I. Introducción
La futura ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia (actualmente en tramitación parlamentaria) introduce reformas de gran calado en materia de costas procesales en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).
A nuestro juicio, estas modificaciones no siempre resultan acertadas y pueden ocasionar importantes problemas en la práctica forense.
En el presente artículo, desde un punto de vista crítico, analizamos todos estos cambios normativos en aras de poner de manifiesto el incierto panorama procesal que nos acecha en materia de costas procesales en donde el concepto de «costas-sanción» se mezcla con conceptos jurídicos indeterminados como el del «abuso del servicio público de justicia».
II. Nuevos supuestos en que se puede incluir en la tasación de costas el abogado y el procurador sin ser preceptivos
1. Pleitos de consumidores cuando hayan realizado una reclamación extrajudicial
La ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia incluye en el art. 32.5 de la LEC (LA LEY 58/2000) un nuevo apartado según el cual en el caso en el que, pese a no ser preceptiva la intervención de abogado o abogada ni de procurador o procuradora, el consumidor opte por valerse de estos profesionales para interponer la demanda tras haber formulado una reclamación extrajudicial previa, en la tasación de costas se incluirá la cuenta del procurador y la minuta del abogado, en este último caso sin el límite de la tercera parte de la cuantía del proceso establecido en el art. 394.3 de la LEC. (LA LEY 58/2000)
A pesar de que el precepto no lo matiza, a nuestro juicio para que se pueda aplicar lo dispuesto en el mismo se deberán exigir los siguientes requisitos:
Por un lado, que exista identidad sustancial entre lo reclamado extraprocesalmente y lo reconocido en la sentencia. En este sentido, el art. 4 del proyecto de ley de medidas de eficiencia procesal establece que para entender cumplido el requisito de procedibilidad de haber acudido a un medio adecuado de solución de controversias habrá de existir una identidad entre el objeto de la negociación y el objeto del litigio, aun cuando las pretensiones que pudieran ejercitarse, en su caso, en vía judicial sobre dicho objeto pudieran variar.
Por otro lado, que transcurra un plazo mínimo entre esa reclamación extrajudicial y la interposición de la demanda. Las distintas normas, tanto de la UE como internas, que regulan este tipo de requerimientos previos a la vía judicial, establecen plazos razonables para atender al requerimiento, antes de que se interponga la demanda judicial: dos semanas en el art. 8.4 de la Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 (LA LEY 23718/2020)relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores; quince días hábiles en el art. 69, apartados 1.º y 2.º, del Real Decreto-Ley 19/2018, de 23 de noviembre (LA LEY 18608/2018), de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera; tres meses en el art. 3.4 del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero (LA LEY 377/2017), de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (1) . En este sentido, procede traer a colación la STS 131/2021 de 9 de marzo de 2021 (Rec. 5108/2017 (LA LEY 8821/2021)) que aunque relativa al allanamiento anterior a la contestación a la demanda, resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa. Esta sentencia considera que no resulta oportuno condenar en costas a la entidad bancaria demandada porque el requerimiento que le fue formulado para que eliminara la cláusula abusiva y restituyera lo indebidamente cobrado se hizo solo 6 días naturales antes de interponer la demanda y en nombre de 26 clientes. Se entiende que no existió un requerimiento extrajudicial apto para evitar el litigio, pues era prácticamente imposible que, en un lapso de tiempo tan breve, la entidad requerida pudiera localizar los préstamos, analizar su documentación, acceder a eliminar las cláusulas suelo, calcular las cantidades indebidamente cobradas y reintegrarlas a los veintiséis prestatarios. En similares términos: STS, Sala Primera, de lo Civil, 394/2021, de 8 de junio, Recurso 2737/2018 (LA LEY 73684/2021), en un caso en que el requerimiento extrajudicial, en relación a la abusividad de ciertas cláusulas del contrato de cuenta corriente, fue recibido por el Banco el 24 de agosto de 2017 y se interpuso la demanda el 14 de septiembre de 2017 (2) .
De todos modos, no es correcto entender que la negativa a satisfacer la pretensión del demandante deba ser «reiterada», bastando con que no haya dado respuesta a la reclamación extrajudicial o haya dado una respuesta negativa (3) .
2. Abuso público del servicio público de justicia
En el art. 32.5 de la LEC (LA LEY 58/2000) se ha incluido también como excepción a la posibilidad de incluir en la tasación de costas el abogado y procurador, aun no siendo preceptivos, el supuesto de que el tribunal aprecie abuso del servicio público de Justicia en la conducta del condenado en costas, manteniéndose también la excepción de que se aprecie temeridad. En ambos casos sin la limitación, respecto de los honorarios del abogado, de la tercera parte de la cuantía del proceso. Nuestros tribunales han considerado que este precepto resulta aplicable tanto a los juicios declarativos como a los procesos de ejecución (4) .
La expresión «abuso del servicio público de Justicia», también utilizada en la modificación de los arts. 246.3 (LA LEY 58/2000), 247.3 (LA LEY 58/2000), 394.4 (LA LEY 58/2000) y 395.1 LEC (LA LEY 58/2000), es un concepto jurídico indeterminado demasiado subjetivo que puede ocasionar inseguridad jurídica y criterios discrepantes en los distintos órganos judiciales, sobre todo en los albores de la aplicación de la reforma y hasta que nuestros tribunales establezcan criterios homogéneos.
Su apreciación no solo tiene repercusiones en materia de costas sino que también en el art. 247.3 LEC (LA LEY 58/2000) se prevé la posibilidad de imponer una multa, que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio, a la parte que actúe con dicho abuso.
En la Exposición de Motivos de la futura Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia se dan algunas pautas para su interpretación, matizando que el abuso del servicio público de justicia se erige como excepción al principio general del principio de vencimiento objetivo en costas, e informador de los criterios para su imposición, al sancionar a aquellas partes que hubieran rehusado injustificadamente acudir a un medio adecuado de solución de controversias, cuando este fuera preceptivo. Se aclara que este abuso puede ejemplificarse en la utilización irresponsable del derecho fundamental de acceso a los tribunales recurriendo injustificadamente a la jurisdicción cuando hubiera sido factible y evidente una solución consensuada de la controversia, como son los litigios de cláusulas abusivas ya resueltos en vía judicial con carácter firme y con idéntico supuesto de hecho y fundamento jurídico, o en los casos en que las pretensiones carezcan notoriamente de toda justificación impactando en la sostenibilidad del sistema, del cual quiere hacerse partícipe a la ciudadanía.
No obstante, si bien se reconoce que este nuevo concepto puede presentar elementos concominantes con otros existentes como temeridad, el abuso del derecho o la mala fe procesal, se considera que los complementa al exigir una valoración, por parte de los tribunales, de la conducta de las partes previa al procedimiento, en la consecución de una solución negociada.
El problema es que el legislador no delimita los contornos de este nuevo concepto, y sus aspectos diferenciales con la mala fe o temeridad sino que lo deja a la labor de la jurisprudencia, por lo que dicha indefinición legal va a ocasionar a buen seguro incertidumbre en la praxis
El problema es que el legislador no delimita los contornos de este nuevo concepto, y sus aspectos diferenciales con la mala fe o temeridad sino que lo deja a la labor de la jurisprudencia, por lo que dicha indefinición legal va a ocasionar a buen seguro incertidumbre en la praxis.
3. Incomprensible mantenimiento de incluir el abogado y procurador en las costas cuando, no siendo preceptivos, el juicio se tramite en distinto lugar
A nuestro juicio, no cobra sentido que se haya mantenido, con alguna matización, la previsión contenida en el art. 32.5 LEC de poder incluir en la tasación de costas los derechos del procurador y los honorarios del abogado (con el límite de la tercera parte de la cuantía del proceso del art. 394.3 LEC (LA LEY 58/2000) (5) ) cuando el domicilio de la parte representada y defendida se encuentre en partido judicial distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio.
