- Comentario al documentoLa muy reciente L.O. 14/2022, de 22 de diciembre, ha creado un nuevo delito que algunos comentaristas denominan «de ocultación de cadáver», introduciéndolo como párrafo segundo del apartado 1 del artículo 173, como una modalidad más de las infracciones penales contra la integridad moral, algo que no habría sido muy acertado según el autor de estas líneas, que dirige numerosas críticas a la reforma.Lamenta así que, una vez más, se haya legislado al socaire de algunos hechos aislados y de muy escasa comisión en España, por lo que no debería haberse respondido con esta urgencia y con un producto de tan pobre calidad jurídica. En esa línea, se denuncia la confusión entre hacer desaparecer físicamente un cadáver y la negativa a dar razón de su paradero, se impugna la inclusión del nuevo tipo entre los dirigidos contra la integridad moral y más en particular su pretendida similitud con las restantes figuras delictivas del repetido artículo 173. El Derecho comparado no iría en la dirección que el Preámbulo pretende, sino en la contraria, dada la ausencia de preceptos iguales o parecidos al español ahora comentado.Estaríamos, en resumen, ante una reforma precipitada y perfectamente prescindible por su mínima aplicación en el futuro y sus numerosos defectos técnico-jurídicos. I. Introducción
La ampliación del apartado 1 del artículo 173 del vigente Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), insertando en aquel un segundo párrafo sobre la ocultación de cadáveres, se debe a la LO 14/2022, de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022). Sin embargo, y pese al calado y diversidad de las materias afectadas por la reforma, se optó por orillar la vía del proyecto, prescindiendo así de los oportunos informes al anteproyecto, entre los que destacan los del Ministerio Fiscal, Consejo General del Poder Judicial y Consejo de Estado, para acudir a una proposición de ley que fue tramitada con la mayor urgencia. Tanto que se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 16 de diciembre de 2022, y mientras que la Ley Orgánica lo hizo en el BOE del 23 de diciembre, día siguiente al de su aprobación.
Conviene, pues, comenzar estos comentarios con la pregunta de hasta qué punto tal elección ha condicionado negativamente la calidad del producto. Desde algún grave error gramatical en el Preámbulo hasta contradicciones y otras deficiencias en el articulado. Tampoco la redacción de algunos preceptos es siempre tan correcta como merecería nuestro Código Penal.
La primera observación es que toda la reforma del artículo 173 incurre en un apenas encubierto quid pro quo. No se trata de tipificar la ocultación de un cadáver, y menos aún hacerlo sólo respecto a los responsables de un previo delito contra la vida, sino de la negativa a informar sobre su paradero, sin ulteriores matizaciones. Algo que parecen olvidar las vagas y no muy felices referencias al Derecho comparado.
Estamos en presencia de un delito elaborado ex novo —también respecto a nuestro derecho histórico— como precipitada y desaconsejable reacción a unos «casos recientes»
La verdad es que estamos en presencia de un delito elaborado ex novo —también respecto a nuestro derecho histórico— como precipitada y desaconsejable reacción a unos «casos recientes» que, según admite el propio Preámbulo, habrían generado preocupación social, sobre todo si también guardan silencio los ya condenados en firme por el delito de homicidio. Al dolor de la familia se uniría la indignación de una ciudadanía que vería cómo los dineros públicos se gastaban inútilmente buscando en el lecho de un río o en cualquier otro lugar que el delincuente tuviera a bien aportar.
Por lo que atañe al contenido de estos breves comentarios, la exposición de nuestro Derecho desde 1870 hasta el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), en cuanto atañe a los delitos relacionados con los cadáveres, corrobora la afirmación de hallarnos ahora ante una figura delictiva sin precedentes entre nosotros. A continuación se verá que el panorama no es muy diferente en el Derecho comparado.
