I. Introducción
Los pactos parasociales son acuerdos o contratos entre socios que se caracterizan por regular aspectos de la relación jurídica societaria al margen de los estatutos sociales.
En cuanto a su contenido, el mismo puede ser diverso, distinguiéndose entre: (i) pactos de relación (regulan las relaciones entre los socios, como puede ser el caso de establecer derechos de adquisición preferente) (ii) pactos de atribución (establecen ventajas para la sociedad, como una financiación a la misma a cargo de los socios) y (iii) pactos de organización (se trata de pactos relativos a la organización interna de la compañía, como, por ejemplo, acuerdos sobre composición del órgano de administración, o sobre quórums o mayorías).
Por lo que respecta a los firmantes de los pactos parasociales, si los suscriben el 100% del capital, entonces se les denomina acuerdos omnilaterales.
Estos acuerdos parasociales son plenamente válidos y eficaces entre los socios firmantes, siempre que operen dentro de los límites de la autonomía de la voluntad (artículo 1.255 del Código Civil (LA LEY 1/1889)).
Aunque la postura del Tribunal Supremo sobre los acuerdos parasociales no está exenta de críticas, la realidad es que hoy en día la misma es uniforme, desde las conocidas sentencias núm. 131/2009, de 5 de marzo de 2009 (LA LEY 14599/2009), y núms. 128/2009 y 138/2009, de 6 de marzo de 2009, como se encarga de recordar la sentencia núm. 300/2022 de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022 (LA LEY 46386/2022).
Esta doctrina jurisprudencial se puede resumir, de manera muy esquemática, en los siguientes términos:
- — Los pactos parasociales son válidos y eficaces entre las partes firmantes de los mismos.
- — Sin embargo, dichos pactos no son oponibles a la sociedad, ni le vinculan, puesto que la sociedad no es sujeto de dichos acuerdos, sino objeto de los mismos. Este es el sentido que el Tribunal Supremo otorga al artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) («LSC»), que señala que los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad.
- — No obstante, si el pacto contiene alguna estipulación en beneficio de la sociedad (los denominados «pactos de atribución») la sociedad podrá exigir su cumplimiento, aunque no sea parte del contrato.
- — Los acuerdos sociales no pueden ser anulados por el mero hecho de que los mismos sean contrarios a pactos parasociales omnilaterales, aunque sí por infracción de ley, vulneración de los estatutos sociales, o adopción en contra del interés social.
- — Sin embargo, los acuerdos sociales que tratan de dar cumplimiento a pactos parasociales omnilaterales deben en principio respetarse, pudiendo constituir su impugnación una actuación contraria a la buena fe y a los actos propios y conformar un supuesto de abuso de derecho. Así se resolvió, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 103/2016, de 25 de febrero de 2016 (LA LEY 8633/2016).
El hecho de que la sociedad sea parte firmante de estos pactos parasociales omnilaterales permitiría que su cumplimiento in natura también se pudiera solicitar por cualquier socio frente a la misma
Como antes indicábamos, esta posición del Tribunal Supremo ha sido objeto de diferentes objeciones, ya que dificulta la exigencia del cumplimiento de los acuerdos de socios (1) . Sin embargo, de acuerdo con la postura del Tribunal Supremo, la solución pasaría por que estos acuerdos omnilaterales, de todos los socios, fueran suscritos también por la sociedad, aunque la misma, como antes hemos indicado, no sea en realidad sujeto de estos compromisos, sino objeto de los mismos. El hecho de que la sociedad sea parte firmante de estos pactos parasociales omnilaterales permitiría que su cumplimiento in natura también se pudiera solicitar por cualquier socio frente a la misma.
Otra alternativa para que los pactos parasociales sean eficaces frente a la sociedad consiste en que estos acuerdos se incorporen a sus estatutos sociales por la vía de las prestaciones accesorias.
A continuación vamos a referirnos a tres resoluciones judiciales posteriores a la STS de 7 de abril de 2022 (LA LEY 46386/2022) en las que se plantea la problemática de la eficacia de los pactos parasociales omnilaterales frente a la sociedad.