Bien es cierto que al menos en la nueva redacción se matiza la anterior expresión «lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio» concretando que se refiere a partido judicial, pero actualmente, no cobra razón de ser que por el mero hecho de que la parte favorecida en costas tenga su domicilio fuera del partido en que se tramita el juicio pueda incluir en las costas los citados profesionales. A nuestro juicio, se debería atender a otros criterios como la situación de desigualdad frente a la otra parte o a la complejidad del pleito,pues resulta evidente que su nombramiento y necesidad no se encuentra justificado por el mero hecho de que el juicio se tramite en partido distinto, ya que ello no hace más necesario el asesoramiento técnico-jurídico,máxime teniendo en cuenta las nuevas tecnologías, la rapidez de los transportes y que ni siquiera es preceptiva la vista en los juicios verbales.
Asimismo, dicha previsión no se cohonesta con la nueva redacción del párrafo segundo del art. 414 (dada por la futura ley de medidas de eficiencia procesal), según la cual las partes y sus representantes procesales deberán comparecer por videoconferencia o mediante la utilización de medios telemáticos para la reproducción del sonido y, en su caso, de la imagen, cuando el Tribunal lo acuerde de oficio o a instancia de alguna de las partes.
III. Inclusión de otra excepción en el art. 394.1 LEC para no imponer las costas al condenado en caso de vencimiento total
En el art. 394.1 LEC (LA LEY 58/2000), relativo a los casos de vencimiento total, se incluye un nuevo apartado conforme al cual cuando la participación en un medio de solución de conflictos sea legalmente preceptiva o se hubiere acordado, previa conformidad de las partes, por el juez, la jueza o el tribunal o el letrado o la letrada de la Administración de Justicia durante el curso del proceso, no habrá pronunciamiento de costas a favor de aquella parte que hubiere rehusado expresamente o por actos concluyentes, y sin justa causa, participar en dicho MASC al que hubiese sido efectivamente convocado.
Lo cierto es que cuando el medio de solución de conflictos haya sido acordado por el Juez o Letrado de la Administración de Justicia, no se comprende el motivo por el que una parte puede rehusar a participar dado que se exige expresamente que con anterioridad los litigantes hayan mostrado su conformidad con el mismo.
Respecto de los casos en que será legalmente preceptivo acudir a un medio adecuado de solución de controversias, el art. 4 de la futura ley de medidas de eficiencia procesal lo establece como un requisito de procedibilidad en los procesos civiles, con carácter general, para que sea admisible la demanda, con algunas excepciones (6) . A nuestro juicio, este requisito se puede llegar a convertir en un mero formalismo en la práctica.
En todo caso, hay que reparar que en el art. 394.1.III no se otorga discrecionalidad alguna al órgano judicial sino que, con carácter categórico, se establece que en estos supuestos «no habrá condena en costas» a favor de la parte cuyas pretensiones sean totalmente estimadas.
De todos modos, resulta disonante que en el párrafo cuarto del art. 394 de la LEC (LA LEY 58/2000) se establezca una salvedad en un supuesto similar, al disponer que si la parte requerida para iniciar una actividad negociadora previa tendente a evitar el proceso judicial hubiese rehusado intervenir en la misma, la parte requirente quedará exenta de la condena en costas, «salvo que se aprecie un abuso del servicio público de Justicia».No resulta acertado, a nuestro modo de ver, que por el mero hecho de haber requerido a la otra parte para intervenir en una actividad negociadora previa al proceso se exima de las costas al requirente, con independencia del resultado del proceso y de que sean desestimadas sus pretensiones, con la única excepción de la existencia de abuso del servicio público de justicia, pues si el demandado no se ha allanado sino que, por el contrario, se ha opuesto a las pretensiones del actor, ni siquiera parcialmente, siendo desestimadas por entero sus pretensiones, está claro que tampoco era factible llegar a ningún acuerdo, por lo que no cobra sentido que por el mero hecho de que haya intentado una actividad negociadora previa se le exima de las costas.
Estas previsiones normativas pueden ocasionar que se intervenga en medios extrajudiciales de solución de conflictos sin intención de llegar a un acuerdo, por el mero hecho de no ser perjudicado en el pronunciamiento en costas, lo que supondrá una pérdida de tiempo.
Además, el legislador está estableciendo demasiadas excepciones al principio de vencimiento objetivo, recordemos que en medidas de acceso a fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia, hay previsiones a este respecto verdaderamente alarmantes, dado que se puede condenar en las costas del incidente de acceso a las fuentes de prueba e incluso en las costas del proceso principal (cualquiera que sea el resultado de este) al destinatario de la medida si destruyese u ocultase las fuentes de prueba o de cualquier otro modo imposibilitase el acceso efectivo a estas (art. art 283 bis h 2) o al que incumpla la obligación de confidencialidad en el uso de las fuentes de prueba o los límites en el uso de dichas fuentes de prueba (283 bis k 1 c) LEC.
También se modifica el art. 85 de la LEC (LA LEY 58/2000), relativo a la acumulación de procesos, en el sentido de que el auto que deniegue la acumulación ya no condenará al pago de las costas del incidente a la parte que la hubiera promovido sino solo cuando hubiese actuado con temeridad o mala fe. Afortunadamente, en este caso no se ha empleado la expresión de abuso del servicio público de justicia sino de mala fe o temeridad que ya cuentan con una dilatada interpretación jurisprudencial.
A nuestro juicio, hubiera sido oportuno que el legislador hubiera aprovechado la reforma del art. 394.1 para reflejar en dicho precepto la jurisprudencia del TS (7) , según la cual no resulta posible apreciar dudas de hecho o de derecho en pleitos con consumidores cuando en la sentencia se reconozcan a estos todas sus pretensiones, pues si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor pese a vencer en el litigio, tiene que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablece la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedará indemne.
IV. Nuevo supuesto de condena en costas en caso de estimación parcial
En el art. 394.2 (referido al vencimiento parcial) se incluye un apartado según el cual si alguna de las partes no hubiere acudido, sin causa que lo justifique, a un intento de mediación u otro de los medios adecuados de solución de controversias, cuando fuera legalmente preceptivo o así lo hubiera acordado el juez, la jueza o el tribunal o el letrado de la Administración de Justicia durante el proceso, se le podrá condenar al pago de las costas, en decisión debidamente motivada, aun cuando la estimación de la demanda sea parcial. Hay que reparar en que en este caso, no se exige que las partes hayan mostrado su conformidad previa con el medio de solución de controversias acordado por el juez o el Letrado de la Administración de Justicia; a diferencia de en los casos de vencimiento total (art. 394.1.III), en que, como con anterioridad hemos puesto de manifiesto, no se alcanza a comprender que si una parte muestra su conformidad, luego rehúse intervenir.
De todos modos, no consideramos adecuado que el legislador llegue al extremo de dar el mismo tratamiento a la temeridad que a no haber acudido a mediación o a un medio adecuado de solución de controversias, ya que en ambos casos es causa de imposición de las costas, lo que nos parece desmesurado. Ahora bien, al menos en este supuesto, a diferencia de en los casos de vencimiento total (art. 394.1.III), se deja a criterio del órgano judicial la discrecionalidad de decidir, lo que además debe motivar.
A nuestro juicio, estas previsiones normativas resultan desproporcionadas, habida cuenta de que el legislador pretende compeler a las partes a acudir los mecanismos extrajudiciales de solución de controversias, haciéndoles saber que en otro caso pueden ser sancionados con las costas. Este parecer no resulta correcto, si se atiende a la doctrina del Tribunal Constitucional, el cual ha declarado que: «la condena en costas no sólo no constituye una sanción penal o administrativa, a las que se refiere aquel precepto constitucional (se refiere al art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978)), sino que tampoco puede calificarse, en sentido estricto, como una sanción,sino como un resarcimiento por los gastos originados por el proceso, contraprestación que se dirige, por un lado, a cubrir parcialmente los gastos de funcionamiento del servicio público de la justicia específicamente ocasionados y, por otro, a compensar a la contraparte del desembolso que le produce el ejercicio de su derecho a la tutela judicial, desembolso que menoscaba o reduce el efecto de la satisfacción de sus pretensiones cuando resulta vencedora» (ATC 171/1986, de 19 de febrero (LA LEY 689/1986), FJ 2), STC 107/2006, de 3 de abril (LA LEY 35962/2006), FJ 2).
