«Los cambios del hombre frente a la muerte o bien son muy lentos en sí mismos, o bien se sitúan entre largos períodos de inmovilidad.
Los contemporáneos no los advierten, por cuanto el tiempo que los separa supera el de varias generaciones y excede la capacidad de la memoria colectiva. El observador de hoy, si quiere alcanzar un conocimiento que escapaba a los contemporáneos, debe dilatar su campo de visión y extenderlo a un período de duración superior al que separa dos grandes cambios sucesivos. Si se limita a una cronología demasiado breve, incluso aunque ésta parezca ya larga a los ojos del método histórico clásico, corre el riesgo de atribuir caracteres originales de época a fenómenos que en realidad son mucho más antiguos.» (Historia de la muerte en Occidente. Desde la Edad Media hasta nuestros días, Philippe ARIÈS).
1. Ánima y materia
La preparación para la muerte, la separación de cuerpo y alma y el tránsito a una vida ultraterrena ha ocupado por igual a teólogos y filósofos, a los copistas medievales o a ágrafos como Sócrates.
La idea del juicio universal y cósmico comienza a dar paso en la Baja Edad Media a un juicio particular, coincidente con la muerte, que se desarrolla en el propio lecho del enfermo. Cielo e infierno bajan a su encuentro. De un lado, Cristo, la Virgen, ángeles y santos; de otro, los demonios; entre todos, el libro de cuentas en que, a modo de activo y pasivo, se registran las buenas y malas acciones; otras veces, se representa la balanza en que se contrapesan el capital moral del individuo y sus deudas o pecados.
La multiplicación de decesos por la peste negra y la escasez de sacerdotes que suministraran los últimos sacramentos favoreció la aparición en los albores del siglo XIV de obras con recomendaciones para preparar el alma.
A fin de que el juicio resultare favorable, el jesuita Jean Gerson, canciller de Paris, presenta en el Concilio de Constanza (1414-1418) el Opusculum Tripartitum (c. 1408), que trata en tantas partes los mandamientos de la santa fe católica, la confesión de los pecados y el arte del bien morir.
Poco más tarde, de mano desconocida, aparecen el Tractatus (o Speculum) artis bene moriendi y su versión abreviada, conocida como Ars Moriendi.
El miedo a la mors repentina y la imprenta hicieron el resto. En las décadas que siguen, el Tractatus y, sobre todo, el Ars moriendi, alcanzan una difusión extraordinaria y se expanden por toda Europa. Nace así un nuevo género literario.
Apenas superada otra pandemia, no me interesa hoy su impacto en la vida humana, sino en la vida societaria. Y de esta, solo me interesa el tránsito final, aquel en que cuerpo y alma se separan y contraponemos en la balanza capital y deudas.
Como residuo histórico de la concepción antropomórfica de las sociedades, podríamos pensar que al igual que el ser humano, la sociedad tiene alma (la personalidad jurídica que nace con la inscripción) y materia (el capital social y, luego, el patrimonio).
Si admitimos que una persona tiene cuerpo finito y alma infinita, y que extinta la materia subsiste el ánima, en una persona jurídica, de ordinario, cuerpo y alma son ambos finitos, si bien primero se extingue la materia (liquidación) y luego el ánima (extinción y cierre de la hoja registral). Y así ocurría también en el concurso en la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003): primero se liquidaba (toda) la materia y luego se extinguía su alma registral.
Pero así como en el hombre puede haber alma sin materia (por haberse agotado) o materia sin alma (bien porque nunca la tuvo, bien por haberla perdido o vendido), también la sociedad puede vivir antes de poseer un alma (sociedad en formación, art. 37 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) —en lo sucesivo, LSC—) e incluso sin ella (sociedad devenida irregular, art. 39 LSC). Y aún puede adquirir ánima sin llegar a disponer (casi) de materia (sociedad infracapitalizada de facto o ya de iure con el capital social de un mísero euro).
La Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011), tratando de dar solución al problema de mors repentina del concurso creó otro: sociedades extintas sin haber sido materialmente liquidadas, con activos por vender, derechos por cobrar y pasivos que atender.
La Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) nos trae su postrera versión del concurso sin masa, sustituyendo el mandato de extinción, hasta entonces imprescindible, por una muerte en dos tiempos: primero el cierre provisional de la hoja registral y, pasado un año sin que medie reapertura del concurso, el cierre definitivo con cancelación de la inscripción (art. 485 TRLConc (LA LEY 6274/2020)).
2. La Ley 22/2003. Doctrina para morir. Muerte y sepultura (Francisco de Quevedo).
La Ley concursal de 2003 (LA LEY 1181/2003) era ingenua, casi diría optimista, como corresponde a una época de escasa mortandad:
- i.- No contemplaba la existencia o suficiencia de masa como presupuesto de declaración del concurso;
- ii.- El art. 176 recogía, entre las causas de conclusión, «la inexistencia de bienes y derechos del concursado» (art. 176.1.4º), lo que obligada a que la liquidación fuera absoluta, hasta confundirse con la inexistencia de bienes, lo que hacía innecesario contemplar el fin de la liquidación como causa autónoma.
- iii.- Y, finalmente, el art. 178 cerraba el ciclo vital disponiendo que la resolución judicial que declarara la conclusión «acordará su extinción y dispondrá el cierre de su hoja de inscripción en los registros públicos que corresponda».
Vida registral y vida sustantiva se extinguían con el auto de conclusión del concurso. Muerte corporal y sepultura registral se sucedían, siempre en ese orden.
No había más allá. El liquidador concursal debía justificar al juez el agotamiento físico y jurídico de la fase de liquidación para obtener de éste el mandamiento de cancelación. Y otro tanto sucedía en sede societaria: el liquidador, una vez aprobado el balance final de liquidación y pagadas las deudas y, en su caso, la cuota de liquidación, otorgaba la escritura de extinción, cuya inscripción producía la cancelación de todos los asientos relativos a la sociedad (art. 396.2 LSC).
En suma, en el tiempo que medió entre la Ley 22/2033 y la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011) la liquidación, societaria o concursal, siempre era previa a la cancelación registral de la hoja societaria.
3. El inicio del género mortuorio concursal: la Ley 38/2011
Nuestro Opusculum Tripartitum concursal lo constituye la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011). Nacida en plena crisis, en que el concurso de una sociedad provocaba el contagio y muerte de otras, sin casi tiempo para preparar el tránsito, el legislador se ve obligado a admitir formas prematuras de conclusión del concurso que no necesariamente iban precedidas de la liquidación total del patrimonio del deudor.
Así, introduce tres novedades con respecto a la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003):
- a) La declaración-conclusión del art. 176 bis.4 LC:
«4. También podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros».
- b) La conclusión anticipada por insuficiencia de masa activa para pagar los créditos contra la masa (art. 176 bis):
«1. Desde la declaración del concurso procederá la conclusión por insuficiencia de la masa activa cuando, no siendo previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente».
- c) La liquidación concursal interrupta o inconclusa. La Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011), con siete años de aplicación judicial a sus espaldas, relativizó los términos absolutos, casi idealistas, de la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003), en tres aspectos: (i) de la inexistencia se pasó a la mera insuficiencia; (ii) la insuficiencia se pasó a medir en comparación con los créditos contra la masa; y (iii) si la masa, con ser insuficiente, alcanzaba para pagar estos, la causa a invocar no sería la insuficiencia sino el fin de la liquidación, que también se entendía alcanzado si tan solo sobraban bienes desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización fuera manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal
El art. 176.1 pasó a recoger, como causa propia de conclusión, la firmeza del auto que declarase finalizada la fase de liquidación (n.o 2º), que adquiría autonomía frente a la causa 3ª (antes 4ª), que contemplaba la insuficiencia (antes inexistencia) de masa activa.
Este triple escenario tenía como común denominador el cierre en falso del concurso, situándonos en un terreno hasta entonces inexplorado, con un patrimonio en fase terminal precisado de status jurídico.
