I. Planteamiento
Sucede y para quién no lo ha vivido directamente, con independencia del lado que ocupe en estrados, resulta bien concebible.
Dos procesos penales en trámite paralelo incluso ante el mismo Juzgado, y una o un menor, como tantas veces, por medio.
En uno, la denuncia de uno de los progenitores contra el otro, obviamente separados y en conflicto, o contra la nueva pareja de éste, que tampoco es extraño, por ejemplo, por abusos sexuales o maltrato a esa o ese menor.
En el otro, pues la denuncia del segundo contra el primero, el custodio, por ejemplo, también, relacionadamente con la inejecución del régimen de comunicación previamente establecido, por coacciones o desobediencia, si no, igualmente, por maltrato. Con peticiones, siempre, de medidas cautelares que han de afectar de manera importante la situación de esa o ese menor.
Y, por supuesto, ambos progenitores accionando en su representación, afirmando que, en su interés, sin que se repare, creo que en ocasiones acríticamente, por el Juzgado, en verdad «por nadie».
Claro que la representación de las y los menores corresponde, en ejercicio de la patria potestad, a esos progenitores, artículo 162 del Código Civil (LA LEY 1/1889), pero como claro es que en el caso de conflicto de intereses deben abstenerse de ese ejercicio, nº2 del mismo artículo en relación con el 235 nº1 del idéntico texto legal.
Lo que parece que no siempre sucede, pues no puede ser una cosa y a la vez la contraria, en el ejemplo, que ciertamente los dos representen, sean realmente portavoces, del interés superior.
Si supiéramos, al inicio de cada procedimiento, cómo había, rectamente, de terminar, el problema se simplificaría, incluso desaparecería, podríamos interpretar entonces si realmente se acciona, o no, en defensa de ese invocado interés, pero así no puede ser.
Entonces, creo, lo que debe presidir es la prudencia.
Y ya se muestra en otros ámbitos.
II. Análisis
Leemos por ejemplo en la STS, Sala Primera, de 30 de junio de 2016, ROJ STS 2995/2016,
«… El artículo 765.1 LEC (LA LEY 58/2000) dispone que "las acciones de determinación o impugnación de la filiación que, conforme a lo dispuesto en la legislación Civil, correspondan al hijo menor de edad o incapacitado podrán ser ejercitadas por su representante legal o por el Ministerio Fiscal, indistintamente", pero el artículo 162 CC (LA LEY 1/1889) prevé que los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados, si bien se exceptúan los actos "...[e]n que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo". Consecuencia de lo anterior, partiendo de la contradicción de intereses que declara la sentencia recurrida entre la hija menor de edad y la madre, ésta no puede ser representante legal de aquella en las acciones ejercitadas, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 163 CC (LA LEY 1/1889), procedería el nombramiento de un defensor que la represente en juicio, o lo que es lo mismo que la represente para el ejercicio de estas acciones si aprecia que con ello se satisface el interés de la menor, bien entendido que él no ejercicio de ellas no priva a la hija de la acción de reclamación al llegar a la mayoría de edad, y por su propia y voluntaria determinación …
… Consecuencia de lo expuesto es que se tenga por mal planteada la relación jurídico procesal, por carecer la madre de la representación legal de la menor para el ejercicio, en interés de ésta, de las acciones de reclamación de paternidad extramatrimonial y de impugnación de la filiación matrimonial».
Y, referida a muy distinto problema, ya propio del ámbito penal, en la SAP de La Rioja de 16 de octubre de 2014, ROJ SAP LO 501/2014, en el mismo sentido se expresa la SAP de Toledo de 6 de octubre de 2016 (LA LEY 162674/2016), ROJ SAP TO 881/2016,
«… Las cautelas a las que estamos aludiendo se han de extremar además en un caso como este, en el que la menor cuya testifical se pretende no solo es hija de la denunciante hoy recurrente, sino también del acusado; en suma, se pretende que el testimonio de la menor sea prueba de cargo en un procedimiento penal contra su padre. Recordemos que el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) regula el derecho a no declarar de determinados parientes, entre ellas del hijo en relación a su padre. Cuando se trata de menores, consideramos que el ejercicio de este derecho a no declarar por parte del menor sujeto a declaración testifical es harto complicado y nos plantea serias dudas acerca de si el menor puede o no válidamente tomar una decisión de este tipo (ejercer o no su derecho a no declarar contra su padre) o si en su lugar, como en principio nos parece más tuitivo para con el menor, sería necesario nombrarle un defensor judicial (dado el conflicto de intereses entre los progenitores, que impediría que estos fueran los que tomasen la decisión por el menor) para que, con conocimiento de la causa, pudriera decidir acerca de si el menor ejerce o no ese derecho».
