Conforme al pacífico criterio jurisprudencial, la patria potestad se configura como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo, a la par, un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos. Es una función al servicio y en beneficio del hijo, dirigida a prestarle asistencia de todo orden. Entre los deberes de los padres se encuentra la obligación de estar con ellos, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos legalmente y administrar sus bienes (artículo 39.3 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)).
La pérdida de la patria potestad supone una consecuencia excepcional que deriva del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma
La pérdida de la patria potestad supone una consecuencia excepcional que deriva del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. De esta manera, los tribunales, en beneficio del interés superior del menor, podrán retirar el derecho y deber de patria potestad de un progenitor con respecto a sus hijos menores.
La jurisprudencia menor viene estableciendo que debe producirse un quebrantamiento grave y reiterado de las obligaciones paterno-filiales, que debe ser interpretado mediante una aplicación restrictiva del artículo 170 del Código Civil (LA LEY 1/1889), siendo el norte y eje central que resuelva el conflicto el interés superior del menor.
Esta interpretación implica, a la par que obliga, a los tribunales a realizar un estudio exhaustivo de cada caso concreto, partiendo de la generalidad de la norma y descendiendo a la particularidad del proceso determinado, analizando qué decisión resultará más beneficiosa para el menor. La SAP de Barcelona Sec. 12 n.o 660/2022, de 1 de diciembre (LA LEY 336001/2022), enfoca el criterio valorativo de la gravedad de la causa: «a la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 (LA LEY 12830/2012)) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, «[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho» ( STS 523/2000, de 24 mayo (LA LEY 107167/2000)). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC (LA LEY 1/1889), requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC (LA LEY 1/1889) y la variabilidad de las circunstancias «exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor. En definitiva, este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor» Vemos que el interés superior del menor prevalece por encima de todo. En este sentido laSAP de Badajoz 806/2022 de 22 de junio, recuerda con acierto que: «Las medidas judiciales que se acuerden deben adoptarse teniendo en cuenta dicho interés. Así lo dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (LA LEY 3489/1990). El art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor (LA LEY 167/1996), fija los criterios generales a los solos efectos de interpretar y aplicar en cada caso dicho interés. En principio, ese interés exige que el menor siga conviviendo con sus progenitores. Salvo causas muy justificadas, no se puede privar al hijo de ese derecho. La citada Convención reconoce como uno de sus principales derechos principales que el menor se relacione con sus progenitores. Salvo circunstancias excepcionales, deben mantenerse periódicamente relaciones personales y contactos directos con los menores. Los hijos deben ser cuidados por ambos progenitores. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor ( art. 2.2º de la Ley Orgánica 1/1996 (LA LEY 167/1996)). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos proclama que el derecho a estar con los hijos y el derecho de visitas se integran en el derecho a la vida familiar del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950). Dicho tribunal ha declarado que para un progenitor y un hijo estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, con independencia de la ruptura de las relaciones entre los progenitores.Tanto es así que, que aun cuando se produzca una privación de la patria potestad, ello no comporta necesariamente la ruptura de las relaciones con los menores. La reciente Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), de Protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia hace hincapié en los derechos de los menores. En su preámbulo se expone que España debe fomentar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas necesarias para garantizar el derecho del niño, niña o adolescente a desarrollarse libre de cualquier forma de violencia, perjuicio, abuso físico o mental, descuido o negligencia, malos tratos o explotación. El art. 1.2 de dicha ley entiende por violencia toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma y medio de comisión, incluida la realizada a través de las tecnologías de la información y la comunicación, especialmente la violencia digital. Esto es, una forma de violencia es impedir a los hijos relacionarse de forma directa y permanente con sus progenitores».
La privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que dicha privación sea beneficiosa para el hijo
La privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que dicha privación sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma (STS de 23 de mayo de 2019 (LA LEY 64343/2019) y 9 de noviembre de 2015 (LA LEY 158844/2015)).