II. Exclusión de socio por incumplimiento de prestación accesoria referida a acuerdo parasocial omnilateral
La sentencia núm. 1590/2022 dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 3 de noviembre de 2022 (rollo de apelación núm. 2470/2022; ponente Don Manuel Díaz Muyor) resuelve una impugnación de acuerdos sociales en el seno de una sociedad de responsabilidad limitada. El objeto de la impugnación consistía en un acuerdo social que determinó la exclusión de un socio, también persona jurídica, como consecuencia del incumplimiento de una prestación accesoria referida a su vez a un pacto de socios.
1. Resumen de la controversia
A la hora de exponer el conflicto judicial nos referiremos a las siguientes cuestiones por separado: (a) los acuerdos sociales controvertidos (b) la sentencia de primera instancia y (c) la sentencia de apelación.
A) Acuerdos sociales controvertidos
El día 22 de julio de 2020 se celebró una Junta General extraordinaria en una sociedad de responsabilidad limitada en la que se acordó la exclusión de un socio persona jurídica, también S.L., titular del 19% del capital. A favor del acuerdo de exclusión votó el restante 81% del capital.
El acuerdo de exclusión estuvo fundado en el incumplimiento de una prestación accesoria contenida en los estatutos sociales, referida a su vez a un pacto de socios de 1 de enero de 2014. Dicho pacto de socios había sido suscrito en su momento por todos los socios, al mismo tiempo precisamente que se daba entrada en la compañía, por medio de un aumento de capital, a la S.L. que devino así titular del 19% de las participaciones.
Los estatutos sociales pasaron también en dicho momento a contemplar, como prestación accesoria, el cumplimiento del pacto de socios. Además, dichos estatutos sociales señalaron que procedería la exclusión de los socios en caso de incumplimiento de las prestaciones accesorias (2) .
B) Sentencia de primera instancia
En el mes de julio de 2021 se interpuso demanda solicitando la nulidad del acuerdo de exclusión del socio titular del 19% del capital, negándose el incumplimiento del acuerdo de socios.
Del asunto conoció el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Barcelona (autos de procedimiento ordinario núm. 790/2021). Tras la tramitación del procedimiento recayó sentencia el 4 de abril de 2022.
La sentencia de primera instancia señaló, en primer lugar, que se trataba de una sociedad de carácter cerrado y que el pacto parasocial imponía una serie de deberes de lealtad y diligencia a los socios más bien propios de los administradores sociales, no de los socios de una sociedad de capital.
Además, conforme a dicha sentencia de primera instancia, los incumplimientos no habrían sido nunca cometidos propiamente por la S.L. titular del 19% del capital, sino que en todo caso serían imputables a su dueño persona física, y hasta entonces administrador solidario de la compañía. En concreto se le reprochaba haber cobrado cantidades excesivas a la sociedad y haberle repercutido gastos personales, lo cual determinó su cese como administrador. Y aunque se había sostenido en la propia demanda que la socia titular del 19% del capital sería una sociedad instrumental, a lo largo del procedimiento no se había invocado ningún levantamiento del velo, por lo que, según se señaló en la sentencia de primera instancia, no debía tomarse en consideración la conducta de la persona física para sancionar al socio persona jurídica.
En consecuencia, se estimó la demanda y se anuló el acuerdo social de exclusión de la S.L. titular del 19% del capital, al entenderse que dicha socia nada había incumplido.
C) Sentencia de apelación
Recurrida en apelación esta sentencia por la parte demandante, del recurso conoció la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que resolvió por medio de sentencia de 3 de noviembre de 2022, la cual contiene un voto particular.
La sentencia de la Sala considera que, en efecto, en los estatutos sociales se previó la exclusión del socio en caso de incumplimiento de la prestación accesoria. Sin embargo, comparte con el Juzgado que la actuación de la persona física no puede extenderse a la persona jurídica, que es la verdadera socia, y que nada ha incumplido. Añade que la exclusión es una sanción que debe ser objeto de interpretación restrictiva. Por estas razones confirma la nulidad del acuerdo de exclusión como socia de la S.L.
En lo que toca al voto particular, emitido por el Magistrado Don Luis Rodríguez Vega, en el mismo se destaca que en la propia demanda ya se indicó que la sociedad era 100% propiedad de la persona física, tratándose de una sociedad de carácter instrumental. De esta manera entiende que existió un reconocimiento expreso de que el verdadero socio era la persona física. Y al tratarse de un hecho pacífico, no controvertido para ninguna de las partes, el Magistrado disidente sostiene que no estaría justificado que la sentencia hubiera prescindido de las actuaciones irregulares de la persona física, sino que debió considerar justificada la exclusión de la socia, mera sociedad pantalla. En consecuencia, a su entender, debió estimarse la demanda.