El estudio del nuevo delito se inicia reproduciendo su texto para poder examinarlo inmediatamente después desde la perspectiva del no muy acertado Preámbulo de la Ley Orgánica. Sólo a continuación se entra en el análisis propiamente dicho del tipo: naturaleza, bien jurídico protegido, acción, sujetos activo y pasivo, objeto material y otros extremos, sin olvidar las posibilidades del concurso y las dificultades que la prescripción plantea.
Los comentarios se cierran con una digresión sobre el Derecho penitenciario y unas conclusiones a modo de resumen. Valga adelantar que ni las prisas son buenas consejeras, ni esta reforma era urgente, ni debe legislarse al socaire de un par de noticias por mucha repercusión mediática que hayan tenido.
II. La Codificación española
En España, los delitos relativos a los muertos han acompañado históricamente a los delitos contra la salud pública, ya que con frecuencia tienen repercusiones en dicho ámbito. El Título V del Código Penal de 1870 se ocupa «De las infracciones de las leyes sobre inhumaciones, de la violación de sepulturas y de los delitos contra la salud pública». A las inhumaciones y la violación de sepulturas únicamente dedica dos artículos, el 349 y el 350. El Título pasa luego como V al Código Penal de 1870, al Título VI del Código Penal de 1932 y de nuevo al Código Penal de 1944 como Título V. Se mantiene en todos ellos la estructura interna del Código de 1870. Así, los citados delitos se ubican en un Capítulo I «De la infracción de las leyes sobre inhumaciones y de la violación de sepulturas», al que sigue un Capítulo II «De los delitos contra la salud pública», donde se recoge la exhumación o traslado de restos humanos con infracción de las disposiciones sanitarias.
Mención aparte merece el Código Penal de 1928, cuyo Título VIII lleva la rúbrica «Delitos contra la salud pública», dedicándose su Capítulo Primero a las inhumaciones y exhumaciones ilegales (artículos 545 y 546), mientras que se trasladan a las faltas contra los intereses generales y régimen de las poblaciones cometidas por «los que profanaren los cadáveres, cementerios o lugares de enterramiento» (artículo 808 7º).
El vigente Código Penal, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre (LA LEY 3996/1995), prescinde de toda referencia a las inhumaciones o exhumaciones ilegales, de forma que sólo tiene un artículo de interés para el presente estudio. Es el 526:
«El que, faltando al respeto debido a la memoria de los muertos, violare los sepulcros o sepulturas, profanare un cadáver o sus cenizas o, con ánimo de ultraje, destruyere, alterare o dañare las urnas funerarias, panteones, lápidas o nichos será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses».
La mención de la cenizas junto a los cadáveres fue obra de la LO 15/2003, de 25 de noviembre (LA LEY 1767/2003).
Este precepto, que no había sido modificado hasta ahora, reproduce sustancialmente el artículo 340 del Código anterior, pero sumando expresamente algunas infracciones propias del delito de daños.
La ubicación del precepto quizá no fuera muy acertada en un Capítulo «De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas», condición que se extendería al respeto a los difuntos. Sin embargo, la cuestión no merece mayor comentario en estas líneas. Ahora se trata de examinar un delito absolutamente nuevo en nuestro ordenamiento jurídico.
Las inhumaciones y exhumaciones ilegales quedan relegadas al Derecho Administrativo sancionador, pues ni siquiera se incluyen como faltas del Libro III, suprimido más tarde por la Ley 1/2015, de 30 de marzo.
III. El Derecho comparado
El Código Penal alemán recoge en su Sección sobre «Delitos relacionados con la religión y la concepción del mundo» (y de la vida), un artículo 168 sobre la perturbación del reposo de los muertos. Su apartado 1 reza así:
«Quien, sin autorización, sustrae de la custodia del legitimado para tenerla el cuerpo de una persona fallecida, un feto muerto, partes de los mismos o las cenizas de una persona fallecida o los ultrajase, será castigado…».
