Es una realidad que el desarrollo rápido y creciente de las nuevas tecnologías conlleva un aumento en las posibilidades de cometer delitos a través de las mismas, en concreto, delitos contra la intimidad que pueden realizarse a través de medios tecnológicos, por lo que la ley y la jurisprudencia se han visto en la necesidad de adaptarse para su efectiva prevención.
Tiene especial relevancia al respecto el delito de sexting secundario —que fue introducido por la reforma de la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015) del Código Penal—, que ha ido desarrollando la jurisprudencia debido al incremento de las conductas incardinables en el tipo penal y su posible colisión con otros tipos penales.
El delito de sexting secundario se regula en el artículo 197.7 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que castiga al que, sin consentimiento del titular, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones que hubiesen sido obtenidas con su anuencia en el domicilio de la víctima o en un lugar fuera del alcance de la mirada de terceros y siempre que dicha divulgación menoscabe gravemente su intimidad. Además, tras la reforma introducida por la L.O. 10/2022 (LA LEY 19383/2022), de garantía integral de la libertad sexual, se amplía el precepto y se considera delictiva la conducta de revelar, difundir o ceder a terceros dichas imágenes por persona distinta del destinatario principal. Es decir, en la primera conducta, el que comete el delito es la persona a la que la víctima envía dichas imágenes o grabaciones, mientras que en la segunda conducta es un tercero que, tras recibirlo del primero, lo difunde o revela a otros, si bien en este caso la pena es considerablemente inferior al ser una pena de multa.
Se trata de un precepto controvertido, ya que enfrenta a dos sectores doctrinales: por un lado, los que consideran que es un tipo penal indispensable debido a la necesidad de adaptación de la sociedad y evitar que queden impunes conductas que atentan contra la intimidad y, por otro lado, los que consideran que el tipo vulnera principios esenciales del Derecho Penal ya que, al haber sido captadas las imágenes con consentimiento de la víctima y cedidas voluntariamente a terceros, no puede convertirse a los ciudadanos en confidentes necesarios y consideran que dichas conductas deberían resolverse en los extramuros del Derecho Penal.
A nuestro juicio, es necesaria su tipificación puesto que no debe quedar desprotegido el derecho a la intimidad de una persona por el hecho de que comparta dicha intimidad con una persona a la que, con plena confianza, le remite cualquier imagen o grabación sin consentir ni autorizar que se difunda a terceros. Por ello, la jurisprudencia ha ido encaminándose para evitar que, debido a la defectuosa técnica jurídica que inspiró la redacción del art. 197.7 CP (LA LEY 3996/1995), queden impunes actos que atentan gravemente contra la intimidad de las personas y que, de ningún modo se podría entender que la víctima está renunciando a su propia intimidad y privacidad enviando una imagen o grabación a una persona en la que ha confiado y ha quebrantado dicha confianza.
La acción nuclear del tipo consiste en difundir imágenes que se han obtenido previamente con consentimiento de la víctima y es la misma la que las remite al sujeto activo, exigiendo que dichas imágenes se hayan obtenido «en un domicilio o fuera del alcance de la mirada de terceros», es decir, que se hayan obtenido en un clima de confianza entre ambas partes y que, quebrantando dicha confianza, el sujeto activo las difunda sin su consentimiento. Lo que se protege, por tanto, es la confianza entre quien envía la imagen de contenido íntimo y quien la reciba para su única y exclusiva visualización y se trata de evitar la utilización de la imagen revelando su contenido íntimo a terceros, respecto de quienes no se ha prestado consentimiento alguno.
En cuanto a los elementos del tipo, la jurisprudencia ha ido asentándolos y clarificando los requisitos necesarios para su aplicación. Requisitos que recoge e integra la STS n.o 70/2020, de 24 de febrero (LA LEY 4418/2020), estableciendo: 1) La acción debe ser consistente en divulgar imágenes obtenidas con el consentimiento de la víctima en un ambiente privado; 2) La imagen o grabación de que se trate debe haber sido remitido voluntariamente por la víctima; 3) No exige que se haya realizado en el domicilio, sino que basta con haberse fotografiado o grabado fuera del alcance de la mirada de terceros; 4) Se requiere que haya una difusión, revelación o cesión a un tercero, es decir, cualquiera que no entre en el círculo de confianza en el cual se remite la imagen o grabación; 5) Comete el delito la persona que recibe voluntariamente la fotografía o grabación y que quebranta la confianza que depositó la víctima enviándola o exhibiéndola a terceros; 6) No se exige que sea una divulgación masiva, es suficiente con que se remita a una persona.
La conducta lesiona gravemente la intimidad de una persona que ha generado y enviado consentidamente imágenes o grabaciones en un ámbito privado pero han sido divulgadas en contra de su voluntad aprovechando la confianza inicial en la que fueron recibidas
De este modo, la jurisprudencia apuntala los requisitos de aplicación de este tipo delictivo, cuya conducta lesiona gravemente la intimidad de una persona que ha generado y enviado consentidamente imágenes o grabaciones en un ámbito privado pero han sido divulgadas en contra de su voluntad aprovechando la confianza inicial en la que fueron recibidas.
Como ya hemos anticipado, el tipo penal del sexting secundario, en ocasiones, entra en conflicto con otros tipos delictivos cuando la conducta consiste en exhibir, vender, distribuir o facilitar la venta de una fotografía o grabación íntima de un menor —encuadrada en el artículo 189.1 del CP (LA LEY 3996/1995)— o incluso con la conducta de quien, a través de cualquier tecnología de la comunicación, embauque a un menor para que le facilite o le muestre material pornográfico en el que aparezca o le muestre imágenes pornográficas —encuadrada en el art. 183.2 CP (LA LEY 3996/1995)—.