2. Comentario
Para analizar esta sentencia aludiremos por separado a estas cuestiones: (a) las prestaciones accesorias en general (b) el cumplimiento de un acuerdo parasocial como prestación accesoria, y (c) análisis del caso concreto.
A) Las prestaciones accesorias en general
La LSC prevé la posibilidad de que los socios, además de las correspondientes aportaciones dinerarias o no dinerarias al capital, realicen en favor de la sociedad prestaciones de otro tipo, denominadas accesorias, las cuales, aunque sean económicas, no formarán nunca parte del capital. Las prestaciones accesorias tienen un carácter voluntario para la sociedad, la cual puede establecerlas por medio de sus estatutos.
Se trata de obligaciones personales, que pueden ser voluntarias u obligatorias para todos o algunos de los socios, y cuyo incumplimiento en este segundo caso puede acarrear la exclusión como socio si así lo establecen los estatutos sociales o, tratándose de una S.L., en cualquier caso si concurre un incumplimiento voluntario. Las prestaciones accesorias pueden ser gratuitas o retribuidas, pero nunca cabe que se retribuyan con capital.
Las prestaciones accesorias están reguladas actualmente en los artículos 86 y ss. LSC, mientras que la exclusión del socio por causa de incumplimiento de la prestación accesoria se contiene en los artículos 350 y ss LSC. Sin embargo su origen es muy anterior (3) .
El objeto de las prestaciones accesorias, pueden consistir en un dar, en un hacer o en un no hacer
Por lo que respecta al objeto de las prestaciones accesorias, pueden consistir en un dar, en un hacer o en un no hacer. Las prestaciones accesorias pueden ser, por lo tanto, de lo más variadas. Pueden consistir en dar dinero, inmuebles, productos o derechos, por ejemplo, pero también en hacer trabajos o prestar servicios, y en cuanto a las obligaciones de no hacer, la más típica es la de no hacer la competencia a la sociedad.
Sus principales características serían, por lo tanto, las siguientes: (i) van unidas a la condición de socio, de manera que la obligación de realizar prestaciones accesorias corresponde a los socios, no a terceros (ii) deben tener un contenido determinado ajeno a la aportación del capital, siendo dicha previa aportación la que permite al socio adquirir su condición de tal (iii) no se rigen por las normas relativas al capital social, y (iv) deben constar en los estatutos sociales.
B) El cumplimiento de un acuerdo parasocial como prestación accesoria
Hechas las anteriores consideraciones, hemos de referirnos ahora a la posibilidad de incluir el cumplimiento de un pacto parasocial como una prestación accesoria de los socios, previéndose que su incumplimiento sea causa de exclusión del socio. Esto es justamente lo que se hizo en la sociedad de cuyo acuerdo de exclusión de un socio conoció la Audiencia Provincial de Barcelona, en grado de apelación, en su sentencia de 3 de noviembre de 2022. En dicho asunto las obligaciones contenidas en los pactos parasociales se habían integrado en los estatutos como prestaciones accesorias.
Hay una cierta similitud entre las prestaciones accesorias y los pactos parasociales de atribución, en la medida en que, por ambas vías, se pueden establecer obligaciones de los socios para con la sociedad. Sin embargo las prestaciones accesorias deben constar en los estatutos sociales y no sucede así en el caso del acuerdo parasocial. Por ese motivo, el pacto parasocial que se incorpora a los estatutos como parte de la prestación accesoria adquiere otra dimensión, ya que se convierte en una obligación social, no sólo contractual.
La inclusión del cumplimiento del pacto parasocial como una prestación accesoria es un mecanismo que pretende dotar de eficacia a dicho pacto frente a la sociedad por la vía de permitir que se apliquen remedios societarios a las situaciones de incumplimiento de estos pactos. De esta manera los acuerdos parasociales se benefician de la regulación del derecho societario. Además el contenido del pacto parasocial se transmite con las acciones, por medio de los estatutos, de forma que los socios quedan igualmente obligados a cumplir el pacto, ahora convertido en prestación accesoria.