El Código Penal suizo incluye estos delitos en un Título II que tipifica los dirigidos contra la paz pública. Su artículo 162, bajo la rúbrica «Perturbación de la paz de los muertos», recoge diversos supuestos que en ningún caso incluyen las negativas a indicar dónde se encuentra un cadáver.
El Código Penal austriaco, dentro de una Sección rubricada como «Acciones punibles contra la paz religiosa y el descanso de los muertos», contiene un artículo 190 sobre dicha perturbación. Tampoco se contempla la negativa a manifestar el paradero del fallecido.
Por su parte, el Código Penal portugués, bajo la rúbrica «De los delitos contra el respeto debido a los muertos», enumera en su artículo 254 tres interesantes supuestos de «Profanación de cadáver o lugar fúnebre». Véanse las correspondientes conductas típicas en sus letras a), b) y c):
- a) «Sin autorización del custodio, sustraer, destruir u ocultar un cadáver o parte del mismo, o cenizas de persona fallecida.
- b) Profanar un cadáver o parte del mismo o cenizas de la persona fallecida, practicando actos ofensivos para el respeto debido a los muertos; o
- c) Profanar un lugar donde reposa una persona fallecida o un monumento erigido en su memoria, practicando actos ofensivos para el respeto debido a los muertos».
Se reproduce el anterior texto para que resalte mejor la referencia a la ocultación del cadáver, partes del mismo o cenizas.
El Código Penal italiano es, sin duda, el que más extensamente se ocupa de estos delitos en un Título dedicado a los «Delitos contra el sentimiento religioso y contra la piedad para con los difuntos». Por lo que hace a estos últimos, el artículo 407 tipifica la violación de sepulcros, el 408 el vilipendio de las tumbas, el 409 la perturbación de un funeral o servicio fúnebre, el 410 el vilipendio de cadáveres, el artículo 411 la destrucción y sustracción de cadáveres, y el artículo 413 el uso ilegítimo de los mismos. Destaca en esa enumeración el artículo 412, dedicado expresamente a la «ocultación de cadáveres»:
«Quien oculta un cadáver o una parte del mismo o esconde sus cenizas es condenado a reclusión de hasta tres años».
Por último, el artículo 334.7 del Código Penal francés, aunque utilice la rúbrica «de la obstrucción al ejercicio de la justicia», tampoco se corresponde con nuestro nuevo delito del artículo 173.1. El precepto reza así:
«El hecho de receptar o de esconder el cadáver de una persona víctima de un homicidio o fallecida como consecuencia de actos de violencia será castigado con dos años de prisión y multa de 30.000 euros».
Nada hay en él de negativa a un requerimiento para facilitar la localización de un cadáver desaparecido.
IV. La Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre
Como se ha dicho, la Ley Orgánica 14/2022, de 22 diciembre (LA LEY 26573/2022), en su transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de nuestra legislación penal a lo prescrito por la Unión Europea, se refiere expresamente, entre otros, a los delitos contra la integridad moral. Y es aquí, en el artículo 173.1, donde se introduce un párrafo segundo con la siguiente redacción:
«Igual pena se impondrá a quienes, teniendo conocimiento del paradero del cadáver de una persona, oculten de modo reiterado tal información a los familiares o allegados de la misma».
No se presentaron enmiendas ni en el Congreso ni en el Senado.
Ciertamente, la rúbrica del Título VII, donde se ubica dicho artículo, reza «De las torturas y otros delitos contra la integridad moral», lo que no impide que la estructura del nuevo delito se aparte considerablemente de la que ofrecen los restantes supuestos del repetido Título. No se toca el artículo 526.
El apartado IV del Preámbulo de la citada Ley Orgánica se dedica en exclusiva a esta modificación. Y lo hace en los siguientes términos:
«Se modifica también el artículo 173 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), con el objetivo de introducir, dentro de los delitos contra la integridad moral, una específica modalidad delictiva en la que se castigue la ocultación del cadáver, atendiendo al sufrimiento que tal conducta puede ocasionar en los familiares o allegados de la persona fallecida, estableciendo una pena agravada con respecto a la prevista en el párrafo primero del artículo 173.1.
