad de la organización. Por lo demás, cabe repetir lo anteriormente indicado en relación con la interpretación jurisprudencial del carácter no transmisible de esta circunstancia a los cooperadores necesarios.

7. Menores empleo de medios peligrosos y violencia de extrema gravedad

En el cuadro se ha incluido el supuesto más habitual, esto es, que las agravaciones apreciadas lo sean en un contexto de violencia, pero en puridad, tanto el texto del precedente art. 183 como el vigente del artículo 181 contemplan igualmente la posibilidad de hacerse extensiva a supuestos en que no concurra violencia. Por otra parte, para la calificación de la alevosía hemos partido del criterio jurisprudencial mayoritario que estima como especialmente cualificada frente a la modalidad atenuada del abuso de superioridad. Hemos asimilado los supuestos de riesgo contenidos en la legislación precedente con el empleo de armas u otros medios especialmente peligrosos. Ciertamente se trata de dos opciones de política criminal que tienen poco que ver, y es más que posible que no coincidan las conductas típicas, todo lo cual puede dar lugar a apreciar el tipo básico al no tener un precedente claro en la nueva ordenación. El artículo 194 bis al que se refiere el precepto atiende a una interpretación ex lege del concurso de delitos como un concurso real, que como hemos señalado debiera dar lugar a una reconsideración de las líneas jurisprudenciales seguidas hasta la fecha, adaptados al efectivo desvalor de los nuevos tipos penales.

8. Ser pareja del menor

Este es un supuesto que ha sido muy criticado por la doctrina por admitir la consideración de pareja entre personas que en principio no pueden contraer vínculo matrimonial. Se trataría además de una pareja muy particular atendida las edades tan distintas que pueden ser de apreciación, mínimo 15 años y 18 años. De acercarse la edad entre el reo y la víctima, cabría más bien pensar que sería de aplicación las atenuaciones contenidas en el artículo 183 bis, persona próxima al menor por edad y grado desarrollo o madurez física y psicológica. Debe tenerse presente que esta excusa absolutoria queda excluida en los supuestos de las modalidades del apartado segundo del artículo 178, esto es violencia, intimidación, prevalimiento y anulación de la voluntad donde entendemos que será especialmente de aplicación. Por otra parte, puede darse la circunstancia, como ha acontecido en ocasiones, en el que determinadas ensoñaciones del menor sean asumidas en su fuero interno con la condición de pareja, hecho que visto desde un punto de vista objetivo y externo no es admisible. Esta asimilación de la relación del menor con otra persona a la condición de pareja, hace si cabe más execrable la conducta del agresor cuando este se aprovecha de esta circunstancia para el logro de sus fines. Es por tal razón, que deberá ser tenida especialmente presente esta circunstancia, sino como circunstancia agravante específica, cuando menos como criterio para recorrer todo el arco de la pena.

IV. Los vicios del consentimiento: el engaño

Hemos dejado para el final de nuestra exposición la cuestión relativa al engaño, punto que el legislador pasa casi de puntillas y que, sin embargo, como es conocido, ha dado lugar en los últimos años a desarrollos jurisprudenciales bastante polémicos que han salpicado las páginas de los noticiarios en los últimos años. La reforma que precisamente se orienta a reforzar el entendimiento del consentimiento omite toda referencia a esta cuestión. La enmienda 372, del Grupo Parlamentario Republicano, había incluido expresamente el engaño en la redacción del art. 178.2: «A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación, coacción o engaño, o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad». (3) La enmienda como es sabido no salió adelante y tampoco es cuestión que se pusiese un especial énfasis. De nuestros textos legales históricos a salvo el estupro de menores de edad con cierto discernimiento, no fue tenido presente salvo por el Código Penal de 1848.