A nuestro modo de ver, resulta excesivo el empeño del legislador en «amenazar» con las costas a quien no intente un acuerdo previo.
Además, consideramos reprobable que el legislador haya olvidado incluir en el art. 394.2 la doctrina del TJUE (8) , secundada por nuestro TS (9) , en pleitos de consumidores y usuarios, según la cual, declarada la nulidad de una cláusula abusiva, no se puede condicionar el resultado de la distribución de las costas de un proceso de esta índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas, y cuya restitución se ordena, pues ello puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho. Esta doctrina permite imponer las costas al profesional aun cuando el vencimiento sea parcial. A nuestro juicio, debería ser incorporada al texto legal, aunque en sus justos términos, ya que tampoco resulta adecuado que se condene en costas al profesional si entre la cantidad reclamada por el consumidor y la que se reconoce en sentencia existe una importante diferencia porque ello podría fomentar que se formularan peticiones al alza por los consumidores sin temor alguno a que fueran en parte rechazadas y, asimismo, podría aumentar la formulación de peticiones irresponsables junto con otras que en todo caso se sabe que van a prosperar.
V. Modificación de las costas en caso de allanamiento
Se modifica la redacción del art. 395 LEC (LA LEY 58/2000), estableciendo que si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en su conducta, o abuso del servicio público de Justicia. Se presume, con carácter iuris et de iure, que existe mala fe a estos efectos cuando, antes de presentada la demanda, se hubiese requerido al demandado para el cumplimiento de la obligación de forma fehaciente y justificada, o cuando hubiese rechazado el acuerdo ofrecido en un intento de conciliación, la participación en un proceso de mediación u otro de los medios adecuados de solución de controversias.
El problema es que en el referido párrafo primero del art. 395 (en el que se regula el allanamiento anterior a la contestación a la demanda) se presume en todo caso mala fe a efectos de costas cuando se hubiese rechazado el acuerdo ofrecido en un intento de conciliación, la participación en un proceso de mediación u otro de los medios adecuados de solución de controversias. Sin embargo, en el párrafo tercero de este mismo precepto se permite apreciar circunstancias excepcionales para no imponer las costas al demandado que se allane cuando no hubiere acudido, sin causa que lo justifique, a un intento de mediación u otro de los medios adecuados de solución de controversias, cuando fuera legalmente preceptivo o así lo hubiera acordado el juez, la jueza o el tribunal o el letrado o la letrada de la Administración de Justicia durante el proceso. Además, este párrafo, al referirse a todo tipo de allanamiento, permite apreciar dichas circunstancias excepcionales para no imponer las costas incluso cuando el mismo fuera posterior a la contestación a la demanda, lo que a nuestro juicio convierte la disonancia de ambos párrafos en más fragrante.
VI. Reprobable silencio del legislador en relación a los problemas que plantean las costas en el desistimiento
A nuestro juicio, se debería aprovechar la futura ley de medidas de eficiencia procesal para aclarar el régimen de imposición de costas en caso de desistimiento habida cuenta de que el art. 396 de la LEC (LA LEY 58/2000) no lo regula adecuadamente:
El párrafo primero de dicho precepto establece «Si el proceso terminara por desistimiento del actor, que no haya de ser consentido por el demandado, aquél será condenado a todas las costas». Sin embargo, teniendo cabida en este apartado los casos de desistimiento unilateral en que el demandado se encuentra en rebeldía o no ha sido emplazado (art. 20.2 de la LEC (LA LEY 58/2000)), lo normal es que no se hayan devengado costas que deban cargarse al actor (10) .
No obstante, las deficiencias normativas más reprobables se hallan en la regulación del desistimiento bilateral (aquel que por estar personado el demandado se le debe dar traslado por diez días ex art. 20.3 de la LEC), toda vez que el art. 396.2 lo regula de manera incompleta, pues se limita a establecer que: «Si el desistimiento que pusiere fin al proceso fuere consentido por el demandado o demandados, no se condenará en costas a ninguno de los litigantes».
Se omite el pronunciamiento en costas en los casos en que, conferido traslado del desistimiento del actor al demandado por diez días, este no lo consienta pero el órgano judicial acuerde la terminación del proceso. De una interpretación a sensu contrario de lo previsto en el apartado segundo del art. 396 y, merced a la analogía con lo dispuesto en su párrafo primero, puede defenderse que en los casos de desistimiento no consentido por el demandado será condenado en costas el actor, de esta manera las posiciones de las partes quedan equilibradas, pues si bien el juez admite el desistimiento, a pesar de la oposición del demandado, impone al demandante las costas causadas (11) . No obstante, puede haber excepciones, ya que no deberá existir pronunciamiento sobre costas cuando el Juez repute legítima la voluntad de apartarse del proceso e infundada la oposición del demandado, salvo que exista abuso de derecho o mala fe por alguna parte (12) . Por lo demás, cuando continúe el proceso pese al desistimiento, la sentencia que ponga fin a la litis efectuará el correspondiente pronunciamiento sobre costas conforme a las reglas generales.
De todos modos, el supuesto más problemático que no ha resuelto el legislador, y en el que nuestros tribunales no se ponen de acuerdo, es que la oposición del demandado al desistimiento se base exclusivamente en la petición de imposición de costas al actor, lo que ocasiona inseguridad jurídica, siendo necesario que se diera respuesta legal a esta cuestión, pues actualmente se defienden diversas tesis por nuestros tribunales:
- — Una primera postura entiende que la oposición del demandado solo puede referirse al desistimiento en cuanto tal y no en lo referente a las costas, no bastando con una oposición meramente formal, sino sobre el interés legítimo del demandado en continuar el proceso, no por las costas sino para obtener una sentencia sobre el fondo, por lo que procede aplicar el párrafo segundo del art. 396 y no condenar en costas a ninguna parte. Únicamente si no se consiente el desistimiento porque se quiere seguir el pleito, es cuando cabe la posibilidad de que el tribunal tenga algún margen de decisión, ora acordando el mismo con imposición de costas al demandante, ora decidiendo la continuación del proceso. Según esta tesis, la oposición al desistimiento ha de referirse al fondo y fundarse en el interés del demandado de que se resuelva definitivamente la cuestión y no quede imprejuzgada (13) .
- — Una segunda postura se muestra en sentido contrario al equiparar las oposición solo por las costas con la falta de consentimiento, por lo que considera aplicable el párrafo primero del art. 396 LEC (LA LEY 58/2000), al entender que nos encontramos ante un desistimiento no consentido y su consecuencia es la imposición de costas al demandante (14) .
- — Una tercera postura sostiene una tesis ecléctica, reconduciendo la decisión a la discrecionalidad del juez quien al dictar el auto previsto en el art. 20.3 in fine LEC (LA LEY 58/2000) y decidir la no prosecución del proceso (pues si optara por su continuación la resolución sobre costas se efectuaría en sentencia conforme a las reglas del art. 394 LEC (LA LEY 58/2000)), deberá pronunciarse sobre las costas atendiendo a los principios tradicionales trazados por la jurisprudencia en materia de costas (causalidad-imputabilidad, lealtad, buena o mala fe procesal) (15) . No obstante, en contra de esta postura se alega que cuando el art. 20.3 de la LEC (LA LEY 58/2000) establece que si el demandado se opusiera al desistimiento el Juez resolverá lo que estime oportuno, se está refiriendo a la decisión que debe tomarse sobre ese desistimiento, esto es, si a la vista de las circunstancias que expongan las partes lo acepta o no, de suerte que la facultad del Juez de acordar «lo que estime oportuno» habrá de vincularse a las razones que planteen los litigantes, y más concretamente, la continuación del proceso vendrá determinada por el hecho de que el demandado manifieste un interés legítimo en que se dicte sentencia definitivamente (16) .