O en la STS, Sala Segunda, de 17 de diciembre de 2018, ROJ 4343/2018,
«… 1. La cuestión que se plantea es si debe hacerse a los menores de edad la advertencia de que pueden acogerse a la dispensa prevista en el artículo 416 de la LECrim (LA LEY 1/1882), …
… 2. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que tal advertencia es necesaria cuando los menores tengan la suficiente madurez. Aspecto éste que puede depender de numerosas circunstancias que deben ser valoradas expresamente por el Tribunal. Cuando carecen de la necesaria madurez, la decisión corresponde al progenitor no privado de la patria potestad y que sea ajeno a los hechos objeto del proceso …
… Podrá discutirse cual sea ese límite de edad en los casos en que no esté expresamente previsto. Si cabe fijar un esquema más o menos rígido, o analizar en cada supuesto la edad recomendable en atención a la envergadura de la decisión. En cualquier caso, siempre será necesario un ejercicio de ponderación sobre el nivel de madurez del concernido.
Y cualquiera que sea la opción por la que nos decantemos, no cabe duda de que una joven de 17 años, cuya capacidad no está judicialmente modificada, que ha entendido el alcance de la advertencia que se le efectuó y sus consecuencias, reúne las condiciones no solo para ser oída, sino también para que su opinión libremente formada se respete en los aspectos que a ella afectan. Y en lo que ahora nos atañe, a decidir acerca de la dispensa de declarar en contra del acusado que el artículo 416 LECrim (LA LEY 1/1882) reconoce por razón de parentesco».
Y en la STS n.o 205/2018, de 25 de abril (LA LEY 40253/2018), se razonaba como sigue: «CUARTO.— En el caso de los dos menores confluyen todavía más razones para esa solución. La decisión de personarse en su nombre la adoptó la madre como legítima representante legal. Alcanzada la mayoría de edad o un estado de madurez suficiente para decidir personalmente sobre la posibilidad de acogerse o no a la dispensa, la previa opción de la madre no les puede privar de la capacidad de elegir por sí mismos si quieren o no acogerse a la despensa. Incluso si la madre hubiese permanecido como acusación particular, los hijos, ya maduros o mayores, conservan la facultad para decidir por sí y con autonomía sobre la posibilidad de declarar o no. No se les arrebata esa facultad por el hecho de que su madre se personase en nombre de ellos siendo menores».
Se citan en esta sentencia la STS 209/2017, de 28 de marzo (LA LEY 19113/2017) y la STS 699/2014 de 28 de octubre (LA LEY 165646/2014). De ellas se desprende que, en cualquier caso, siempre será necesario un ejercicio de ponderación sobre el nivel de madurez del concernido. Que el acogimiento a la dispensa es una facultad personalísima tanto del ya mayor de edad como del menor ya maduro. Y que en el caso de menores que no hayan alcanzado ese grado de madurez suficiente para decidir por sí mismos, la decisión habrá de ser adoptada por el progenitor con el que no existe interés contradictorio; y si se detecta esa contradicción de intereses con ambos, habrá de acudirse a los mecanismos sustitutivos previstos en la legislación civil para adoptar la decisión adecuada y conveniente al interés superior del menor.»
III. Conclusión
Prudencia. Pues además la coincidencia extraña suele acompañarse con la tramitación de otros procedimientos más en los que se discute la patria potestad, su ejercicio, o la custodia, también la procedencia de un régimen de comunicación, más o menos amplio. Y los progenitores, tantas veces, en este contexto, se muestran inflexibles, con más o menos razón, o con ninguna.
Pero la invocación del interés del menor es recurrente, y justifica cualquier actuación, toda pretensión.
Pienso, simplemente, que no tiene que ser así. Demasiados menores con su vida cotidiana judicializada, y de manera injustificada.
¿La solución? Pues quizá alguna de similar naturaleza a la que ya se prevé para el ámbito civil.
Dispone en efecto el artículo 3 de la Ley 50/1981 (LA LEY 2938/1981) que aprueba su Estatuto Orgánico, … para el cumplimiento de las misiones establecidas en el artículo 1, corresponde al Ministerio Fiscal, entre otras cosas, concreta su nº 7, … intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación.
Mecanismos ordinarios de representación, pienso en la figura del Defensor judicial, que, como venía a decir aquella sentencia dictada también en el ámbito civil, tendría como encomienda esa representación … para el ejercicio de estas acciones si aprecia que con ello se satisface el interés de la menor, bien entendido que él no ejercicio de ellas no priva a la hija de la acción de reclamación al llegar a la mayoría de edad, y por su propia y voluntaria determinación.
Advertencia, el no ejercicio no priva al menor de la acción, que sería trasvasable al proceso penal, al menos en los supuestos previstos en el párrafo segundo del nº 1 del artículo 132 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Y, así, en gran medida, entiendo y concluyo, se evitaría que las y los menores se vieran innecesariamente arrastrados a procesos judiciales determinados por lo que no es más que una interpretación subjetiva de su interés, realizada por uno de los progenitores, incluso bien intencionadamente, pero con el tamiz de la relación conflictiva con el otro, normalmente distorsionadora.