La reforma de 10/2022, lo que si lleva a efecto es la derogación del estupro por engaño de los menores de dieciocho años y mayores de dieciséis contenida hasta ahora en el artículo 182 del CP (LA LEY 3996/1995), lo que es consecuencia de la consideración de la edad de dieciséis años como edad de plenitud sexual, resultando inadmisible un tratamiento distinto con el resto de los mayores de edad. El precepto derogado castigaba al que interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida confianza, autoridad o influencia sobre la víctima realice actos de carácter sexual con persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho. Se preveía en el párrafo segundo del propio precepto agravaciones específicas por razón de parentesco y prevalimiento.

La supresión de la única referencia al engaño plantea con mayor crudeza si cabe el problema no resuelto por la jurisprudencia con relación a si es equiparable el engaño con la falta de consentimiento. Conforme a la nueva redacción «sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona». Sin embargo, la redacción no atiende aquellos supuestos en el que el consentimiento es condicionado o en el que es tenida en cuenta una motivación subjetiva específica.

Entendemos, sin embargo, que la cuestión es más compleja que todo esto. Como es sabido el artículo 1262 del Cc (LA LEY 1/1889) señala que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, y ciertamente respecto del objeto no parece que pueda haber excesivos problemas sobre de qué cosa están tratando las partes, la cuestión se centra en distinguir la esencialidad de la causa y los móviles subjetivos del sujeto para la construcción de esta relación jurídica. Por otra parte, aun admitiendo la virtualidad del engaño para suprimir el consentimiento, como es conocido también existe un margen para apreciar la incredulidad subjetiva del sujeto en orden a ser engañado, aspecto ya tenido presente en el delito de estafa.

Es precisamente, este delito, el eje para entender el engaño en nuestro código penal, en el que nos pone en la pista de la desvaloración específica de estas conductas. De una parte, recibe un tratamiento distinto a otras figuras, típicas como el hurto (falta de consentimiento), apropiación indebida (abuso de confianza) y robo (agravación del medio empleado). Parece claro que no son figuras jurídicas estrictamente equiparables a la falta de consentimiento y engaño, bien sea dicho que merecen una penalidad semejante y si cabe más grave, que el supuesto de falta de consentimiento.

Se suele citar por la doctrina el caso en la jurisprudencia de la persona que en el curso de la noche se hace pasar por el marido y se introduce en el dormitorio marital, y como la jurisprudencia lo había considerado como constitutivo de violación. En el caso citado, nos encontramos ante una suplantación de la personalidad que ciertamente afecta, no tanto objeto, como al mismo sujeto que presta el consentimiento. En la STS 1667/2002, de 16 de octubre (LA LEY 6/2003), en un caso de prostitución el Tribunal Supremo ya ponía de manifiesto, que la persona afectada, con independencia del modo que vive su sexualidad, conserva la autonomía de su voluntad para disponer libremente de su cuerpo y de la sexualidad que le es propia. De este modo, a pesar de que haya existido un acuerdo previo para mantener relaciones sexuales, es indudable que la víctima mantiene el derecho a poner límites a sus prestaciones.

En este sentido, se podría plantear el caso de la prostituta que no recibe el pago de sus servicios, ¿hasta qué punto este condicionamiento impuesto e incumplido por el cliente puede determinar la ausencia de consentimiento? Desde nuestro punto de vista, este ejemplo nos pone de manifiesto que el incumplimiento posterior no desdice la virtualidad, que el pacto previamente alcanzado, produzca sus efectos desde el mismo momento en que concurren ambas voluntades sobre los elementos esenciales.

Más discutible es el caso del llamado delito de stealthing, que se produce cuando uno de los partícipes de la relación sexual omite las medidas de seguridad que habían concertado, procediendo a retirar subrepticiamente el preservativo (4) o la del del conocido youtuber que alardeaba de ser estéril no siéndolo. (5) También sería el caso, de la mujer que para quedarse embarazada engaña al marido diciéndole que no es fértil o que sin comentarlo a su pareja ha dejado de tomar anticonceptivos con el mismo fin, o la del marido que cambia el estuche de anticonceptivos por un placebo, es también, porque no decirlo, el caso del sujeto que promete llegar al climax y se retira antes. Las posibilidades son infinitas atendidas los motivos subjetivos y condiciones que los partícipes en una relación sexual pueden condicionar el acto.