Esta modificación obedece a que cuando se produce la muerte de un familiar o allegado, la imposibilidad de disponer del cuerpo para darle las honras fúnebres que nuestras costumbres sociales y religiosas prescriben, supone un dolor añadido que se ve especialmente agravado cuando obedece a la actuación de un tercero que oculta el cadáver deliberadamente. Así, en algunos casos de clara notoriedad en los que los responsables de un homicidio o un asesinato se han negado a revelar el paradero del cadáver de su víctima, incluso cuando ya han sido condenados en firme y cuando, en consecuencia, ningún perjuicio penal podría acarrearles dar razón de su paradero, se produce una acción que causa un daño específico a los familiares y allegados de la víctima y que resulta particularmente reprochable.
Por ello, resulta necesario que, en estos y otros casos parecidos, el hecho de ocultar el cadáver se castigue penalmente, con independencia de la pena que corresponda, en su caso, por el delito previo que haya ocasionado la muerte, pues se trata de un injusto añadido que merece una respuesta penal diferenciada. Al tratarse de un injusto diferenciado que atenta contra un bien jurídico distinto, el castigo de esta conducta no puede realizarse en el marco de los delitos contra la vida, como el delito de homicidio o el delito de asesinato.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que, debido precisamente a ese carácter diferenciado, el hecho de ocultar el cadáver también puede merecer un reproche penal cuando quien lo lleva a cabo no se ha visto implicado en ningún delito previo contra la vida.
Tampoco en el Derecho comparado la ocultación del cadáver se regula como modalidad agravada o específica de los delitos contra la vida. Por lo general, tal conducta puede dar lugar a un delito contra la dignidad o el respeto de los muertos (artículo 412 del Código Penal italiano y 168 del Código Penal alemán) o a un delito de obstrucción a la justicia (artículo 434-7 del Código Penal francés), sin diferenciar en ningún caso en función de si quien comete el delito es a su vez el autor de un previo delito de homicidio o asesinato.
La ocultación del cadáver constituye, más bien, como ha apuntado el propio Tribunal Supremo, un atentado contra la integridad moral de los familiares o allegados, que se ven privados de esta forma de disponer del cuerpo de la persona querida según sus costumbres o creencias religiosas.
Aunque la regulación actual del delito contra la integridad que se recoge en el artículo 173 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) ya permite castigar el acto de ocultar el cadáver, ante la preocupación social que han generado algunos casos recientes, y visto el especial sufrimiento ocasionado a los familiares y allegados de las víctimas de algunos delitos cuando los responsables se han negado a dar cuenta del paradero del cadáver, es procedente hacer una referencia expresa en dicho precepto a este tipo de supuestos, contemplando además un agravamiento de la pena por razón del especial desvalor que tal hecho merece».
Tiene razón el Preámbulo al afirmar que «tampoco en el Derecho comparado la ocultación del cadáver se regula como modalidad agravada o específica de los delitos contra la vida», algo lógico si la acción no ha de seguir necesariamente a un delito de tal naturaleza. Recuérdese, que el artículo 254 del Código Penal portugués se limita a tipificar la ocultación de un cadáver o parte del mismo (o de sus cenizas), algo similar a lo dispuesto en el artículo 412 del Código Penal italiano. Son conductas que no requieren intervención alguna en un previo delito contra la vida. Tal y como sucede, cabría añadir, en el precepto ahora incorporado al artículo 173 de nuestro Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Menos afortunadas son las referencias a la naturaleza de las repetidas ocultaciones en el Derecho comparado. En los Códigos portugués e italiano no se trata de «un delito contra la dignidad o respeto de los muertos» sino, como ya se dijo, de «un delito relacionado con la religión y la concepción del mundo» en el primero de dichos ordenamientos, y de un «delito de profanación de cadáver» en el segundo.