Más específicamente, el incumplimiento del pacto parasocial puede constituir una causa de exclusión del socio, al considerarse también un incumplimiento de la prestación accesoria. Así pues, no cabe duda de que esta fórmula se enmarca dentro de los remedios societarios para disuadir o frenar el incumplimiento del pacto parasocial, cobrando una importancia capital la amenaza de la exclusión del socio que incumple la prestación accesoria. Se trata además de un mecanismo del que se ha venido tratando desde hace largo tiempo y que fue refrendado por la Dirección General de los Registros y del Notariado por medio de resolución de 26 de junio de 2018 (BOE núm. 166, de 10 de julio de 2018) (4) .
La importancia de la exigencia de expresar el contenido concreto y determinado de toda prestación accesoria, que viene establecida en el artículo 86 LSC, es la misma o más que en el caso de cualquier contrato. En este caso hablamos de una obligación del socio frente a la sociedad, resultando indispensable su precisa definición. Sin embargo, en su resolución de 26 de junio de 2018 la Dirección General consideró que la identificación de la escritura pública era suficiente, protegiendo de esta manera la confidencialidad tan consustancial a este tipo de acuerdos.
C) Análisis del caso concreto
Expuesto lo anterior, hemos de indicar que en el asunto resuelto por la Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia de 3 de noviembre de 2022 (LA LEY 281973/2022) existía una mera remisión al pacto de socios, extramuros de los estatutos sociales, siendo la modificación estatutaria del año 2014, antes de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 2018 a la que antes nos hemos referido.
La Audiencia, y antes el Juzgado de lo Mercantil, se enfrentaron a diferentes cuestiones delicadas, como el hecho de que se nos dice que el contenido de los acuerdos recogía obligaciones más bien propias de administradores que de socios, y que, en realidad, ningún incumplimiento cabía achacar al socio titular del 19% del capital, que era una S.L., sino en su caso a la persona física dueña del socio, quien a su vez había sido administrador solidario de la sociedad hasta su cese, ocurrido precisamente cuando se descubrieron unas supuestas irregularidades por su parte como administrador solidario de la compañía.
En realidad lo que subyace en este asunto es una notable confusión entre las figuras de los socios y los administradores, como lo demuestra el hecho de que, según se relata, los pactos parasociales contenían más bien obligaciones inherentes al cargo de administrador, así como que, siendo las partes posiblemente conscientes del carácter instrumental de las sociedades, habían interiorizado que los verdaderos socios serían las personas físicas dueñas de dichas sociedades.
En el caso que nos ocupa, quien controlaba la S.L. titular del 19% del capital era a su vez administrador solidario de la sociedad, estando acusado de llevar a cabo actuaciones irregulares de carácter económico. En el convencimiento de que existía una total identidad entre persona física y jurídica, los restantes socios votaron a favor de excluir a la S.L. titular del 19% del capital sobre la base del comportamiento de su socio único, persona física.
Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial consideraron, por el contrario, que había que atenerse exclusivamente a la conducta del socio, que en este caso era la S.L., a la cual nada se le puede reprochar.
Se afirma en el voto particular de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que era un hecho pacífico, no controvertido, que el verdadero socio era la persona física, por lo que tanto en primera instancia como en apelación se habría resuelto de manera incongruente, apartándose de la causa de pedir. Para el Magistrado disidente la demanda nunca debió ser estimada por este motivo sino, en su caso, entrando en el fondo del asunto, por considerar que no se había producido un incumplimiento de suficiente entidad del pacto de socios integrado como prestación accesoria.
Ciertamente la incongruencia extra petitum no sólo concurre cuando se otorga algo diferente de lo pedido, sino también cuando se concede lo mismo sobre una base diferente, alterando la causa de pedir. Esta causa petendi o razón de pedir viene definida por el relato de hechos contenido en la demanda, los cuales vinculan al tribunal, el cual debe estar a los problemas litigiosos que se derivan de las pretensiones y planteamientos de las partes. En definitiva, el juzgador debe atenerse al objeto del proceso de forma que, efectivamente, la mutación de la causa petendi genera una incongruencia extra petita, sin que quepa ampararse en el principio «iura novit curia», referido al derecho, no a los hechos. Todo esto a su vez se fundamenta en los principios de rogación y de contradicción, que no autorizan resolver problemas distintos de los propiamente controvertidos, como establece la regla «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium» (El juez debe fallar con arreglo a lo alegado y probado por las partes).