Un importante número de sentencias en los supuestos más graves asimilaron este engaño a la falta de consentimiento, habiendo sido calificados los hechos entonces como constitutivos de un delito de abuso sexual en el caso del engaño por retirarse el preservativo. A diferencia del caso del impago de los servicios por el cliente, en este caso, se refiere a un hecho que se produce antes o durante el curso del acto. En muchos de los casos contemplados por la jurisprudencia, el engaño es descubierto durante el curso de la relación sexual y la conducta se centra más bien el incumplimiento de los ruegos de la mujer porque cese en su acción. Véase en este sentido la STSJ de Andalucía, de 1 de julio de 2021 ECLI:ES:TSJAND:2021:12396 (LA LEY 341209/2021), en la que se declara probado que el sujeto padecía una infección en sus órganos genitales, circunstancia que había puesto en conocimiento de la mujer. Esta consintió en mantener relaciones sexuales, pero con uso de preservativo, a cuyo efecto y cuando ya se encontraban en los asientos traseros del turismo, fue la propia víctima la que proporcionó al acusado un preservativo en su envoltorio, que éste recogió y aproximó a sus genitales simulando ponérselo. Sin embargo, esto no llegó a hacerse en ningún momento y, pese a ello, sin decirle nada a la mujer, inició la penetración por vía vaginal, que ésta aceptó en la convicción de que tenía puesto el tan citado profiláctico. En determinado momento y tras un tiempo no determinado de coito, la mujer sospechó que el acusado pudiera no llevar puesto el preservativo, por lo que empezó a decirle que parara y que se quitara de encima, lo que acompañaba del gesto de empujarlo, aunque sin conseguirlo por encontrarse él sobre ella; no consta que el acusado se percatara inmediatamente de la intención de la mujer de poner fin a la penetración, por lo que durante un breve lapso de tiempo continuó con la misma, sin que para ello ejerciera fuerza alguna más allá de la derivada de la propia negativa de la mujer a la continuación. En el caso del AAP de Santa Cruz de Tenerife 108/2021, de 18 de febrero, se aprecia una acción semejante como susceptible de ser calificada como abuso sexual, si bien el tribunal estimó que no quedó probado el engaño. Quizás el caso que más trascendencia haya tenido en nuestros tribunales es el de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, STS 375/2020, de 29 de octubre (LA LEY 262338/2020), en el que, con un profuso argumentario, estima que en supuestos especialmente graves el engaño puede ser equiparado a la falta de consentimiento. Se dice en la sentencia «no cabe entender que Trinidad consintió en todo caso la penetración y que el acusado modificó tan sólo una condición accesoria de ésta, debemos por el contrario entender que el acusado se sirvió del engaño para, sin conocimiento ni consentimiento de Trinidad, mantener un contacto sexual distinto del que habían acordado, tan esencialmente distinto que son muy diversos su alcance y eventuales consecuencias, por lo que en definitiva la libertad de autodeterminación de Trinidad en el ámbito sexual fue atacada y anulada, sometiéndola a algo que no consintió ni hubiera consentido de ser interpelada por ello. En el caso señalado el sujeto estaba afectado por una enfermedad venérea y la omisión de la previsión del uso del preservativo produjo graves perjuicios a la mujer». En el caso indicado se condenó por un delito de lesiones a la pena de 6 meses y un delito de abuso sexual a la pena de cuatro años de prisión.