Pero hay tres puntos en los que la crítica ha de ser particularmente severa. Quizá el más grave, presente ya en el comienzo del Preámbulo, consista en la afirmación de que se establece «una pena agravada con respecto a la prevista en el párrafo primero del artículo 173.1». Sencillamente, no es cierto. El nuevo párrafo, ahora segundo de dicho apartado 1, comienza con estas palabras: «Igual pena se impondrá … ».
Lamentable es asimismo la confusión entre ocultación de un cadáver y la negativa a informar sobre su paradero. Son comportamientos distintos, como diversos pueden ser sus sujetos
Lamentable es asimismo la confusión entre ocultación de un cadáver y la negativa a informar sobre su paradero. Son comportamientos distintos, como diversos pueden ser sus sujetos. Cabe imaginar fácilmente el caso de quien, sabedor del lugar donde se encuentra un cadáver, callase para que alguien, quizá él mismo, siga cobrando una pensión. Recuérdese que el nuevo tipo penal castiga la negativa a proporcionar la información sobre el paradero de un cadáver, pero no el hecho mismo de haberlo ocultado físicamente.
No es cierto que «el artículo 173 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) ya permita castigar el acto de ocultar el cadáver», de forma que ahora únicamente se trataría de «hacer una referencia expresa en dicho precepto a estos supuestos», dada la preocupación social por algunos casos recientes. La ocultación misma del cadáver no tiene cabida en el artículo 526. Tampoco haría falta acudir al argumento de la agravación de las penas, más elevadas en el artículo 173, prisión de seis meses a dos años, que en el artículo 526, prisión de tres a cinco meses o multa de 6 a 10 euros.
V. Estudio del nuevo delito
El sujeto activo del nuevo delito ha de ser conocedor del paradero del cadáver de una persona, y ello con cierta seguridad conforme a la presunción de inocencia y el principio In dubio pro reo. No se requiere la previa participación en el correspondiente delito contra la vida. Respecto al sujeto pasivo, sólo pueden serlo los familiares y allegados del difunto, conceptos ambos cuya vaguedad, amén de dificultar la exégesis, pudiera infringir también el principio de seguridad jurídica que proclama el artículo 9.3 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978). No hay aquí una interpretación auténtica como la del artículo 24 CP para la autoridad y el funcionario público.
El Diccionario de la Real Academia no resuelve el problema. El familiar se define como «perteneciente o relativo a la familia», mientras que ésta sería, en su primera acepción, «conjunto de personas emparentadas entre sí que viven juntas», y en su acepción segunda «conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales o afines de un linaje». Hay todavía otras dos acepciones, la tercera y la cuarta, que omitimos para no cansar al lector, pero que contribuyen a la imprecisión del vocablo. Algo similar sucede con el allegado, tanto en la acepción primera, «cercano o próximo en el espacio o en el tiempo», como, especialmente, en la segunda, «dicho de una persona cercana a otra en parentesco, amistad, trato o confianza». Obviamente, no es la terminología propia de un Código Penal, y menos aún si, como ocurre en ambos casos, a tenor de este precepto pueden imponerse penas de prisión de hasta dos años.
Repárese, de otro lado, en que no se distingue entre quienes reúnen aquella condición, siendo así que lo normal en el Derecho comparado, no respecto a tipos totalmente equiparables a este español de nueva planta, pero sí a otros concernientes a los cadáveres, es la particular referencia al legitimado para disponer del cuerpo, aunque sea, naturalmente, dentro de lo permitido legal y administrativamente.
Por lo demás, al no ser éste un delito de obstrucción a la Justicia, sino contra la integridad moral, los requerimientos de información sobre el paradero del cadáver han de proceder de familiares o allegados ajenos tanto a las administraciones públicas como a las personas jurídicas de naturaleza privada.