Según el Tribunal Supremo, la regla general en caso de desistimiento en los recursos devolutivos es la condena en costas para la parte que interpuso el recurso, ya que crea una situación que equivale a su desestimación
Por lo demás, en caso de desistimiento en los recursos devolutivos, tampoco existe previsión alguna respecto de las costas ni en el art. 396 ni en el 450 de la LEC (LA LEY 58/2000). Según el Tribunal Supremo, la regla general es que comporta la condena en costas para la parte que interpuso el recurso, ya que crea una situación que equivale a su desestimación, resultando aplicable en tal caso el art. 398.1 LEC (LA LEY 58/2000) aunque si no ha existido actuación procesal alguna de la contraparte no habrá que practicar una posterior tasación de costas (17) . No obstante, es también reiterado el criterio de no hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del desistimiento en algunos casos excepcionales, como cuando hay conformidad de las partes sobre su no imposición o ante el carácter sobrevenido de la desaparición del interés casacional; si bien, la no condena en costas pasa porque se produzca una auténtica situación de desaparición sobrevenida del interés casacional, de forma que la parte recurrente no haya dispuesto de la oportunidad de desistir y apartarse del recurso con anterioridad, para no ocasionar gastos a la parte contraria (18) .
VII. Modificaciones en la imposición de costas en los recursos de apelación y casación
En el Proyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia (LA LEY 8039/2022) también se modifica el régimen de imposición de costas en los recursos.
En la regulación actual en apelación, casación y extraordinario por infracción procesal en caso de estimación del recurso (tanto total como parcial) no se imponen las costas de dicho recurso a ninguna parte, mientras que si resultan desestimados se aplica el mismo régimen de costas que en primera instancia, lo que supone que será condenado en costas el recurrente, salvo dudas de hecho o de derecho (art. 398 LEC (LA LEY 58/2000)).
Sin embargo, en la futura regulación se da distinto tratamiento al recurso de apelación que al de casación:
En el recurso de apelación, tanto sea estimado como desestimado, se fija el mismo régimen de imposición que en primera instancia, por lo que, si se estima, como regla general se impondrán las costas a la parte recurrida, siendo que actualmente no se imponen a ningún litigante, sin perjuicio de que se cambie el pronunciamiento en costas de la primera instancia.
No obstante, en casaciónsolo habrá condena en costas si se desestima totalmente, salvo que la Sala aprecie circunstancias especiales que justifiquen otro pronunciamiento, lo que cambia, en alguna medida, la regulación actual en que en estos casos se imponen las costas al recurrente, salvo dudas de hecho o de derecho dado que se remite al art. 394 de la LEC. (LA LEY 58/2000) No hay cambios si se estima total o parcialmente la casación en que no se impondrán las costas a ninguna parte.
Respecto de la expresión «circunstancias especiales que justifiquen otro pronunciamiento» se asemeja a la de «circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición» que goza de tradición procesal, ya que se contemplaba en el párrafo primero del art. 523 de la LEC de 1881 (LA LEY 1/1881), tras la Reforma Procesal operada por la Ley 34/1984 (LA LEY 1944/1984). A su vez en otros órdenes jurisdiccionales se utilizan expresiones similares; así, en el art. 139.2 LJCA (LA LEY 2689/1998) se dispone que en los recursos (salvo el de casación) se impondrán las costas al recurrente si se desestiman totalmente, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de «circunstancias que justifiquen su no imposición».
En la reforma del art. 398 de la LEC (LA LEY 58/2000) no se menciona el recurso extraordinario por infracción procesal, dado que se suprime por la ley de medidas de eficiencia procesal.
VIII. Modificaciones de las costas en el proceso de ejecución
1. Exoneración de las costas procesales al ejecutado en la ejecución provisional si procede al cumplimiento de la sentencia en veinte días desde la notificación del despacho de ejecución
El legislador, haciéndose eco de la doctrina defendida por nuestros tribunales (19) , en el Proyecto de ley de medidas de eficiencia procesal prevé introducir en el art. 527 de la LEC (LA LEY 58/2000) un nuevo párrafo quinto conforme al cual si el ejecutado en el plazo de 20 días desde la notificación del despacho de ejecución provisional, procede al pago o cumplimiento, se le exonera de las costas de la ejecución. Todo ello en aras de no hacer de peor condición al ejecutado en la ejecución provisional que en la definitiva, al ser en este caso la ejecución un derecho potestativo de la parte beneficiada por la sentencia recurrida, cuyo ejercicio depende de su voluntad, a diferencia de la ejecución definitiva, donde el incumplimiento voluntario de la sentencia llevará de forma necesaria a la ejecución forzosa.
Cabe preguntarse si en ese plazo de veinte días posteriores al despacho de ejecución se pueden trabar embargos y medidas de garantía. Algún autor (20) propone la conveniencia de que la ley prohibiera acordar medida ejecutiva alguna, sin perjuicio de decretar las medidas de localización y averiguación de bienes que procedan.
La cuestión es que no se está concediendo un plazo de veinte días al ejecutado provisional tras el despacho de ejecución para el cumplimiento voluntario ni tampoco se le ha de requerir concediéndole dicho plazo para el cumplimiento
La cuestión es que no se está concediendo un plazo de veinte días al ejecutado provisional tras el despacho de ejecución para el cumplimiento voluntario (ya que en ejecución provisional no es aplicable el art. 548 LEC (LA LEY 58/2000)) ni tampoco se le ha de requerir concediéndole dicho plazo para el cumplimiento sino que se le concede un beneficio procesal si procede al cumplimiento en los veinte días siguientes al auto despachando ejecución, cual es la no imposición de costas de la ejecución provisional, por lo que lo más coherente es que el ejecutado que quiera evitar el embargo pague o proceda al cumplimiento cuanto antes o al menos presente un escrito anunciando el mismo al inicio de la ejecución para que no se proceda a adoptar medida ejecutiva alguna que pueda perjudicarle, pues corre el riesgo de que dichas medidas puedan llegar a acordarse dado que el legislador no ha establecido lo contrario.
2. Eliminación de la modificación prevista en el Anteproyecto relativa a la no imposición de costas a favor del litigante que no hubiera acudido a un MASC acordado por el tribunal en la ejecución
Afortunadamente, se ha eliminado la modificación prevista en el Anteproyecto, en la que se añadía un nuevo párrafo al art. 539.2 (relativo a las costas del proceso de ejecución) conforme al cual «Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, no existirá pronunciamiento de costas a favor de aquel litigante que no hubiere acudido, sin causa que lo justifique, a un intento de mediación u otro medio adecuado de solución de controversias cuando así lo hubiera acordado el tribunal durante el proceso de ejecución».
Como pusimos de manifiesto en un anterior comentario doctrinal (21) esta previsión normativa constituía una sanción desproporcionada y además su redacción no era clara dado que de una interpretación meramente literal, se podía entender que no resultaba aplicable cuando no había pronunciamiento expreso en costas, es decir, cuando recaen sobre el ejecutado ex lege.