CASTELLVI MONTSERRAT y MÍNGUEZ ROSIQUE (2021: 5) comentando la sentencia se preguntan si constituye un delito del art. 181 CP (LA LEY 3996/1995) mantener relaciones sexuales con alguien cuyo consentimiento está viciado por un engaño. En su opinión, la respuesta debe ser negativa: «A pesar del rechazo que generan los casos anteriores, equiparar el "consentimiento viciado por engaño" al "sin que medie consentimiento" (art. 181 CP (LA LEY 3996/1995)) supondría ir demasiado lejos. Así, por ejemplo, supondría criminalizar cualquier relación sexual consentida a causa de la creencia (inducida mediante engaño) de que la otra parte es soltera, virgen, rica, famosa o, incluso, mayor de edad. Es más, si las dos partes de la relación sexual se engañan mutuamente —por ejemplo, haciéndose pasar por millonarias—, ambas cometerían un delito de abuso sexual: en tanto que su consentimiento quedara condicionado al objeto del engaño —"no me habría acostado con ella si hubiera sabido que era pobre"—, las dos personas implicadas estarían realizando, simultáneamente, un delito de abuso sexual sobre la otra».

Dicho todo lo cual, la reforma no aporta ningún dato que nos permita dilucidar cuando el consentimiento se encuentra debilitado o es inexistente. La política del sólo sí es sí no ayuda, porque al igual que sucede con otros tipos delictivos en que se aprecia el engaño, lo relevante es saber que presupuestos o condiciones debe ser tenidas por esenciales y cuáles no. (6)

V. Conclusiones

La reforma analizada pretende instaurar un tratamiento novedoso de los delitos contra la libertad sexual centrando su atención en el bien jurídico protegido sin tener tan presente, como hasta ahora se había tenido, el carácter del medio empleado. Así entendida, la reforma del texto penal parte del presupuesto de una única figura delictiva con un desarrollo penológico progresivo y coherente con esta finalidad.

Desde luego, su texto no cabe encuadrarse dentro de una política represiva de endurecimiento de la penalidad sino más bien la de conferir un mayor margen de apreciación al intérprete. El desencuentro entre el legislador y los tribunales, sin embargo, ha venido dado por la ampliación de este margen de apreciación judicial que permite recorrer toda la escala de lo que anteriormente venían constituyendo dos delitos distintos, sin resultar claros cuales son los criterios de agravación que efectivamente deban ser tenidos presentes. La tendencia a fijar la pena en el mínimo legalmente establecido ha dado lugar a una reducción de las penas que en algunos de los casos ha resultado realmente alarmante y ha chocado con la sensibilidad de los valores imperantes en nuestra sociedad. La pretendida marcha atrás se presenta compleja por cuanto la progresión penológica de los tipos penales es bastante rígida y no permite en este momento restructurar los tipos delictivos sin una modificación substancial de todo el sistema. (7) Quizás el endurecimiento por el que supuestamente se aboga se centra, en la pretensión del restringir la definición de los elementos psicológicos del consentimiento. Como hemos podido constatar los logros en este punto son muy relativos y muchos de ellos van a depender del desarrollo jurisprudencial. (8)

VI. Bibliografía

CASTELLVÍ MONSERRAT, Carlos y MÍNGUEZ ROSIQUE, Marina. «Con sigilo y sin preservativo: tres razones para castigar el stealthing». Diario La Ley, N.^o 9962, 29 de noviembre de 2021.

DOLZ LAGO, M.-J. «Esperando al diluvio: breves notas a propósito de la reforma de los delitos sexuales. Ante la reforma de los delitos sexuales operada por la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022) y su impacto social». Diario La Ley, N.^o 10212, enero de 2023, Editorial LA LEY

MAGRO SERVET, V. «Sobre el alcance del consentimiento en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) en materia de delitos sexuales». Diario La Ley, núm. 10192, 2022

MANZANARES SAMANIEGO, J.L.: «El consentimiento en los delitos contra la libertad sexual». Diario La Ley, n^o 10143, octubre de 2022

VALMAÑA OCHAITA, Silvia. «La libertad sexual en la encrucijada: del eslogan al Derecho Penal». La Ley Penal, N.^o 159, Sección Estudios, noviembre-Diciembre 2022, LA LEY 11540/2022.