El objeto material del delito o, si se prefiere, de la acción típica es exclusivamente el cadáver de una persona. Discrepando de lo previsto en el artículo 526 tras la Ley Orgánica 15/2003 (LA LEY 1767/2003) no se mencionan las cenizas. Tampoco se recogen los fetos ni partes de los mismos, a diferencia de lo que ocurre en el artículo 168 del Código Penal alemán.
Cadáver es, según el DRA, «un cuerpo muerto» y a esa definición hemos de acudir, pues no estamos en presencia de un tipo parcialmente en blanco que haya de llenarse con el Decreto 2263/1974, de 20 de julio (LA LEY 1150/1974), por el que se aprobó el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria. Conforme a esta norma, cadáver es «el cuerpo humano durante los cinco primeros años siguientes a la muerte real», mientras que son restos cadavéricos «lo que queda del cuerpo humano terminados los fenómenos de destrucción de la materia orgánica, una vez transcurridos los cinco años siguientes a la muerte real». Tanto la jurisprudencia como la doctrina han entendido, sin embargo, que existe un cadáver a los efectos del correspondiente articulado penal siempre que se mantenga una cierta configuración humana, como sería el supuesto del cuerpo momificado a lo largo de cierto tiempo. Una interpretación que ha de extenderse ahora al nuevo párrafo 2 del artículo 173.1.
La acción típica es la reiterada negativa a revelar la información solicitada por el familiar o allegado sobre el paradero de un cadáver, aunque el requerido no haya intervenido en la ocultación. Quedan extramuros del tipo los supuestos en los que el cadáver haya desaparecido como tal por el empleo de disolventes químicos o la acción del fuego. Entonces no habría cadáver y los posibles restos del mismo no serían equiparables al cadáver en sentido estricto. Recuérdese también lo dicho sobre la exclusión de las cenizas, al margen del proceso, legal o ilegal, utilizado en cada ocasión. En otro orden de cosas, y dada la finalidad del tipo, cabría discutir sobre su aplicación a aquellas situaciones en las que el cadáver se encuentra en un lugar de imposible acceso o donde la búsqueda resulte imposible.
El delito es, más que de pura actividad, por la repetición del requerimiento, de inactividad, ya que, cumplidos los requisitos de aquel, la conducta típica consiste en guardar silencio
El delito es, más que de pura actividad, por la repetición del requerimiento, de inactividad, ya que, cumplidos los requisitos de aquel, la conducta típica consiste en guardar silencio. Las formas imperfectas resultan, por lo tanto, difícilmente imaginables. No sería delito, por ejemplo, la pasividad ante un solo y puntual requerimiento. Y suscitará problemas interpretativos el alcance, no sólo temporal, que haya de tener aquella reiteración.
Falta aquí la expresión «menoscabando gravemente su integridad moral», que ha sido entendida a veces por la jurisprudencia como un resultado en el párrafo primero del apartado I del artículo 173.
No existe en principio pluralidad de delitos y sí uno solo cuando sean varios los familiares o allegados que reclaman la información. El nuevo tipo pone el acento en la denegación de información y no en el número de personas que la requieren pero, como en el párrafo primero, se trata de un delito contra la integridad moral, lo que apunta hacia la posible pluralidad de sujetos pasivos. Otra cosa es el muy improbable supuesto de varios cadáveres simultáneamente desaparecidos en unas mismas circunstancias. Entonces lo más correcto sería aceptar el concurso de delitos. El nuevo tipo contempla el «cadáver de una persona». Es un supuesto análogo a lo que, salvando las distancias estructurales, sucede con el delito de injurias: tantos sujetos pasivos y delitos como personas ofendidas.
Respecto a los concursos de delitos ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 177 CP (LA LEY 3996/1995):
«Si en los delitos descritos en los artículos precedentes, además del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la ley».
Se aplicarán, pues, las reglas del concurso real, pese a tratarse de un claro supuesto de concurso ideal regulado en el artículo 71 CP (LA LEY 3996/1995), el de un solo hecho que constituye dos o más delitos. Aunque no se menciona la integridad moral junto a la física, sí que se recoge el daño a la «salud», lo que, de un lado, se compadece mal con la seguridad jurídica, pero, de otro, abre un amplio campo a la interpretación.