3. Cuestiones importantes en materia de costas que han quedado sin resolver en el proceso de ejecución
A nuestro juicio, resulta criticable que el legislador deje sin resolver otras muchas cuestiones en materia de costas que se plantean en el proceso de ejecución y en la que nuestros tribunales muestran criterios discrepantes:
En primer lugar, se debería aclarar si el ejecutado con justicia gratuita debe abonar las costas de la ejecución, dado que en la práctica no existe un criterio uniforme. Parte de la doctrina (22) y de la jurisprudencia menor (23) consideran que el ejecutado no puede ampararse en el beneficio de justicia gratuita para eludir el pago de las costas en el proceso de ejecución. Se alega que los beneficios que otorga el derecho de asistencia jurídica gratuita de no abonar los honorarios de abogado y procurador se agotan en la fase declarativa y que el ámbito de aplicación del art. 36.2 LAJG (LA LEY 106/1996) se refiere únicamente al pago de las costas impuestas en resolución judicial, y no a las que deriven de una expresa «imposición legal», como la contenida en el art. 539.2 de LEC (LA LEY 58/2000), por lo que únicamente cabe entender aplicable tal precepto en caso de condenas en costas impuestas en incidentes declarativos seguidos en la ejecución, como es el de la oposición, sobre cuyas costas ha de resolverse expresamente (arts. 559 (LA LEY 58/2000) y 561 LEC (LA LEY 58/2000)). Por nuestra parte, no secundamos dichos postulados, sino que consideramos más adecuado el criterio mantenido por otro sector de la jurisprudencia menor que no considera procedente exigir al ejecutado con justicia gratuita el pago de las costas de la ejecución, salvo que en tres años llegue a mejor fortuna (24) dado que el art. 7.1 LAJG (LA LEY 106/1996) extiende en el tiempo los beneficios de la justicia gratuita a todos los trámites de la misma instancia, incluida la ejecución y aunque el art. 36.2 de la LAJG (LA LEY 106/1996) únicamente exime al beneficiario de justicia gratuita del pago de las costas cuando fuere condenado a las mismas (salvo que en tres años viniere a mejor fortuna), ello obedece a que este es el supuesto más habitual, pero de la voluntas legislatoris no se puede inferir su propósito de establecer una excepción a lo dispuesto en dicha norma cuando las costas operan ex lege puesto que no es que no exista tal imposición o condena, sino que esta se encuentra directamente establecida por ley, resultando equiparable uno y otro caso.
También se debería precisar si en el procedimiento hipotecario el ejecutado con justicia gratuita debe pagar las costas para liberar el bien en caso de vencimiento anticipado por impago de mensualidades (art. 693.3 LEC (LA LEY 58/2000)). A nuestro juicio, lo más oportuno es que proceda a su abono dado que la entrega de un inmueble en garantía hipotecaria obliga a respetar los términos de dicha garantía, pues aunque el deudor goce del derecho de justicia gratuita han sido las propias partes las que en el momento de sujetar el bien al cumplimiento de la obligación (arts. 104 y 105 LH) incluyeron en esta las costas, por lo que, ejecutada tal garantía real, no puede ser excluido de la afección el importe de costas procesales comprendido en la cobertura hipotecaria aunque se disfrute de justicia gratuita, pues la realización de la hipoteca (art 130 LH) se lleva a cabo sobre los extremos contenidos en el título recogidos en el asiento respectivo, que abarca el importe de costas procesales, todo ello sin perjuicio de que en la parte de costas que exceda de la cobertura hipotecaria y que suponga una responsabilidad personal de los prestatarios resulte aplicable el art. 36.2 LAJG (LA LEY 106/1996) y no puedan ser objeto de exacción, salvo que en tres años venga a mejor fortuna (25) .
En segundo lugar, el legislador debería pronunciarse acerca de si en el proceso de ejecución opera el límite contemplado en el art. 394.3 LEC (LA LEY 58/2000), según el cual, salvo temeridad, el litigante vencido al que se hayan impuesto las costas solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales no sujetos a arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento. En la práctica forense existen opiniones discrepantes acerca de la aplicación de este límite (26) , pues mientras un sector de resoluciones se muestra a favor de dicha limitación (27) , otro se pronuncia en contra (28) , lo que ocasiona inseguridad jurídica.
Por nuestra parte, nos decantamos por no considerar aplicable dicho límite en el proceso de ejecución, salvo en los incidentes de naturaleza declarativa, dado que entendemos que existe temeridad en el ejecutado, que con su actitud reticente y obstaculizadora suscita un proceso de ejecución que se podía haber evitado si hubiera cumplido voluntariamente una obligación documentada en un título ejecutivo. De todos modos, y a efectos de incentivar el cumplimiento del requerimiento de pago, pudiera resultar oportuno que la Ley estableciera expresamente en el art. 583.2, en relación con el art. 539.2 LEC (LA LEY 58/2000), la aplicación del límite de una tercera parte de la cuantía del proceso para abogados y otros profesionales no sujetos a arancel cuando el ejecutado pagare en el propio acto del requerimiento, ya que no es lo mismo un procedimiento largo y complejo que uno que se acaba con el mero requerimiento de pago.
En tercer lugar, la redacción del art. 575.1 bis LEC no resulta adecuada, ya que no cobra sentido que se limiten las costas en caso de ejecución de vivienda habitual a un máximo del 5 % de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva tan solo al «deudor», y no a todo «ejecutado» como sería lo coherente aunque de lege data abogamos por una interpretación extensiva del precepto que incluya, entre otros, al hipotecante no deudor y al tercer poseedor. Además, la ubicación de esta previsión normativa tampoco es acertada porque debería incluirse en el art. 539.2 LEC (LA LEY 58/2000), relativo a las costas del proceso de ejecución, y no en el art. 575, referente a la cantidad que se presupuesta en el auto despachando ejecución para intereses y costas, habida cuenta de que se debe considerar que lo dispuesto en esta norma no opera al inicio del procedimiento cuando en el auto despachando ejecución se presupuesta una cantidad para intereses y costas, sino que está pensado para cuando definitivamente se tasan las costas (29) . Por lo demás, la DGRN/DGSJFP (Resolución de 19 de septiembre de 2018) considera que el IVA se encuentra incluido en dicho porcentaje.
En cuarto lugar, debería matizarse si es preceptivo abogado y procurador en la ejecución de laudos arbitrales, acuerdos de mediación y monitorios sin oposición cuando el principal por el que se despacha ejecución no excede de 2000 euros, pero sumado lo presupuestado para intereses y costas lo supera. En la praxis no hay un criterio uniforme, lo que causa inseguridad jurídica (30) .
En quinto lugar, se debería aclarar si es posible incluir el abogado y el procurador en la tasación de costas de un proceso de ejecución derivado de un monitorio del art. 21 de la LPH cuando no sean preceptivos, ya que nuestros tribunales mantienen distintos criterios (31) . Por nuestra parte, nos mostramos a favor de poderlos incluir porque de la ratio essendi del art. 21 LPH se deriva la intención del legislador de que las comunidades en régimen de propiedad horizontal no se vean perjudicadas por las reclamaciones de poca cantidad contra los comuneros morosos, por ello se les permite repercutir en las costas los derechos del procurador y los honorarios del letrado del juicio monitorio, aun cuando no fueren preceptivos, si el deudor paga o si no compareciere ante el Tribunal; además, pueden incluir dichos profesionales en las costas de la oposición si el acreedor obtuviere una sentencia totalmente favorable. No cobra sentido que si se despacha ejecución, la comunidad de propietarios deba pagar a los profesionales de los que se ha servido para una fase mucho más compleja y dilatada que la anterior, lo cual, supondría un desembolso para la Comunidad de Propietarios, en muchos casos superior a la cuantía de la deuda, lo que a todas luces resulta contrario al espíritu de la norma especial que persigue la indemnidad de la economía de la Comunidad (32) .
IX. Modificaciones en la tasación de costas
1. Posibilidad de que la parte condenada en costas pueda solicitar la exoneración de su pago o la moderación de su cuantía
Otra de las cuestiones más novedosas de la reforma es que se añade un párrafo quinto al art. 245 de la LEC (LA LEY 58/2000) en que se prevé que en el mismo plazo de la impugnación de la tasación de costas, la parte condenada puede solicitar la exoneración de su pago o la moderación de su cuantía en el caso de que, habiendo formulado una propuesta a la parte contraria en cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias al que hubieran acudido, la misma no hubiera sido aceptada por la parte requerida y la resolución judicial que ponga término al procedimiento sea sustancialmente coincidente con el contenido de dicha propuesta. Las mismas consecuencias tendrá el rechazo injustificado de la propuesta que hubiese formulado el tercero neutral, cuando la sentencia recaída en el proceso sea sustancialmente coincidente con la citada propuesta.
