«Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente con los demás».
Declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948), aprobada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 a de 10 de diciembre de 1948.
Se aprueba por El Estado de California hace 44 años, en el año 1978 la primera Hate Crimes Act de EE.UU. (California’s Section 190.2), sentando cuatro «estatus protegidos»: religión, color, origen racial, y origen nacional así como una agravante especifica para el delito de asesinato si se cometía por razón del odio y el prejuicio hacia ese status de la victima (1) .
En España la novedosa configuración de los denominados delitos de odio llevada a cabo a través de la Ley 1/2015 de reforma del Código Penal junto a la última introducción llevada a cabo por la L.O 8/2021 de 4 de junio (LA LEY 12702/2021) de protección integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la violencia dan una nueva visión del mismo no libre de polémica jurisprudencial y doctrinal.
Esta preocupación nace por el auge de este tipo de comportamientos a partir de la Segunda Guerra Mundial, como respuesta frente al nazismo, fascismo al antisemitismo y al comunismo poniéndose de manifiesto en múltiples formas; racistas, homófobos, la discriminación de género, el rechazo a los extranjeros o xenofobia, la intolerancia a otras religiones, manifestaciones como la romafobia o antigitanismo, el odio a lo pobre o a personas en riesgo de exclusión social aporafobia, o el dio a las personas mayores o gerontofobia.
Paso agigantado en el reconocimiento de los delitos de odio en el ámbito europeo al establecer un objetivo común en la respuesta penal frente a este fenómeno, es la Decisión Marco (DM) 2008/913/JAI, de 28 de noviembre, del Consejo de la Unión Europea, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones del racismo y xenofobia mediante el Derecho Penal (2) .
Así sobre el delito de negación del genocidio la Sentencia del Tribunal Constitucional n.o 235/2007, de 7 de noviembre (LA LEY 170196/2007), limita su aplicación a los casos en los que estos comportamientos constituyan una provocación al odio u hostilidad contra un grupo minoritario.
Así evoluciona esta figura aparece con independencia propia para los delitos de odio y contra la discriminación con denominación novedosa del Fiscal de Sala.
No obstante, no ha constituido su regulación, la inclusión de una sola categoría de delitos de odio, cuyas expresiones se pueden encontrar dispersas por todo el CP, así como de otras figuras contra la discriminación existentes en el código Penal como el delito contra la integridad moral o la propia agravante de discriminación.
El artículo 510 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) hace alusión a la promoción o incitación directa o indirecta al odio, hostilidad o discriminación (3) .
Por tanto, el delito de odio penalmente relevante tiene por objeto prohibir y castigar penalmente aquellas acciones destinadas a incitar al odio contra diferentes colectivos o individuos o bien la humillación y degradación directa.
El delito de odio forma parte de los delitos constitucionales, en particular a los cometidos con motivo del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Carta Magna
Considerando el bien jurídico protegido tanto por su trasfondo como por su configuración, forma parte de los delitos constitucionales, en particular a los cometidos con motivo del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Carta Magna, por lo que su razón de ser es el correcto ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad de expresión, asociación y manifestación. Los delitos de odio atentan contra la igualdad y la libertad, siendo que el bien jurídico protegido son los valores del ordenamiento jurídico y los fundamentos del orden político y social, no sólo la protección de la igualdad o la no discriminación.
El bien jurídico protegido es la dignidad humana,, una agresión al diferente como expresión de una falta de tolerancia que imposibilita la convivencia.
Así descabellados acontecimientos como el asesinato de Samuel Luiz ocurrido en julio de 2021 en la Coruña, en el que un grupo de personas entre los que se encontraban dos menores de edad, le propinaron una brutal paliza a la salida de una discoteca, al grito de «maricón», muriendo a consecuencias de los golpes, patadas y botellazos recibidos por esta jauría. El hecho de que la víctima fuera gay fue el motivo por el cual los agresores lo vejaran y agredieran con esa excusa; este hecho fue constatado por la versión de la policía, que afirmó que uno de los detenidos dijo en aquel momento: «Puto maricón, si era un puto maricón»
Con la aplicación de la agravante de este delito se incrementaría la pena en 5 años de prisión sobre el correspondiente al delito de asesinato.
Otro ejemplo en el que se condena por un delito de odio, aunque en esta ocasión en concurso con un delito contra la integridad moral del artículo 173 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), entre otros, es el caso de un grupo de jóvenes voluntarios de la plataforma «Barcelona por la selección que instalaron una carpa informativa, con productos propios de la selección española de futbol. Un grupo de jóvenes irrumpieron en la misma gritando «putas españolas, fuera de aquí, os vamos a matar, putos españoles de mierda, perras españolas, iros a vuestro país, hijos de puta» y destrozaron la carpa propinando patadas a las sillas, mesas y el material que tenían, además de agredir a las a estas tres personas, a las que causaron heridas y robaron el bolso de una de las víctimas.
El Tribunal Supremo confirma la condena impuesta por delito de odio señalando que «se produce y consta en los hechos probados que se perpetra el odio a las víctimas por razón del concepto nación pretendiendo la exclusión personal presencial de lo que pueda simbolizar a España, además de por la ideología sobre lo que representa la nacionalidad».