El bien jurídico protegido sería la integridad moral que aparece en la rúbrica del Título VII del Libro II, a renglón seguido de las torturas. El propio Preámbulo señala que así lo ha entendido nuestro Tribunal Supremo, olvidando que, como ya se adelantó, una cosa es la ocultación física de un cadáver y otra la negativa a facilitar su localización. Por lo demás, nada hay aquí de obstrucción a la Justicia, falta de respeto a la memoria de los muertos o riesgos para la salud pública. Desde ese punto de vista cabe defender la inclusión del nuevo tipo entre las restantes figuras del artículo 173, pero puede faltar el componente de trato degradante o humillación exigidos hasta hoy para los tres delitos de su apartado 1.
Por lo que hace a la posible concurrencia de eximentes y atenuantes, procede destacar el miedo insuperable, recogido como eximente 8ª del artículo 20 CP (LA LEY 3996/1995) y, subsidiariamente, en su artículo 21.
La redacción del nuevo precepto es incompatible con la comisión culposa, pero huelga explayarse sobre la cuestión, dado que, según el artículo 17 CP (LA LEY 3996/1995), las acciones y omisiones imprudentes sólo se castigan cuando expresamente las contemple la Ley, lo que no es el caso.
La indemnización por responsabilidad civil se regirá por los artículos 110 (LA LEY 3996/1995) y 112 CP. (LA LEY 3996/1995)
El nuevo delito, al igual que los indicados en este T VI es público, por lo que su persecución no precisa de la querella exigida en las calumnias o injurias, por citar un ejemplo. Tampoco se precisa denuncia. El requerimiento no es un requisito de perseguibilidad sino un elemento del tipo.
La prescripción del nuevo delito, cuya penalidad se remite a la del párrafo primero del apartado 1 de este mismo artículo 173, se produce a los cinco años de su comisión (artículos 131 (LA LEY 3996/1995) y 132 CP (LA LEY 3996/1995)), pero la determinación del «dies a quo» para el correspondiente cómputo plantea algún problema. Literalmente, conforme al citado artículo 132, «los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la acción punible». No son de aplicación al caso las disposiciones complementarias de ese mismo artículo sobre los delitos continuados, los que exigen habitualidad y otros supuestos. Ahora la fijación del momento de comisión del delito plantea un problema distinto y singular.
Aunque esta figura de inactividad tras el requerimiento para informar del paradero de un cadáver carezca de formas imperfectas, ello no obsta para que la prescripción parta de su existencia o, si se prefiere, de su consumación. Es obvio que ese momento inicial no puede ser un primer y único requerimiento, ni siquiera exactamente el último de una reiteración, ya que el requerido ha de disponer de un margen temporal, por corto que sea, para acceder a lo solicitado. Consecuentemente, habrá que resolver caso por caso, atendiendo a todas las circunstancias que conformen el «modo reiterado», añadiendo luego el tiempo necesario para responder con conocimiento de causa.
Y aún restan otras preguntas de difícil respuesta. ¿Cuánto puede retrasarse el requerimiento? ¿A partir de qué momento? ¿O habrá un plazo para requerir desde la entrada en vigor de la nueva tipificación? Demasiadas interrogantes para ser abordadas en unos comentarios de urgencia.
Repárese, por último, en que los delitos de desobediencia propiamente dichos orillan esta cuestión, bien basándose en la negativa abierta (artículo 410 del CP (LA LEY 3996/1995)), bien demandando un cumplimiento inmediato.