4. Las soluciones del Tribunal Supremo y la DGRN. Preparación y aparejo para bien morir (Erasmo de Rotterdam)
La DGRN ya se había enfrentado hace años, con la promulgación del TRLSA (LA LEY 3308/1989) de 22 de diciembre de 1989 a una situación similar; la DT 6.ª disponía que «[s]i antes del 31 de diciembre de 1995 las sociedades anónimas no hubieran presentado en el Registro Mercantil la escritura o escrituras en las que consten el acuerdo de aumentar el capital social hasta el mínimo legal, la suscripción total de las acciones emitidas y el desembolso de una cuarta parte, por lo menos, del valor de cada una de sus acciones, quedarán disueltas de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador los asientos correspondientes a la sociedad disuelta. No obstante la cancelación, subsistirá la responsabilidad personal y solidaria de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores por las deudas contraídas o que se contraigan en nombre de la sociedad».
La DGRN aclaró entonces (vid.. por todas, Resolución de 11 de diciembre de 1996 (LA LEY 1570/1997)) que «la cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad (...) pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara [cfr. 274.1, 277.2 y 280, a) de la Ley de Sociedades Anónimas (LA LEY 3308/1989), 121 y 123 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LA LEY 1210/1995) y 228 del Código Civil y la disposición transitoria sexta.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (LA LEY 3308/1989)] y, en consecuencia, tal cancelación no puede invocarse como obstáculo a la práctica de eventuales asientos posteriores que la subsistencia de la personalidad jurídica implique».
Con base en esa doctrina, el Tribunal Supremo, no sin ciertas vacilaciones (STS de 25 de julio de 2012 (LA LEY 135494/2012)) terminó por reconocer (sentencia de 20 de marzo de 2013), una suerte de existencia post mortem de la sociedad, con el liquidador como guía y la liquidación societaria como camino a seguir.
La STS de 24 de mayo de 2017 concluye que «no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración. Dicho de otro modo, a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes. Además, el art. 400 LSC atribuye esta representación a los (antiguos) liquidadores para la formalización de actos jurídicos en nombre de la sociedad, tras su cancelación.».
La DGRN en dos resoluciones de 10 de marzo de 2017, dictadas en otros tantos casos de declaración-conclusión del art. 176 bis.4, en el que había bienes, pero insuficientes para justificar la apertura del concurso, concluyó que:
- i.- «[E]sto no significa que se produzca una extinción, vía condonación, de las deudas de la sociedad, ni que los bienes que permanezcan a nombre de la sociedad pasen a ser «res nullius».
- ii.- «En esta situación, con la sociedad disuelta, sin que se haya efectuado por el juez del concurso el nombramiento de administrador concursal y habiendo cesado las limitaciones a las facultades del deudor, la situación es equiparable a aquellas en que la junta social no ha designado liquidador alguno, lo que por otra parte en este caso no podría efectuarse ya que la sociedad se ha extinguido en sede concursal. La consecuencia ha de ser, por tanto, la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores de forma que el último administrador con cargo inscrito sea quien, actuando como liquidador, mantenga su poder de representación, si bien limitado, como sucede con la personalidad de la sociedad, a las operaciones de liquidación.
Para ello deberá proceder conforme a la regulación establecida en la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), ya que concluido el concurso cesa la aplicación de los preceptos de la Ley Concursal, a la enajenación de los bienes sociales para el pago de deudas de los acreedores hasta donde sea posible, teniendo en cuenta que, acreditada en sede concursal la insuficiencia del activo, el procedimiento de liquidación concluirá sin lograr alcanzar plenamente la finalidad solutoria, no planteándose cuestión alguna en cuanto al cierre registral, pues el juez del concurso ya lo acordó en su auto.»
Si la sociedad ya había iniciado la liquidación societaria antes de declararse y concluirse el concurso, la liquidación debía proseguirse por los liquidadores ya nombrados (AJM n.o 1 de Oviedo de 13 de febrero de 2015 (LA LEY 254221/2015)). Tampoco nada obstaba a que los socios, en junta, nombraran liquidador (Res. DGRN de 30 de agosto de 2017 (LA LEY 123069/2017)).
Por tanto, el mandato de extinción del juez del concurso y su inscripción registral eran una simple puerta al más allá, en que la sociedad conservaba una personalidad jurídica prorrogada o residual, con capacidad procesal activa y pasiva, apta para demandar y ser demandada. La ficción llegaba a un extremo tal que en la declaración-conclusión la sociedad se extinguía per saltum, sin previa causa de disolución; y como no había sido concursalmente liquidada, debía serlo societariamente. De forma paradójica, la liquidación societaria, que tenía la suficiencia para pagar a todos los acreedores como epitafio (art. 395 LSC) acababa acogiendo de residuo los supuestos de más absoluta insuficiencia.