Al no conocerse los detalles exactos de las alegaciones de las partes y toda la prueba practicada en el procedimiento, no se puede llevar a cabo una valoración completa sobre si resultaba pertinente atender a la conducta de la persona física dueña del capital de la S.L. titular a su vez del 19% del capital. Sin embargo, lo que resulta indiscutible es que una cosa es favorecer la suscripción de acuerdos parasociales, de fomentar su invocación y eficacia frente a la sociedad —si los mismos son omnilaterales—, incluso de aceptar su incorporación a la sociedad por medio de las prestaciones accesorias, y otra cosa es que, además, estos acuerdos resulten de aplicación respecto de actuaciones de terceros en principio ajenos al mismo. Este paso es el que no da la Audiencia Provincial de Barcelona y era un riesgo que existía cuando se redactó este concreto acuerdo de socios.
El problema radica en que no se puede negar una diferenciación entre socio y administrador. Ha sido el administrador quien ha tenido, al parecer, un comportamiento cuestionable, y ello ha conllevado su cese. Sin embargo, el socio, en puridad, nada incorrecto habría hecho. Si socio y administrador coincidieran plenamente, y habida cuenta el contenido del pacto de socios, a buen seguro que el socio-administrador podría haber sido excluido como socio de la compañía por incumplimiento de la prestación accesoria. Incluso en tal caso, sin necesidad de prestaciones accesorias, obtenida una sentencia civil firme de condena al resarcimiento de los daños y perjuicios, el socio-administrador puede ser excluido como socio, por así disponerlo expresamente el artículo 350 LSC.
Sin embargo, en este caso la disociación entre socio y administrador implicó que, posiblemente, la S.L. titular del capital nunca podría llegar a incumplir el acuerdo de socios, dada su condición de sociedad instrumental o mera pantalla, a lo que se sumaba además que las obligaciones establecidas, al parecer, eran más propias de un gestor o administrador que de un socio. Esto condujo a que el acuerdo de socios fuera en la práctica ineficaz, por mucho que se hubiera incorporado a la sociedad como prestación accesoria, al no resultar operativa la posibilidad de exclusión del socio.
III. Causas de exclusión contenidas en acuerdo parasocial omnilateral suscrito también por la sociedad
Nos referimos ahora a la Sentencia núm. 8/2023, de 18 de diciembre de 2022 (LA LEY 360471/2022), de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz (recurso de apelación núm. 321/2019 (LA LEY 360471/2022); ponente D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano).
En esta resolución judicial se consideran eficaces las causas de exclusión contempladas en un pacto parasocial omnilateral debido a la circunstancia de que el mismo estaba suscrito también por la sociedad. Eso sí, no sin antes mostrar dudas al respecto, debido a la redacción de los artículos 350 y 351 LSC, y para acabar considerando que el acuerdo social de exclusión no fue válido por razones de fondo.
1. Resumen de la controversia
Para mayor claridad de la exposición, la misma se realizará conforme a la siguiente sistemática: (a) los acuerdos sociales impugnados (b) la demanda (c) la sentencia de primera instancia, y (d) la sentencia de apelación.
A) Los acuerdos sociales impugnados
A los efectos de analizar esta sentencia nos debemos referir a los diferentes acuerdos sociales adoptados en el año 2018 en una sociedad de responsabilidad limitada que se había constituido unos años antes, en 2015.
En primer lugar se tomaron acuerdos referidos a la aprobación de las cuentas anuales de 2017 y a un aumento de capital de un millón de euros. Estos acuerdos tuvieron lugar el 19 de marzo de 2018 y fueron ratificados en una Junta posterior de 24 de abril de 2018.
Más tarde, el 25 de junio de 2018, se acordó la exclusión de los dos socios minoritarios, titulares del 30% del capital, y el cese de uno de los dos en su cargo de consejero de la compañía.
Por último, los días 28 de junio y 25 de julio de 2018 se adoptó un nuevo acuerdo de aumento de capital, que fue el finalmente ejecutado.
B) La demanda
La demanda de impugnación se interpone el 31 de julio de 2018, pero su objeto no alcanza el segundo aumento de capital de junio/julio de 2018, sino que se limita al primer aumento de capital, la exclusión de los socios y el cese de uno de ellos como administrador.