Para que sea admitida a trámite la solicitud es requisito sine que non que acompañe la documentación íntegra referida a la propuesta formulada, que en este momento procesal y a estos efectos, estará dispensada de confidencialidad
Para que sea admitida a trámite dicha solicitud es requisito sine que non que acompañe la documentación íntegra referida a la propuesta formulada, que en este momento procesal y a estos efectos, estará dispensada de confidencialidad. Si no la acompañara, el Letrado de la Administración de Justicia, mediante decreto, susceptible de revisión, inadmitirá a trámite la solicitud.
La excepción de confidencialidad en estos casos se confirma por lo dispuesto en el art. 8.2 b) de la futura ley de medidas de eficiencia procesal, en el cual se establece que las partes intervinientes y el tercero neutral no podrán declarar o aportar documentación derivada del proceso de negociación o relacionada con el mismo ni ser obligados a ello en un procedimiento judicial o en un arbitraje, excepto cuando se esté tramitando la impugnación de la tasación de costas y solicitud de exoneración o moderación de las mismas según lo previsto en el art. 245 de la LEC (LA LEY 58/2000) y a esos únicos fines, sin que pueda utilizarse para otros diferentes ni en procesos posteriores.
Se prevé dar traslado por tres días a la parte favorecida por la condena en costas para que acepte la exoneración o reducción; si no la aceptara, tendrá que resolver el tribunal por auto susceptible de reposición, lo que una vez más impedirá que accedan a apelación las cuestiones relativas a las costas, pues la regla general es que contra los autos resolviendo la reposición no cabe recurso alguno (art. 454 LEC (LA LEY 58/2000)). Si se considerara procedente una reducción, el auto deberá indicar el porcentaje concreto y las partidas objeto de la misma, lo que supondrá un trabajo adicional para el Juez o Magistrado, siendo que las partidas objeto de tasación de costas son una competencia del Letrado de la Administración de Justicia. Con independencia de cuál sea el sentido del auto, no contendrá condena a las costas de este incidente.
A nuestro juicio, el problema de esta previsión normativa es que no se indican unas pautas ni nociones que se pueden tener en cuenta para reducir las costas, lo que va a originar inseguridad jurídica y criterios discrepantes en nuestros tribunales. En este sentido, parte de la doctrina (33) ha puesto de manifiesto que hubiera sido más sencillo que se hubiese previsto simplemente la posibilidad de exclusión de las costas, no así su reducción, ya que abrir la posibilidad de reducirlas sin saber a qué criterios debe atenerse puede ser una fuente de inseguridad jurídica innecesaria.
Además, no se alcanza a comprender la razón por la que se obliga de nuevo al órgano judicial a decidir sobre un pronunciamiento en costas que ya ha efectuado en la resolución que pone fin al proceso, ex art. 394 y ss de la LEC, y que ha devenido firme por no haber sido recurrido por ninguna de las partes.
Hubiera sido más oportuno prever otro tipo de medidas como que en la resolución imponiendo las costas el Juez o tribunal pudiera fijar un límite a los honorarios de Abogado, en atención a las circunstancias concurrentes en el proceso, lo que se aplica con muy buenos resultados en el orden contencioso (art. 139.4 LJCA (LA LEY 2689/1998)).
En el caso de que la parte favorecida por la condena en costas aceptase la exoneración o la reducción solicitada de contrario —supuesto que a nuestro juicio es difícil de imaginar cuando tiene un pronunciamiento firme que le favorece— se procederá por el letrado o la letrada de la Administración de Justicia a dictar decreto, susceptible de revisión, fijando, en su caso, la cantidad debida en los términos de la solicitud, entendiéndose que presta su conformidad a la solicitud si deja pasar el plazo sin evacuar el traslado.
Una vez firme la resolución que hubiera denegado la exoneración o la reducción, así como la que hubiera reducido la cuantía de las costas, se procederá, en su caso, a tramitar la impugnación de la tasación de costas por excesivas o indebidas si es que se hubiera efectuado.
Es decir, la futura ley de medidas de eficiencia procesal prevé distintas consecuencias para el caso de que se intervenga en un MASC y no se acepte una propuesta que sustancialmente sea la que finalmente se acabe reconociendo en la sentencia (en cuyo caso, la otra parte, si resulta condenada, puede pedir la exoneración o reducción de las costas), de los supuestos en que se rehúse intervenir (en cuyo caso se tiene en cuenta en el pronunciamiento en costas).
2. Modificaciones en el incidente de impugnación de las costas por excesivos y olvido de las costas en la impugnación por indebidos
En primer lugar, se establece que si el abogado o abogada no aceptara, en el plazo de cinco días, la reducción de honorarios que se le reclame, no será necesario solicitar informe del Colegio de Abogados para que emita informe en e
El procedimiento testigo cuando ya se haya emitido informe previamente. A nuestro juicio, esta previsión lleva a confusión porque si se ha tramitado en primer lugar un procedimiento testigo por haber otros sustancialmente iguales en materia de condiciones generales de la contratación (art. 438 ter) y estos han quedado suspendidos, no se alcanza a comprender qué procedimiento se ha podido tramitar antes que el testigo a no ser que se hayan sustanciado varios procedimientos testigo y unos se hayan acabado antes que otros.
Con la regulación actual el informe del Colegio profesional es preceptivo, aunque no vinculante para la resolución de incidente de impugnación por excesivos (34) , pues no es ocioso recordar que el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/2009, de 9 de marzo (LA LEY 7046/2009) apreció la existencia de indefensión en un procedimiento de reclamación de honorarios de Letrado en que se resolvió sin haber dado traslado al Colegio profesional correspondiente. Por ello, el legislador debería aclarar esta exención.
En segundo lugar, se modifica la imposición de las costas en el incidente de impugnación de las costas por excesivas, estableciendo que si dicha impugnación fuere totalmente desestimada, se impondrán las costas del incidente al impugnante si hubiera obrado con abuso del servicio público de Justicia. Si fuere total o parcialmente estimada, se impondrán, también en el caso de que hubiera obrado con abuso del servicio público de Justicia, al abogado o al perito cuyos honorarios se hubieran considerado excesivos.
Por consiguiente, con la nueva regulación ya no se impondrán las costas al abogado o perito por el mero hecho de ser total o parcialmente estimada la impugnación por excesivos sino únicamente cuando hubiere obrado con abuso del servicio público de justicia y lo mismo ocurre cuando la impugnación es totalmente desestimada en que solo se impondrán las costas del incidente al impugnante si hubiera obrado con dicho abuso.
A nuestro modo de ver, hubiera sido más sencillo utilizar la expresión de que «hubieran obrado con temeridad o mala fe», puesto que estos conceptos ya cuentan con una interpretación jurisprudencial.
En todo caso, está claro que en los supuestos en que el Letrado de la Administración de Justicia resuelva en sentido contrario al dictamen emitido por el Colegio profesional, el abogado o el perito no merecerá la condena en costas aunque sus honorarios sean declarados excesivos.
De todos modos, tampoco se debería condenar en costas al abogado por el mero hecho de que sus honorarios incluidos en la tasación de costas no se ajusten a las normas colegiales, máxime teniendo en cuenta la reciente STS, Sala 3ª, de 19 de diciembre de 2022, Nº de Recurso: 7573/2021, Nº de Resolución: 1684/2022 (LA LEY 310756/2022), según la cual una interpretación que permitiera a los colegios de abogados el establecimiento y difusión de baremos, listados de precios o reglas precisas directamente encaminados a fijar la cuantía de los honorarios para las distintas clases de actuaciones profesionales, aunque se digan aprobados a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas, resultaría contraria a la finalidad del art. 14 y disposición adicional cuarta de la Ley sobre Colegios Profesionales y vulneraría la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007), que prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional, en este caso mediante la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio (art. 1.1.a de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007)). Habrá que tener en cuenta si se ajustan a la cuantía del proceso, al trabajo realizado, grado de complejidad, dedicación requerida y resultados obtenidos y si son muy desproporcionados o constituyen un claro abuso del profesional.