VI. El Derecho penitenciario
Pese a que el delito del nuevo párrafo segundo del artículo 171.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) no se dirige exclusivamente a los autores o demás responsables de un delito contra la vida, así como tampoco a quienes hayan sido condenados por alguno de ellos en sentencia firme, es de dominio público que el motivo de ésta reforma fue la postura de unos penados que nunca quisieron indicar el paradero del cadáver, siendo así que en la propia sentencia se daba como probado su conocimiento sobre tal extremo e incluso su autoría en la ocultación. Dicha actitud, aumentando el dolor de familiares y deudos, indignó a la ciudadanía y ocasionó enormes gastos a unas administraciones públicas que se volcaron en la búsqueda del cadáver.
Sorprende por ello el escaso o nulo eco que la cuestión ha tenido en el ámbito penitenciario y, más exactamente, en la clasificación y régimen de los penados. No son iguales las condiciones en que se cumplen a tenor de la clasificación del interno. El primer grado de tratamiento responde al régimen cerrado, el segundo al régimen ordinario, y el tercero al régimen abierto, mientras que el cuarto, aunque sin tal denominación, sería la tradicional libertad condicional o, en lenguaje más moderno, la suspensión de la ejecución del resto de la pena (artículos 64 (LA LEY 2030/1979), 72 y concordantes de la Ley Orgánica General Penitenciaria (LA LEY 2030/1979)).
El tratamiento se dirige a «la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados» (artículo 59.1 LOGP (LA LEY 2030/1979)), y pretende hacer del condenado «una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la Ley penal, así como de subvenir a sus necesidades», por lo que «a tal fin, se procurará, en la medida de lo posible, desarrollar en ellos una actitud de respeto asimismos y de responsabilidad individual y social, con respecto a su familia, al prójimo y a la sociedad en general» (artículo 59.2 LOGP (LA LEY 2030/1979)).
Bien cabe preguntarse entonces si quien se niega a proporcionar el paradero del cadáver de la persona por cuya muerte ha sido condenado no debiera permanecer en un primer o segundo grado hasta el cumplimiento total de su pena de prisión. La intención de vivir respetando la Ley penal tiene su importancia en la nueva figura delictiva. También se considera, para el tratamiento, la actitud del penado para con la sociedad.
VII. Conclusiones
El nuevo tipo penal, introducido como segundo párrafo en el apartado 1 del artículo 173 del vigente Código Penal (LA LEY 3996/1995), era perfectamente prescindible. Pese a las confusas observaciones del Preámbulo, no se trata de la ocultación material de un cadáver, sino de la negativa a revelar su paradero. Pedimos perdón por la insistencia en este punto. De otro lado, la posibilidad de la aplicación del nuevo delito en la práctica es mínima, tanto por falta de las correspondientes conductas como por sus desafortunadas redacción y ubicación.
Como es natural, estas conclusiones no se ocupan, ni siquiera superficialmente, de todos los problemas que el novedoso tipo plantea. Pero eso no debe ser obstáculo para apuntar uno que bien merece especial y separada atención. La oposición activa a facilitar la localización de un cadáver provendrá generalmente de un homicida, un sospechoso de homicidio u otras personas implicadas en tal delito, lo que ha de ponerse en relación con el derecho, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978), a no declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. Verdad es que el repetido precepto penal se circunscribe al ámbito judicial, pero cabe imaginar lo que también en éste puede significar el descubrimiento del cadáver, incluso después de haber sentencia firme. No se olviden el recurso de amparo ante el Tribunal.Constitucional ni el recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por infracción de la presunción de inocencia.
Dejando la digresión para volver a las conclusiones de este trabajo, procede subrayar que la ausencia de verdaderos precedentes en el Derecho comparado de nuestro entorno, más allá de alguna engañosa similitud para lectores no muy versados en estos temas, debiera haber exigido mayor cautela. No se pretende cerrar puertas al progreso en el Derecho Penal, sino de que éste se desarrolle en una legislación reposada y precedida de todos los estudios e informes que la cuestión merezca precisamente por su necesidad y novedad. Unas condiciones que en este caso, al igual que en otros, no se ha cumplido en esta precipitada eclosión legislativa de fin de año.