En la demanda se indica que el aumento de capital precisaba, según los estatutos sociales, del voto favorable del 75% del capital, mientras que el único socio que votó a favor ostentaba únicamente el 70% del capital. Además se añade que el acuerdo sería contrario al pacto de socios de 6 de noviembre de 2015, suscrito por todo el capital social, conforme al cual existía un compromiso de no alteración de la composición del capital durante 5 años.
En la demanda también se combate la exclusión de los dos socios minoritarios acordada en la Junta General de 25 de junio de 2018, así como el acuerdo relativo a la valoración de sus participaciones sociales y el cese de uno de los dos socios minoritarios como consejero.
En cuanto a la exclusión de los dos socios minoritarios, en la demanda se señalaba, entre otras cuestiones, que en los estatutos sociales no se contemplaban prestaciones accesorias de los socios, ni se había previsto estatutariamente que un incumplimiento del pacto de socios fuera causa de exclusión del socio.
Respecto del cese del socio minoritario administrador, se invocaba sin embargo el acuerdo de socios omnilateral, conforme al cual «cada miembro del consejo de administración solamente podrá ser cesado a petición del socio o socios que lo hubiesen propuesto».
C) Sentencia de primera instancia
La sentencia de primera instancia es de 11 de diciembre de 2018 y está dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Ceuta (autos de procedimiento ordinario núm. 228/2018; ponente Don Antonio José Pastor Ranchal).
En esta sentencia se desestima íntegramente la demanda. En cuanto a los acuerdos de 19 de marzo y 24 de abril de 2018, relativos a aprobación de cuentas y aumento de capital, fundamentalmente porque los mismos habrían sido sustituidos por otros, adoptados en juntas celebradas los días 28 de junio y 25 de julio de 2018, que no habían sido objeto de impugnación.
Llamamos la atención sobre el hecho de que, excluidos los socios minoritarios el 25 de junio de 2018, el nuevo acuerdo de aumento de capital es adoptado por el 100% del capital, en ausencia ya de los socios titulares del 30% del capital social.
En lo que toca a la exclusión de los socios, en la sentencia de primera instancia se desestima la impugnación en unos términos ciertamente confusos, a lo que se une el argumento de que la valoración de las participaciones habría sido hecha de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 353 LSC.
En cuanto a la impugnación del cese del socio minoritario consejero por vulneración del acuerdo de socios, la pretensión se rechaza al entender el juzgador que ello no sería motivo suficiente, sino que habría sido necesario que existiera un reflejo del pacto en los estatutos de la compañía.
D) Sentencia de apelación
Por lo que respecta al posterior recurso de apelación, en su objeto ya no se encuentra ni la aprobación de las cuentas anuales de 2017 ni el cese del socio minoritario como consejero. Dicho recurso de apelación se limita a combatir el aumento de capital adoptado el 19 de marzo de 2018 y ratificado el 24 de abril siguiente, así como los acuerdos de exclusión de los dos socios adoptados el 25 de junio de 2018.
Estas cuestiones son resueltas por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en Sentencia núm. 8/2023 de 18 de diciembre de 2022 (rollo de apelación núm. 321/2019 (LA LEY 360471/2022); ponente D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano).
En cuanto al aumento de capital de un millón de euros, acordado el 19 de marzo de 2018, y ratificado el 24 de abril de 2018, la Audiencia Provincial considera que procede su anulación por falta de concurrencia de la mayoría estatutaria reforzada del 75%.
Por lo que toca a los acuerdos de exclusión de los dos socios, tomados el 25 de junio de 2018, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz se deja constancia de que no existen prestaciones accesorias en los estatutos sociales, sino únicamente obligaciones contenidas en el pacto de socios de 6 de noviembre de 2015. Esto lleva incluso a la Audiencia Provincial a señalar que «Igual que no puede impugnarse un acuerdo social por ser contrario al pacto parasocial —con las excepciones relacionadas con la buena fe, que no es el caso—, estimamos, de acuerdo con la mejor doctrina, que no cabe fundar la exclusión de un socio en un incumplimiento de un pacto parasocial.»
Sin embargo seguidamente la sentencia muestra sus dudas, dado que el acuerdo parasocial estaba también suscrito por la propia sociedad: «Ahora bien (…) además, la propia sociedad es parte de los referidos pactos y asume directamente derechos y obligaciones; de forma que la sociedad se obliga frente a los socios y los socios se obligan directamente frente a la sociedad, es decir, los pactos claramente no están ocultos a la sociedad y forman parte del entramado societario.»