Asimismo, no se deberán imponer las costas al profesional cuando acepte la reducción al darle traslado por cinco días porque incluso con la regulación actual (en la que en todo caso se prevé dicha imposición cuando el incidente es total o parcialmente estimado), este es el criterio que se secunda por gran parte de la jurisprudencia menor (35) .
Finalmente, una omisión reprobable es que el legislador se haya olvidado una vez más del pronunciamiento en costas en el incidente de impugnación por indebidos, máxime cuando el propio Tribunal Supremo ha declarado que: «aun cuando el artículo 246.4 LEC (LA LEY 58/2000) no prevé de forma expresa la imposición de las costas del incidente de impugnación por indebidas, entra dentro de toda lógica procesal que han de entenderse aplicables las normas recogidas en el párrafo anterior que no son ni más ni menos que las generales del criterio del vencimiento que rige la imposición de las costas en el proceso civil.Y es que nos llevaría a un absurdo nada deseable el hecho de que si el incidente fuere el de impugnación de la tasación por honorarios excesivos conllevase imposición de costas a una de las partes, mientras que si lo fuere por indebidos no hubiese imposición de costas, cuando lo cierto es que la parte beneficiada por las costas ha tenido que desplegar una actividad procesal consecuencia de la impugnación a la que se ha visto abocada, siendo criterio constante de esta Sala recogido en innumerables autos, la imposición de las costas procesales en los incidentes de impugnación de la tasación de costas, con independencia de cuál sea el motivo de la impugnación» [AATS, Sala 1ª, de 12 de marzo de 2013 (LA LEY 16297/2013), rec 650/2011); de 19 de julio de 2017 (rec. 676/2016 (LA LEY 110848/2017))].
3. Modificación del recurso contra el decreto inadmitiendo la impugnación de la tasación de la costas
En el escrito de impugnación de la tasación de costas han de mencionarse las cuentas o minutas y las partidas concretas a que se refiera la discrepancia y las razones de ésta. De no efectuarse dicha mención, el letrado de la Administración de Justicia, mediante decreto, inadmitirá la impugnación, siendo dicho decreto susceptible de revisión (art. 245.4 LEC (LA LEY 58/2000)), lo que modifica la regulación actualmente existente en que se prevé que contra el mismo cabe «únicamente recurso de reposición», dejando fuera del criterio del Juez o Magistrado dicha inadmisión.
La reforma abordada se puede considerar acertada, pues al tratarse de una resolución de inadmisión sigue la tónica general de la LEC de que cabe un recurso que no le corresponde resolver a quien ha inadmitido.
4. Otras modificaciones que serían convenientes en el art. 241 LEC y que ha olvidado el legislador
El legislador ha desaprovechado una excelente oportunidad para modificar el art. 241 de la LEC (LA LEY 58/2000) incluyendo en el mismo ciertas precisiones que serían necesarias:
En primer lugar, debería matizar la previsión contenida en el apartado 2º del art. 241.1 LEC (LA LEY 58/2000), relativa a que se incluye en la tasación de costas el importe de los anuncios o edictos que de forma obligada han de publicarse en el curso del proceso, habida cuenta de que desde el 1 de junio de 2021 la publicación de resoluciones y comunicaciones que por disposición legal deben fijarse en tablón de anuncios, así como la publicación de los actos de comunicación procesal que han de ser objeto de inserción en el «Boletín Oficial del Estado», en el de la Comunidad Autónoma o en el de la provincia, se ha sustituido en todos los órdenes jurisdiccionales por su publicación en el Tablón Edictal Judicial Único previsto en el art. 236 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y estas publicaciones son gratuitas.
En segundo lugar, no resulta justo que el importe de la tasa abonada por el ejecutante (persona jurídica) en los procesos de ejecución (hipotecarios u ordinarios (36) ), solo haya de excluirse de las costas cuando la hipoteca se haya constituido para la »adquisición de vivienda habitual» (apartado 7º del art. 241.1 LEC (LA LEY 58/2000)), pues sería más coherente que se excluyera en todos los casos en que el bien hipotecado fuera la vivienda habitual con independencia de que el préstamo se hubiera utilizado para su adquisición.
Si se procede a la entrega de las costas a la parte que gozó del derecho a litigar gratuitamente, se le está indemnizando por un concepto por el que no ha tenido que desembolsar cantidad alguna, lo que provoca un enriquecimiento injusto en caso de que no entregase esas cantidades a sus profesionales
En tercer lugar, sería oportuno que legalmente se otorgara legitimación para reclamar las costas, directamente del condenado, al abogado y procurador en el caso de que su defendido o representado, beneficiado por dicho pronunciamiento, fuera titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, estableciendo una excepción a la prohibición de la «distracción de las costas procesales» puesto que en este supuesto el litigante no tiene atribuida la condición de titular del crédito sobre costas, ya que ningún importe ha adelantado para la tramitación del procedimiento. La cantidad que debe abonar la parte condenada en costas se ha de destinar a los profesionales de oficio, habida cuenta de que se trata de un crédito con un destino determinado, cual es el pago a los profesionales, debiendo estos devolver las cantidades eventualmente percibidas con cargo a fondos públicos por su intervención en el proceso (37) . Si se procede a la entrega de las costas a la parte que gozó del derecho a litigar gratuitamente, se le está indemnizando por un concepto por el que no ha tenido que desembolsar cantidad alguna, lo que provoca un enriquecimiento injusto en caso de que no entregase esas cantidades a sus profesionales. Numerosas resoluciones se muestran a favor (38) y la Sala Primera del TS incluso ha reconocido cierta legitimación al abogado del instante del concurso para la reclamación y reconocimiento de sus honorarios como crédito contra la masa (39) . No obstante, como legalmente no se reconoce a los profesionales esta legitimación, la Sala Tercera del TS no secunda este criterio (40) y somos conscientes que un sector de la jurisprudencia menor tampoco (41) , por eso a nuestro juicio sería conveniente una modificación en este sentido.
X. Las costas si se tramita un procedimiento testigo o se solicita la extensión de efectos de una sentencia resolviendo una acción individual relativa a condiciones generales de la contratación
1. Las costas en caso de que se haya tramitado un procedimiento testigo
La ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia regula por primera vez en la LEC el procedimiento testigo, incorporando en el art. 438 ter, con algunas variantes, la Medida N.o 2.15 propuesta por el CGPJ en su Plan de Choque en la Administración de Justicia tras el Estado de Alarma en aras de agilizar las acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación(entre las que se encuentran las relativas a la nulidad de cláusulas abusivas) que tanta incidencia han tenido en estos últimos tiempos y que conforme a la nueva regulación se van a sustanciar por el juicio verbal (art. 250.1 (LA LEY 58/2000) 14º LEC).
En estos procedimientos el letrado de la Administración de Justicia procederá a dar cuenta al tribunal, con carácter previo a la admisión de la demanda, cuando considere que incluyen pretensiones que están siendo objeto de procedimientos anteriores planteados por otros litigantes, que no es preciso realizar un control de transparencia de la cláusula ni valorar la existencia de vicios en el consentimiento del contratante y que las condiciones generales de la contratación cuestionadas tienen identidad sustancial. Dada cuenta y examinado el asunto, el tribunal dictará auto apelable acordando la suspensión del curso de las actuaciones hasta que se dicte sentencia firme en el procedimiento identificado como testigo o, en su caso, dictará providencia acordando seguir con la tramitación del procedimiento.
Si se ha acordado la suspensión, una vez adquiera firmeza la sentencia dictada en el procedimiento testigo, tramitado con carácter preferente, será el Juez el que se pronuncie por medio de providencia acerca de si considera procedente o no la continuación de los procesos suspendidos, dando a su vez traslado al demandante del procedimiento suspendido para que en cinco días solicite:
- a) el desistimiento en sus pretensiones,
- b) la continuación del procedimiento suspendido, indicando las razones o pretensiones que deben ser, a su juicio, resueltas,
- c) o la extensión de los efectos de la sentencia dictada en el procedimiento testigo.