(1)

No todos los autores se han mostrado favorables a la inclusión de todos los supuestos en el tipo de agresión sexual. Así MANZANARES estima que «la técnica legislativa no constituye, antes al contrario, un avance frente a nuestros anteriores textos, ni gana en sencillez. Además, no parece correcto reunir todos estos delitos bajo la denominación de agresión sexual. De un lado, porque se difumina la sustancial diferencia que existe entre lo entendido comúnmente por agresión y, por ejemplo, el discutible exceso en un festejo público o discoteca. Y de otro, porque se unifican los conceptos conforme al más grave. En adelante todos estos delincuentes serán "agresores sexuales", algo así como los maltratadores en los conflictos de pareja, fuera cual fuese la gravedad de los hechos objeto de condena. Puede tenerse la impresión de que, en efecto, con estos cambios estructurales lo que se pretende realmente es relegar a un segundo plano el novedoso concepto del consentimiento, aunque no tanto en sí mismo como en el ámbito de la prueba. En el artículo 178, la exigencia de violencia o intimidación se adelanta a la previsión general sobre la ausencia de consentimiento». MANZANARES SAMANIEGO, JL. «El consentimiento en los delitos contra la libertad sexual», Diario La Ley, N.^o 10143, Sección Doctrina, 4 de octubre de 2022, LA LEY

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(2)

Se reproducen los referidos puntos: 243.— En el caso del tipo básico de violación se prevé una pena de prisión de 4 a 10 años, mientras que actualmente la violación se pena con 6 a 12 años de prisión y en el caso de abusos sexuales con penetración de 4 a 10 años. 244.— Para los tipos agravados, en el caso de agresión sexual la pena es de 2 a 6 años de prisión, mientras que actualmente es de 5 a 10 años. El tipo agravado de violación pasa de penarse de 12 a 15 años, cuyo límite superior se equipara al tipo básico de homicidio doloso (art. 138.1 CP (LA LEY 3996/1995)), a una pena de 7 a 12 años. 245.— Ciertamente, como ha señalado el Tribunal Constitucional, el establecimiento de la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que se pretenden evitar y las penas con las que se intenta conseguirlo es expresión de «un complejo juicio de oportunidad» (STC 55/1996, de 28 de marzo (LA LEY 4318/1996), FJ 6) en la elaboración de la política criminal. Respecto de los marcos penales proyectados cabe señalar que el anteproyecto no ofrece una justificación de los nuevos umbrales de pena previstos. Por otro lado, la reducción de los límites máximos de las penas comportará la revisión de aquellas condenas en las que se haya impuesto las penas máximas conforme la regulación vigente.

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(3)

Se justifica la introducción de este apartado al señalar que «al omitir estas modalidades comisivas, determinadas por la falta de consentimiento, se puede producir como efecto no deseado de la reforma en su interpretación y aplicación práctica por parte de los juzgados y tribunales el que se han despenalizado este tipo de conductas, que antes estaban incluidas con toda claridad en el tipo de abusos, cuando no en el de agresiones sexuales. Como acusación particular hemos defendido a víctimas que no sabían que estaban siendo objeto de agresión sexual, incluida violación, por ejemplo, con ocasión de supuestas revisiones médicas o intervenciones terapéuticas y ginecológicas.»