Dentro de las causas de privación podrían encontrarse, entre otros supuestos, el incumplimiento grave del régimen de visitas fijado para favorecer la relación entre padres e hijos o el incumplimiento o impago de la pensión alimenticia. Nos parece que, ante evidencias probatorias como la que recoge la SAP de Toledo n.o 696/2022, de 8 de junio (LA LEY 187691/2022), no se dejan más opciones que la privación de la patria potestad: «En el caso presente, la sentencia de divorcio de 2015 basó la pérdida de la patria potestad en que fueel mismo padre quien manifestó en la vista que lo mejor para sus hijos era que el desaparezca de sus vidas,respondiendo tajantemente queno quería ver a sus hijos, ni estar con ellos ni velar por ellos, siendo informado por la magistrada, de las consecuencias de la privación de la patria potestad, así como de la diferencia entre no acordar un régimen de visitas y la privación de la patria potestad, y este por tres veces respondió que quería ser privado de la misma, que no siente ningún afecto por los menores, a los que no veía desde hacía dos años, Manifestó un interés muy acusado en que no se le impusiera una pensión de alimentos, constando que desde la separación de hecho no había atendido a los menores ni pasando ninguna pensión y no los había visto en ese tiempo. El hoy recurrente, desconocía entonces incluso la edad de sus hijos y respecto de una hija habida de una relación anterior también se había desentendido. […]
No se acredita cambio alguno en el interés del padre hacia los hijos, que ofreciendo pagar desde la demanda una pensión de 90 € a cada uno de ellos (los 180 € a cada uno impuestos en sentencia nunca los ha abonado voluntariamente desde 2015), nada ha abonado durante la tramitación iniciado en 2018».
La SAP de Las Palmas n.o 436/2022, de 8 de junio (LA LEY 180180/2022), deslinda la conflictividad de las partes de la dejación de funciones al declarar que: «debemos de tener en cuenta que sibien es cierto que el padre no ve las hijas —según reconoce él— hace dos años,o incluso ha sido condenado —sentencia que aún no es firme—por impago de alimentos, entendemos que esta situación tiene que ver más con la alta conflictividad—denuncia entre los ex cónyuges y sus actuales parejas— quepor un dejación de las funciones propias de la patria potestad.
No atisbamos que exista una abdicación de las funciones y deberes del artículo 154, sino que la situación está motivada por la alta conflictividad entre las partes».
De lo hasta aquí expuesto podemos concluir que lo transcendente es el reflejo dañino de su proceder en los menores y no la mera situación de conflicto entre los progenitores por muy acusada que esta sea. Debiendo probarse una causa grave, de entidad suficiente para acordarla, inescindiblemente unida a la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.
Rebus sic stantibus: La privación de la patria potestad —dada su significación— no conlleva una decisión inamovible que perdure y se petrifique de manera incondicional en el tiempo, sino que para el caso de que decaigan o varíen las causas que llevaron a su adopción se podrá instar un procedimiento de modificación de medidas que permita obtener la reintegración y recuperación de la misma por parte del progenitor despojado de ella, siempre que quede debidamente acreditado en juicio. Resuelve con acierto el criterio de restablecimiento la SAP de Soria n.o 90/2018, de 25 de junio (LA LEY 116755/2018):«No se acaba de observar, en el caso de autos, cuáles son los motivos para permanecer el actor privado de la patria potestad, y menos aún, cual son los motivos para que el mantenimiento de esta situación sea favorable para el menor. Si efectivamente como se constata por los técnicos del PEF, y por los informes de los Equipos Técnicos, la relación entre padre e hijo es positiva, si desde el 2015, el padre va al PEF, para desarrollar el régimen de visitas con relación a su propio hijo, y no lo hizo antes, por trabajar fuera, es evidente, que tiene interés por el menor, y que cumple con el régimen de visitas asignado. Y es más, dicha relación es positiva para el menor. Y no solo eso, sino que percibiendo aproximadamente 1.100 euros mensuales, como se deriva de los informes, abona puntualmente la cantidad de 250 euros, en concepto de pensión alimenticia. Cuyo pago no ha sido objeto de impugnación por su parte. Entonces,no existe motivo alguno para mantener la privación de la patria potestad al mismo.
Debemos señalar, que conforme reiterada doctrina, que la patria potestad es derecho y deber, al mismo tiempo, y solo puede suspenderse de ella, cuando las que lo ejercen lo hacen ‘con desacierto y perjuicio cara al menor’, no cuando sucede lo contrario. Y más, cuando que esta medida, conforme la jurisprudencia, no es "una sanción al padre, sino una protección para el menor". Y que debe ser establecida en favor del mismo. Si efectivamente, el interés del menor era del tipo que su padre, fuera privado de la patria potestad, no se acaba de entender qué razón existe para que le siga viendo en el PEF. Si el contacto con el padre, fuera nocivo para él, lógicamente, la solución sería la supresión de cualquier tipo de visita».
Podemos concluir, a la vista de lo expuesto y de la interpretación de los criterios jurisprudenciales, que, sin duda, el criterio sobre el que gravita la privación, suspensión y recuperación de la patria potestad no es sino el interés del menor unido al cumplimiento o no de las funciones reguladas ex. artículo 156 del Código Civil (LA LEY 1/1889). De esta manera, igual que la protección del interés de los hijos puede dar lugar a que se prive a uno de sus progenitores de su patria potestad, es al mismo tiempo ese interés el que, cesada la causa que da lugar a la privación, podrá motivar y justificar su recuperación.