En caso de que el demandante del pleito suspendido opte por solicitar en el plazo de cinco días el desistimiento, resulta acertado que se haya mantenido la propuesta del CGPJ respecto de la no condena en costas al actor, lo que emula la regla general que impera en el procedimiento contencioso-administrativo (art. 74.6 LJCA (LA LEY 2689/1998)) de donde se ha importado el pleito testigo. No se especifica si habrá que dar traslado al demandado del desistimiento por diez días y aunque bien es cierto que el art. 20.3 LEC (LA LEY 58/2000) con carácter general así lo establece si está emplazado, en el supuesto que nos ocupa en todo caso se prevé dictar decreto de desistimiento sin condena en costas, siendo que si hubiera oposición lo que habría que dictar sería un auto de desistimiento a menos que se decidiera la continuación del proceso, posibilidad que tampoco se prevé, de lo que parece inferirse que el traslado al demandado no será necesario.
En el supuesto de que el demandante interese la continuación del procedimiento, el Letrado de la Administración de Justicia alzará la suspensión y acordará la continuación del proceso, pero si el juez en la providencia dictada con anterioridad no hubiera considerado oportuna dicha continuación, se corre un riesgo importante, dado que, aun cuando se dicte una sentencia estimando íntegramente la demanda si coincide sustancialmente con aquello que fue resuelto en el procedimiento testigo, el juez, razonándolo, podrá disponer que cada parte abone sus propias costas y las comunes por mitad. A nuestro juicio, esta previsión normativa vulnera la doctrina del TJUE (42) y la jurisprudencia de nuestro TS (43) en materia de costas en procesos de cláusulas abusivas puesto que si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tiene que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa no se restablecerá la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, y por tanto, el consumidor no quedará indemne.
2. Costas en la extensión de efectos de sentencias dictadas en procesos en que se ejercitan acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación
En la futura Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia (actualmente en proyecto) se incluyen varios apartados en el art. 519 de la LEC (LA LEY 58/2000) en los que se regula la extensión de efectos de sentencias dictadas en procesos en que se han ejercitado acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación.
Este mecanismo procesal se podrá utilizar, tanto directamente, como después de haber iniciado un proceso sobre esta materia que haya quedado suspendido por su identidad sustancial con otro anterior que se tramite con carácter preferente ex art. 438 ter de la LEC (precepto incluido por la futura ley).
Cuando se desestime la solicitud de extensión de efectos no se condenará en costas al solicitante, lo que puede fomentar la utilización de este instrumento procesal, resultando una opción legislativa adecuada.
Tampoco habrá condena en costas si el pronunciamiento es estimatorio, total o parcial, y no se ha opuesto el demandado, ya que solo se prevé su imposición si hay oposición, en cuyo caso operan las reglas generales del art. 394 de la LEC (LA LEY 58/2000), lo que a nuestro juicio no resulta acertadocuando el actor reúne la condición de consumidor o usuario por los siguientes motivos:
En primer lugar, no resulta acorde con la doctrina del TJUE (44) y del TS (45) que en caso de que se estime totalmente la solicitud de extensión de efectos no se condene en costas al demandado por el mero hecho de que no se haya opuesto, dado que si el consumidor, pese a vencer en el litigio, ha de pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación no se restablece la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, y por tanto, el consumidor no quedará indemne.
Bien es cierto que si la entidad demandada no se opone a la extensión de efectos, se puede presumir su allanamiento, pero no se puede olvidar que aunque como regla general si el demandado se allana a la demanda, antes de contestarla, no procederá la imposición de costas, el art. 395.1.II de la LEC (en la redacción dada por la futura ley de medidas de eficiencia procesal) establece como salvedad que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en su conducta, o abuso del servicio público de Justicia, entendiéndose que existe mala fe a estos efectos cuando, antes de presentada la demanda, se hubiese requerido al demandado para el cumplimiento de la obligación de forma fehaciente y justificada, o cuando hubiese rechazado el acuerdo ofrecido en un intento de conciliación, la participación en un proceso de mediación u otro de los medios adecuados de solución de controversias. A nuestro juicio, no cobra sentido que si, tras un requerimiento fehaciente previo, se inicia un juicio declarativo y la entidad demandada se allana sin contestar a la demanda se le impongan las costas y que, por el contrario, si se solicita la extensión de efectos de otra sentencia, y no se opone, no se le condene a las mismas, pues contraviene lo dispuesto en el art. 395.1.II.de la LEC.
En segundo lugar, en caso de estimación total si ha habido oposición, el futuro párrafo quinto del art. 519 remite al art. 394 de la LEC (LA LEY 58/2000) respecto al régimen sobre costas, sin ninguna matización, siendo que debería hacer constar que en caso de que el actor sea un consumidor no se puede dejar de imponer las costas al profesional vencido en el pleito apreciando serias dudas de hecho o de derecho en aras de no vulnerar el principio de no vinculación.
El Tribunal Supremo (46) ha considerado que si por la apreciación de la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. Se produciría un efecto disuasorio inverso, toda vez que no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Según el TS, la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla supone un obstáculo para la aplicación de este principio.
En tercer lugar, en caso de estimación parcial, si no ha habido oposición no se prevé condena en costas y si la ha habido cada parte pagará las suyas y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. Resulta reprobable que el legislador no haya hecho mención de la doctrina del TJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 (LA LEY 69220/2020) y C-259/19) (47) , secundada por nuestro TS (48) , según la cual, declarada la nulidad de una cláusula abusiva, no se puede condicionar el resultado de la distribución de las costas de un proceso de esta índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas, y cuya restitución se ordena, pues ello puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho.
En todo caso, si se aprecia temeridad aunque la estimación sea parcial existirá condena en costas, por aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 394 LEC (LA LEY 58/2000) (49) . La temeridad, es un concepto más amplio que la mala fe y precisa un juicio de valor de la conducta extraprocesal del demandado en orden a comprobar, no ya si obró con malicia, sino si con su injustificada actitud —meramente culpable o negligente— provocó y obligó al actor a interponer la demanda y, en definitiva, si fue su conducta preprocesal la causante del pleito, teniendo especial importancia a estos efectos la existencia de previos requerimientos extrajudiciales por parte del actor, así como la homogeneidad o identidad entre lo pedido en la demanda y lo reclamado extraprocesalmente (50) .
De todos modos, a nuestro juicio el defecto más reprobable es que el legislador no aclara si resulta preceptivo abogado y procurador para solicitar la extensión de efectos cuando la cuantía de la pretensión no exceda de 2000 euros. La cuestión resulta conflictiva porque si el actor iniciara un proceso de condiciones generales de la contratación siempre los precisaría al tramitarse como un juicio por razón de la materia.
El mismo problema existe cuando se solicita la extensión de efectos de una sentencia dictada en un proceso iniciado por una asociación de consumidores y usuarios sin determinación individual de los beneficiados (art. 519.1 LEC (LA LEY 58/2000)). En estos casos, se ha defendido que, en tanto la declaración individual de beneficiario supone una división de la condena, no resulta necesario que el consumidor o usuario se sirva de abogado y de procurador para instar la ejecución cuando, de haber iniciado individualmente el juicio declarativo, no hubiera necesitado la asistencia de dichos profesionales (51) . El problema, a nuestro modo de ver, es que art. 539.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) establece la preceptividad de abogado y de procurador en los procesos de ejecución de sentencias siempre que en el juicio declarativo anterior haya sido necesaria su intervención, con independencia de que la cantidad por la que se despache ejecución supere o no 2000 euros.
Si se considerara que no resulta necesario abogado ni procurador, podría ser aplicable el nuevo apartado que incluye la futura ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia en el párrafo quinto del art. 32 de la LEC (LA LEY 58/2000), según el cual cuando no sea preceptiva la intervención de abogado ni de procurador, si el consumidor opta por valerse de estos profesionales, tras haber formulado una reclamación extrajudicial previa, podrá incluir en la tasación de costas la cuenta del procurador y la minuta del abogado, en este último caso sin el límite de la tercera parte de la cuantía del proceso.