Un caso en el que se absuelve por el Tribunal Supremo por un delito de odio es el de Marta Torrecillas, una votante del 1-O quien denunció que había sido agredida por un policía nacional en una escuela barcelonesa, a través de un grupo de WhatsApp en el que la introdujeron sin su consentimiento para insultarla y vejarla. Los acusados Cristian, Joel y Alberto agregaron el número teléfono de la víctima en un grupo de WhatsApp que bautizaron con el nombre de «Arriba España Hija de Puta», y que en él publicaron hasta 48 mensajes que «ofendían, humillaban e inquietaban» a la víctima.
Según el tribunal, si bien las expresiones vertidas contra Torrecillas presentan un «carácter singularmente ofensivo» y por ello son merecedoras de «todo rechazo», no revierten la «gravedad» exigida para la concurrencia de un delito de odio ni la «intensidad» necesaria para que la conducta de los acusados pueda afectar a la integridad moral de la mujer.
La jurisprudencia «ha declarado que puede integrarse en la tipicidad un acto puntual, aunque requiere una especial intensidad en la afectación de la dignidad humana. Por lo tanto la comisión resulta de un acto especialmente intenso o de una reiteración en la degradación», apunta la Audiencia en la sentencia, algo que no aprecia en este caso.
El «carácter puntual» de las amenazas, es la clave según el Tribunal Supremo para descartar el delito de odio en este asunto.
En último lugar hacer referencia la última y novedosa Sentencia del Tribunal Supremo, en la que se considera la red social como un lugar físico y prohíbe usarla (4) .
El youtuber aceptó el reto de unos de sus seguidores, que consistía en ofrecer galletas Oreo con el relleno de pasta de dientes, aunque «para captar de forma más efectiva la atención morbosa de sus seguidores» y conseguir más ingresos con su canal, decidió focalizarlo en una persona sin hogar, ese día ingirió las galletas, lo que le causó vómitos, mareos y «emocionalmente se sintió triste, llorando», además de preocupado y con temor.
El Tribunal Supremo le condena no por un delito de odio sino por un delito contra la integridad moral, a la pena de 15 meses de prisión prohibiendo al creador de contenido ReSet utilizar la red social YouTube durante cinco años, por considerar que la plataforma de vídeos fue el lugar donde delinquió y aseguran que «la limitación a su acceso» no es desproporcionada.
La «limitación a su acceso», sostienen, «no supone una afectación desproporcionada a las facultades del individuo, como podría resultar de la imposición general de una pena que consista en la prohibición de acceso a internet, bien de forma genérica o bien en forma de prohibición de contratar con empresas proveedoras de acceso a internet».
En su argumentación el Alto Tribunal hace una reflexión acerca de lo que puede considerarse como «espacio del delito» en un caso de estas características.
«Pueden ser también el escenario en el que el delito se comete, ya sea durante todo su desarrollo, ya en la ejecución de sólo algunos de los elementos del tipo», aseguran. Y es que, afirman «podría incluso decirse que existen fórmulas alternativas para demostrar que el lugar del delito no tiene que identificarse con un espacio necesariamente ubicable en una realidad física».
Tampoco es descartable para los magistrados, una vez verificado el oportuno juicio de proporcionalidad, considerar que el canal de Yo, mediante el que se hacía posible la difusión de las lacerantes imágenes captadas por el acusado, pueda ser considerado como un instrumento del delito y, por tanto, sometido al «decomiso previsto» en el Código Penal.
Sin embargo no es unánime la decisión del Tribunal Supremo, para dos de los magistrados, Javier Hernández y Antonio del Moral la han puesto en duda al discrepar al entender que YouTube no puede ser considerado como un lugar físico.
Desde su punto de vista la red entiende que no «es un lugar donde se haya cometido el delito —es el medio utilizado para cometerlo— ni, desde luego, es un lugar donde resida la víctima o sus familiares».
A su criterio «la pena de prohibición de residir o acudir a determinados lugares afecta a la libertad deambulatoria de forma muy limitada, apenas invasiva». Sin embargo, continúan, «utilizar esa pena para incidir en otros derechos —en este caso, libertad de expresión— comporta un fraude de etiquetas».
También se condena a indemnizar por daños morales con 20.000 euros al mendigo, que ese día ingirió las galletas, lo que le causó vómitos, mareos y «emocionalmente se sintió triste, llorando», además de preocupado y con temor.
Según relataba la juez, el acusado fue a buscar un mendigo en plena calle en Barcelona, le entregó 20 euros y un paquete de galletas que contenía las de pasta de dientes, que esta persona comió, «con ánimo de ridiculizar y vejar a dicha persona, y en general a todas las personas que se encuentran en situación de extrema pobreza».
Así, colgó el vídeo en su canal de YouTube con estas imágenes y dijo en él frases como: «Esto le ayudará a limpiarse los dientes» y «La verdad es que se siente bien uno cuando ayudas a una persona», con el que tuvo una gran repercusión en las redes sociales y en los medios.
A modo de conclusión decir que la repercusión mediática y el amplio debate sobre la calificación penal de delito de odio, nos recuerdan que es de vital importancia seguir ofreciendo a las instituciones y a la sociedad en general herramientas de reflexión, análisis, diagnóstico y conocimiento que fortalezcan la respuesta penal ante los delitos de odio, debiendo reservarse para los ataques más graves, dado su carácter de última ratio, priorizando como no puede ser de otra forma, la educación, la tolerancia y el respeto al prójimo; lo que inexorablemente nos conducirían a una sociedad libre de delitos de odio.