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(4)

Sobre este particular véase el artículo periodístico, Carlos Berbel «"Stealthing": Quitarse el preservativo en el acto sexual sin que la pareja se dé cuenta puede suponer pena de cárcel», publicado en el Confidencial 15.2.2021 06:48, actualizado 14.2.2021 21:01. https://confilegal.com/20210215-stealthing-quitarse-el-preservativo-en-el-acto-sexual-sin-que-la-pareja-se-de-cuenta-puede-suponer-pena-de-carcel/

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(5)

Sobre este particular véase el artículo periodístico, Carlos Berbel «"Stealthing": Quitarse el preservativo en el acto sexual sin que la pareja se de cuenta puede suponer pena de cárcel», publicado en el Confidencial 15.2.2021 06:48, actualizado 14.2.2021 21:01.

https://confilegal.com/20210215-stealthing-quitarse-el-preservativo-en-el-acto-sexual-sin-que-la-pareja-se-de-cuenta-puede-suponer-pena-de-carcel/

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(6)

Manzanares Samaniego, describe el tratamiento del engaño en los precedentes legislativos habidos y en el Derecho comparado, y señala que «unas veces se contemplaba en términos absolutos y otras exigiendo su gravedad o valorándolo únicamente en relación con la edad de la víctima en el ámbito del estupro. La forma más común del engaño era la promesa de matrimonio, pero el consentimiento viciado podía ratificarse, si se permite la expresión, "con el perdón del ofendido". Todo ello con la denuncia de parte como requisito de procedibilidad. Conviene recordar, no obstante, la posibilidad confirmada en la práctica, de quien entra de madrugada en hogar ajeno y se hace pasar por la pareja habitual de quien, entre sueños, no detecta la sustitución. Pero ahora cabría argumentar con la inexistencia de consentimiento claramente expresado. Los problemas aumentan cuando no se trata de falta de consentimiento sino de consentimiento condicionado. Recuérdese la enmienda n.^o 370 del Grupo Parlamentario Republicano en el Congreso: Vigencia temporal, modalidades y hasta precauciones para evitar los embarazos o las enfermedades sexuales, siempre con el telón de fondo de los errores de hecho y de prohibición. Una cuestión muy distinta se da en los casos de consentimiento con precio, no sólo en metálico, que después no se paga. Las connotaciones con la estafa son obvias.» (MANZANARES SAMANIEGO 2023, p. 10)

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(7)

Sobre este particular entendemos acertada la observación realizada por Valmaña Ochaita que resume el estado actual de la cuestión: «es el disparate que rubrica todos los errores previos: el de no prever que la unificación de los tipos y la reducción de las penas tendría efectos a futuro, pero también respecto de las revisiones de las sentencias ya dictadas. Si era ese un efecto querido, por qué negarlo. Si no lo era, por qué no reconocerlo y corregirlo. Ni la acusación de interpretación "maliciosa" de los jueces podía encubrir lo que no se quería reconocer, porque suponía de forma implícita el reconocimiento de la verdad que había detrás de todos los informes que señalaban la falta de reflexión, la improvisación de una reforma que desoyó casi todas las advertencias de los organismos asesores, de los debates parlamentarios, de las opiniones autorizadas. Y, si no, el desvelamiento de la falta de valor para afrontar las propias convicciones, las decisiones que no son compartidas por la mayoría social cuya representación se atribuyen, casi en exclusiva, la representación parlamentaria que conforma las mayorías que aprueban las leyes». VALMAÑA OCHAITA, Silvia. «La libertad sexual en la encrucijada: del eslogan al Derecho Penal». La Ley Penal, N.^o 159, Sección Estudios, noviembre-Diciembre 2022, LA LEY 11540/2022, p. 10.

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Se postula eso sí una profunda modificación de la especialización y formación judicial en estas materias, en línea con la experiencia habida en materia de violencia de género de carácter institucional más que de política criminal. Para una completa descripción de las líneas de actuación de la Administración en estas materias de contenido institucional, véase LÓPEZ MARCHENA, Miguel Ángel. «La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual (LA LEY 19383/2022): aspectos de la reforma en relación con las víctimas menores de edad». La Ley Penal, N.^o 159, Sección Estudios, noviembre-Diciembre 2022, LA LEY, LA LEY 11347/2022

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