5. La Ley 16/2022. Agonía del tránsito de la muerte (con los avisos y consuelos que acerca de ella son provechosos) [Alexo Venegas]
La llegada de la refundición en plena pandemia (RDL 1/2020, de 5 de mayo (LA LEY 6274/2020)) no alteró, en lo sustancial, el panorama. Ya fuera la insuficiencia inicial (art. 470) o posterior (art. 473), la conclusión del concurso seguía incluyendo el mandato de extinción (art. 485). Preparación y aparejo seguían siendo los mismos.
Ha sido la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), otra norma pandémica, la que ha resucitado temores atávicos que parecían superados. El tránsito a la muerte registral, rápido y en un solo paso desde la reforma de 2011, se convierte en una larga agonía, con principio (cierre provisional de la hoja con el auto de conclusión) y término (cierre definitivo por el transcurso de un año sin la resurrección de la carne por reapertura).
Lo que pasa entre medias es un misterio. Lo que pasa después, también.
Ese cierre provisional, que el tiempo muda en definitivo, ¿altera en algo la doctrina sobre la personalidad jurídica prorrogada?
¿En qué situación queda el órgano de administración? ¿Y los acreedores?
Como en la obra de Venegas, veamos qué pasa en la agonía del durante y qué avisos y consuelos podemos proporcionar para el después. Teniendo en cuenta que la conclusión por insuficiencia rara vez es mors repentina, no estará de más que los administradores guarden avisos para no precisar consuelos.
El cierre provisional es una figura conocida en el ámbito mercantil no concursal. Es provisional el cierre por la falta de depósito de cuentas (art. 378 RRM), como también lo es el que trae causa de la baja en el índice de entidades de la AEAT (art. 119 LIS (LA LEY 18095/2014) en relación con el art. 96 RRM).
En ambos casos el cierre, amén de provisional, es parcial.
En el primer caso «el Registrador Mercantil no inscribirá ningún documento presentado con posterioridad a aquella fecha, hasta que, con carácter previo, se practique el depósito, salvo los títulos relativos al cese o dimisión de Administradores, Gerentes, Directores generales o Liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la disolución de la sociedad y al nombramiento de liquidadores y a los asientos ordenados por la Autoridad judicial o administrativa» (art. 378.1).
En el segundo, solo podrán extenderse «los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de cuentas anuales» (art. 96 RRM).
El cierre definitivo lo asocia la LSC (art. 396.2) a la inscripción de la extinción de la sociedad y a la cancelación de su inscripción.
En el caso del cierre provisional del art. 485.1 TRLConc (LA LEY 6274/2020), el cierre es también parcial, aunque el legislador lo calle. Deben poder acceder el nombramiento de liquidador (art. 245 RRM), el depósito de cuentas (cfr. Res. ICAC 15 de octubre de 2013) o, puestos a soñar, la reactivación de la sociedad o una modificación estructural, posibles ambas en tanto no haya comenzado la distribución de patrimonio entre los socios (art. 370.1 LSC y 28 de la Ley 3/2009, de 3 de abril (LA LEY 5826/2009)).
A modo de recopilación, si la conclusión se acuerda por el trámite de los arts. 37 bis y ss. o estando el concurso en fase común (si la conclusión posterior al tercero de los autos), los administradores, que no han sido cesados, podrán convocar junta general (salvo que la universal fuere posible) para que los socios:
- a.- Acuerden la disolución (por concurrir causa de disolución, si existiere, o por mera voluntad de la junta) y liquidación societaria, procediendo, en su caso, al nombramiento de liquidador.
- b.- Reestablezcan el equilibrio patrimonial, mediante un aumento o reducción de capital.
- c.- Reactiven la sociedad si la disolución ya había sido acordada extramuros del concurso;
- d.- Lleven a cabo una modificación estructural.