Ante la posibilidad de incluir conductas similares en distintos tipos delictivos, deben diferenciarse correctamente los elementos del tipo que exige cada una de ellas, en concreto, el ánimo subjetivo, los bienes jurídicos protegidos y el supuesto concreto en el que se va a subsumir.
Paradigmática de dicha colisión resulta la STS n.o 37/2021, de 21 de enero (LA LEY 1553/2021), en la que la Sala resuelve un recurso de casación interpuesto contra una Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres que condenaba al acusado como autor de un delito de elaboración y exhibición de pornografía infantil, al considerar probado que el acusado mantuvo una relación con una menor de edad y, durante la misma, la menor se fotografió realizando actos de carácter sexual y se las envió al acusado a requerimiento del mismo. Al finalizar la relación, éste amenazó a la víctima con enseñar el contenido de las imágenes si no accedía a salir con él, a lo que la víctima finalmente accedió como consecuencia de dicho chantaje.
La Sala Penal del Tribunal Supremo considera que es aplicable el art. 197.7 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en vez del art. 189.1 CP (LA LEY 3996/1995) por tener un mejor encaje tanto en la conducta desarrollada por el acusado como en lo que respecta al marco penológico en aplicación del principio de retroactividad de la ley más favorable. Y así, la Sentencia establece que: «las circunstancias de "colaboración" en el envío de la imagen voluntariamente de la menor al adulto implican este beneficio penal que provoca una vis atractiva del tipo del art. 197.7 CP (LA LEY 3996/1995) que la condena por la que se opta del art. 189.1.b) CP (LA LEY 3996/1995) contemplada para hechos más graves adaptados a las acciones que fija este tipo penal del que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil. Cierto y verdad que el tipo citado incluye la exhibición, pero la declaración del hecho probado en un contexto más puntual de enseñar la fotografía recibida voluntariamente por la propia víctima nos sitúa en una gradación de menor reproche penal que las conductas que el legislador quiso situar bajo el marco punitivo del art. 189.1 b) CP (LA LEY 3996/1995)».
En sentido contrario, el Tribunal Supremo en su STS n.o670/2019, de 15 de enero (LA LEY 345/2020), considera que el hecho de que la menor de edad le envíe fotos íntimas a su pareja constituye un delito del art. 189 CP (LA LEY 3996/1995) ya que, aunque las imágenes fueron facilitadas por la menor de forma voluntaria, se quebranta la indemnidad sexual de una menor de 16 años habida cuenta de que —según considera la sentencia— su consentimiento no es válido al existir una presunción legal de que no concurren las condiciones de libertad para el libre ejercicio de su sexualidad. Así, la Sentencia lo justifica concluyendo que: «De un lado, las imágenes fotográficas con contenido sexual explícito que Nuria envió al recurrente son múltiples, de modo que puede inferirse que el recurrente impulsaba su realización desde el momento en que no puso término a la actividad, destacando incluso la sentencia que Nuria no excluyó en su testimonio que el recurrente pudiera habérselas solicitado en alguna ocasión. Por otro lado, en lo que hace referencia a los vídeos, además de haberse tomado en el reducido espacio interior del automóvil en el que la pareja se encontraba, lo que ya de por sí sugiere el concierto de los protagonistas, destaca que uno de los vídeos recoge un comportamiento sexual de iniciativa de la menor, dispersando cualquier sugerencia de que la grabación pudiera abordarse por otro que no fuera el recurrente, en cuyo teléfono se encontró después la grabación. Como no resulta tampoco ilógico que el Tribunal de instancia pueda extraer el convencimiento de que la grabación fue impulsada por el recurrente, por lo incomprensible que resultaría que una menor grabe la intimidad de un adulto de 37 años y desvele su comportamiento remitiendo las grabaciones a este, si la grabación no cuenta con su beneplácito».
Es necesario que se distinga entre los delitos de pornografía infantil, que debe limitarse a supuestos en los que se cumplan los elementos del tipo del delito en el que se trate y encuadrarse en conductas tendentes a embaucar al menor con la finalidad de que proporcione dichos contenidos y no cuando el menor de edad envía con su consentimiento y voluntad una imagen íntima y, con posterioridad, dicha imagen se exhibe a terceros por el receptor, ya que supone que el sujeto activo exhibe o revela la imagen que se cedió voluntariamente pero no para la exhibición a terceros. La distinción entre una conducta delictiva y otra es ciertamente compleja en la medida en que la diferencia la encontramos en el elemento subjetivo con el que actúa el autor, lo que deberá deducirse mediante un juicio de inferencia y a través de datos objetivos probados.
En definitiva, y con ello concluimos, es necesario estar al supuesto de hecho concreto y al análisis del elemento intencional del sujeto activo, que se obtendrá a través de un juicio de inferencia sobre las circunstancias concretas y personales del autor y menor, así como la relación entre ambos, ya que se trata de dos conductas muy similares en cuanto a la utilización de imágenes o grabaciones íntimas pero cuya respuesta penológica es distinta, precisamente, por la intencionalidad que las diferencia. Y, en nuestra opinión, el hecho de tratarse de un menor de edad no debería implicar, de suyo, la aplicación de un delito de pornografía infantil cuando el núcleo de la acción es que las imágenes son enviadas con confianza y voluntad de la víctima y luego se difunden quebrando dicha confianza, debiendo reservarse el de pornografía infantil para los supuestos en que el sujeto pasivo, efectivamente, tenga una conducta embaucadora para la captación de dichas imágenes o grabaciones y su posterior utilización.