I. La renovada sección de calificación del concurso y el papel de los acreedores en el proceso
La sección de calificación del concurso ocupa un total de dieciocho artículos en el texto refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (en adelante, TRLC). Una de las principales novedades es que, tras la reforma operada por el TRLC (LA LEY 6274/2020), y a diferencia de lo que sucedía en el régimen anterior, la sección de calificación se abrirá siempre. Esto supone que cuando exista un procedimiento concursal, la conducta de aquellos que pudieran verse afectados por la calificación será objeto de análisis en todos los casos, sin excepción.
Otra de las principales novedades radica en el papel protagonista que se concede a los acreedores (1) . Así, el art. 447 TRLC (LA LEY 6274/2020) expone que, durante el plazo para la comunicación de créditos, cualquier acreedor dispone de la posibilidad de alegar lo que considere acerca de la conveniencia de declarar el concurso como culpable. Con posterioridad, en el plazo correspondiente, la administración concursal presentará un informe que exponga las razones que justifiquen si considera que el concurso debe calificarse como fortuito o culpable y, en este último caso, indicará qué personas (bajo su criterio) deberán ser consideradas como afectadas por la calificación.
Adicionalmente, y en línea con el papel protagonista concedido a los acreedores, el art. 449 de la norma señala que los acreedores que representen el cinco por ciento del pasivo o sean titulares de créditos por importe superior a un millón de euros dispondrán ahora de la posibilidad de presentar un informe razonado en el que pueden proponer que el concurso tenga la consideración de culpable. Suscita un gran debate en la práctica esta cuestión dado que tendrá que regularse si el informe puede presentarse por un único acreedor que cumpla estos requisitos o si deberá llevarse a cabo una agrupación de acreedores que den cumplimiento a esos requisitos.
A partir de ahí, y siempre que alguno de los informes en cuestión proponga que el concurso se considere culpable, se dará audiencia al concursado y se convocará a las partes a una vista. Esto tiene gran relevancia para las personas que potencialmente puedan verse afectadas por la calificación del concurso.
II. ¿Nos dirigimos hacia un «tsunami» de solicitud de concursos culpables de parte de acreedores?
Del tenor literal de esta renovada sección de calificación se desprenden diferentes aspectos. Como gran novedad destacamos que los acreedores podrán proponer la calificación del concurso como culpable en los mismos términos que puede sugerirlo la administración concursal, lo que previsiblemente implicará un aumento de los concursos en los que se solicite tal calificación.
En este punto cabe preguntarse qué finalidad persigue el legislador introduciendo esta posibilidad. Ciertamente, los acreedores estarán especialmente conminados para realizar esta solicitud, a diferencia del administrador concursal, que carecía de una motivación de la misma intensidad ya que, entendemos, se limitaba a valorar de manera aséptica la actuación del concursado.
Sea como fuere, ante el más que probable aumento de concursos en los que se solicite la declaración de culpabilidad del concursado, como ya se ha anticipado prevemos cambios igualmente en el mercado de las pólizas de D&O (Directors and Officers, por sus siglas en inglés).
Desde luego, se va a producir un aumento del riesgo asumido por las compañías en el marco de esta clase de situaciones en la medida en que los directivos y administradores de compañías concursadas recurrirán a tales pólizas con mayor frecuencia, y es previsible que traiga como consecuencia el incrementando de la siniestralidad. Esta circunstancia obligará a las compañías a analizar con especial cuidado esta clase de productos y es previsible que se produzca un endurecimiento de las condiciones del mercado.
Como se avanzaba, este endurecimiento vendrá acompañado de un creciente interés de los directivos y administradores en suscribir estas pólizas en la medida en que verán más amenazado su patrimonio personal.
Desde el punto de vista de las coberturas de esta clase de contratos, consideramos que la regla general de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980), en el sentido de que las consecuencias derivadas de actuaciones dolosas no pueden verse amparadas por las coberturas de esta clase de seguros de D&O, se mantendrá vigente.
Al margen del aspecto anterior, las compañías deberán prestar atención a la cobertura de gastos de defensa jurídica, habitualmente incluida en esta clase de contratos, y que podrá activarse por el directivo o administrador. No obstante, será recomendable igualmente que las compañías presten esta cobertura con la salvaguarda de poder recuperar la cobertura otorgada al asegurado en aquellos supuestos en que, en efecto, finalmente se concluya que el siniestro trae causa de una conducta dolosa reconocida en sentencia firme.
En definitiva, la reforma operada en el TRLC (LA LEY 6274/2020) supone una novedad relevante desde la perspectiva del derecho concursal y, de igual manera, tiene implicaciones relevantes para las compañías aseguradoras que ofrecen coberturas de D&O, que se verán ahora afectadas por las novedades anteriormente indicadas.