Si la conclusión del concurso sobreviene una vez abierta la fase de liquidación, habrán cesado los administradores sociales (art. 413.2 TRLConc (LA LEY 6274/2020)), sin que haya lugar a su reviviscencia ni a su renovación (ni siquiera aunque se les encomiende la realización de operaciones de liquidación, cfr. Res. DGSJFP de 10 de febrero de 2022).
Los administradores cesados deberán dirigirse al Juzgado de lo Mercantil (art. 171 LSC y arts. 120 y ss. Ley de Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015)) o al Registro Mercantil (vid.. Respuesta de 20 de noviembre de 2015 de la DGRN a la Consulta realizada por los Registradores Mercantiles de Madrid) para que convoque la junta, que ya no habrá de incluir en el orden del día la disolución (efecto ex lege de la apertura de la liquidación) sino simplemente el nombramiento de liquidador, que no necesariamente habrá de ser quien hubiere sido administrador o un socio, siendo «aconsejable en aquellos supuestos en que existe una disparidad irreconciliable de criterios entre distintos grupos de accionistas o socios (…) el nombramiento de liquidadores idóneos por su imparcialidad y profesionalidad» (Res. DGSJFP de 19 de octubre de 2020); queda a salvo el supuesto en que sea posible celebrar una junta universal de socios a tal fin. La posibilidad de reactivar la sociedad, cerrada por la LSC (por ser la liquidación concursal una disolución de pleno derecho, arts. 361.2 y 370 LSC), quedó abierta tras la Res. DGRN de 9 de junio de 2014.
Para la inscripción del nombramiento de liquidador en el Registro Mercantil será apto cualquiera de los títulos previstos para la inscripción de los administradores (art. 245 RRM).
Nombrado liquidador, este deberá seguir los pasos de la LSC, pero el orden de pago ya no será el propio de una liquidación societaria «ordinaria» (por orden de vencimiento), sino el previsto por el Código Civil (arts. 1921 y ss.) para los casos de concurrencia de una pluralidad de acreedores sobre un patrimonio insuficiente, sin que quepa acudir al orden de pagos del art. 250 TRLConc (LA LEY 6274/2020) al estar ya concluso el concurso y no existir previsión legal que extienda su eficacia fuera del procedimiento concursal (como sí disponía el Anteproyecto de Código Mercantil en el art. 272-31).
El liquidador, agotadas las relaciones jurídicas activas y pasivas, someterá el balance de liquidación a la censura de la junta. Si hubiere bloqueo en este órgano (no acuerdo) o acuerdo negativo, podrá el juez, como resultado de una acción impugnatoria, sustituir la voluntad social, aprobándolo (SJM n.o 13 de Madrid de 23 de marzo de 2021, SAP de La Coruña de 1 de abril de 2022).
Y una vez firme el acuerdo aprobatorio, deberá culminar el proceso de liquidación societaria compareciendo ante notario para otorgar la escritura pública de extinción, pronunciamiento que antes procuraba el juez del concurso, pero que ahora queda en las solas manos del liquidador. Una vez otorgada, deberá procederse a su inscripción, a la que no obsta que antes haya llegado el cierre definitivo de la hoja por transcurso del plazo anual. Ya bajo la anterior legalidad, cuando el juez acordaba la extinción en el auto de conclusión, la DGRN, con menor motivo, había admitido a inscripción la escritura, por más redundante —y prescindible— que fuera (Res. de 30 de agosto de 2017). Ahora que no hay extinción y sí solo cierre, con mayor razón habrá de admitirla.
EPÍLOGO. El buen cristiano, temeroso de que la muerte le sorprendiera sin haber arreglado sus asuntos de orden moral (mors certa, hora incerta), acabó adelantando el proceso de preparación del alma, haciendo del mismo patrón de vida y no solo de muerte. El ars moriendi, con el paso lento del tiempo, acabó convertido en ars vivendi.
Si «la situación contable puede ser conocida (…) en cualquier momento (…) con los actuales sistemas de información» y los administradores tienen una «obligación de atención ininterrumpida a la evolución patrimonial y financiera» (STS de 29 de septiembre de 2021) y, a mayores, deben estar atentos a los signos que hagan objetivamente previsible la insolvencia a dos años vista, parece bien evidente que deben empezar a adaptar su modus vivendi si no quieren acabar perdiendo su juicio particular.
En la próxima entrega, profundizaremos en ello.