La Audiencia entiende además que es discutible la eficacia de causas de exclusión contenidas en pactos parasociales omnilaterales, aunque estén suscritos incluso por la sociedad, a la luz de lo dispuesto en los artículos 350 y 351 LSC, que únicamente aluden a causas legales y estatutarias de exclusión de socios. Incluso se hace eco de la STS núm. 776/2007, de 9 de julio de 2007 (recurso de casación núm. 3011/2000 (LA LEY 125057/2007), ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos), que dejó dicho que no cabe invocar frente a la sociedad una causa de exclusión contenida en un pacto entre socios. Sin embargo finalmente la Audiencia entra en el fondo de la cuestión, para concluir, no obstante, que no cabría excluir a los socios puesto que la sociedad también había incurrido en incumplimiento respecto de los mismos.
De esta manera la Audiencia estima el recurso de apelación y viene a declarar la nulidad de la exclusión de los socios minoritarios acordada en junta general de 25 de junio de 2018, así como, en consecuencia, la nulidad del acuerdo de valoración de las participaciones de los socios excluidos adoptado en dicha misma junta. Y también decreta la nulidad de la ampliación de capital acordada el 19 de marzo y ratificada el 24 de abril de 2018, supeditada —se dice— a que se mantenga la nulidad de la exclusión de socios de 25 de junio de 2018.
2. Comentario
La sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 18 de diciembre de 2022 (LA LEY 360471/2022) suscita cuando menos dos cuestiones: (a) oponibilidad del pacto parasocial omnilateral cuando el mismo está suscrito también por la sociedad, y (b) incidencia de acuerdos sociales posteriores subsanadores de otros anteriores.
A) Oponibilidad del pacto parasocial omnilateral cuando el mismo está suscrito también por la sociedad
En primer lugar, respecto de los acuerdos de exclusión de socios, se da la circunstancia de que los estatutos sociales no contenían prestaciones accesorias. Es sólo en el acuerdo suscrito por los socios en el que se señala que el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el mismo, si no se subsana en el plazo de un mes, será causa de exclusión del socio incumplidor.
Sin embargo, pese a ello, la Audiencia Provincial de Cádiz considera que cabría llegar a excluir a socios firmantes del acuerdo parasocial por incumplimiento del mismo debido al hecho de que la sociedad también suscribió dicho acuerdo. Lo que sucede es que finalmente los socios no son excluidos por razones de fondo.
Respecto de esta cuestión nos encontramos con el tema de la oponibilidad del pacto parasocial omnilateral frente a la sociedad, que en principio la Audiencia aceptaría debido a que la sociedad también fue parte firmante. Pero lo que sucede es que además, en materia de exclusión de socios, tenemos la regulación contenida en los artículos 350 y 351 LSC, que limita dicha exclusión a causas legales y estatutarias. Esto genera mayores dudas respecto de la eficacia del acuerdo parasocial omnilateral aunque el mismo esté suscrito también por la sociedad.
La Audiencia Provincial de Cádiz, plenamente consciente de ello, finalmente se decanta por que el pacto de socios sería invocable frente a la compañía, y entra en el fondo del asunto, para concluir, sin embargo, que no habría motivo suficiente de exclusión. Nos quedamos sin saber qué habría decidido la Audiencia en el caso de haber considerado que sí existía infracción del acuerdo de socios. Si en tal caso habría entendido que dicho pacto sería eficaz frente a la sociedad mercantil pese al tenor literal de los artículos 350 y 351 LSC, conforme a los cuales, al margen de las causas legales de exclusión, los socios pueden ser excluidos según lo previsto en los estatutos sociales.
B) Incidencia de acuerdos sociales posteriores subsanadores de otros anteriores
La otra cuestión de interés que emana de esta decisión judicial es la relativa a los supuestos en que se adoptan sucesivos acuerdos sociales que pretenden sustituir o dejar sin efecto otros anteriores.
En este caso nos encontramos con una situación muy particular, que consiste en que se acuerda un aumento de capital en una determinada fecha (marzo de 2018), luego se excluye a dos socios de la compañía (junio de 2018) y finalmente se adopta un nuevo acuerdo de aumento de capital, de importe incluso superior al primero (julio de 2018), que es el que finalmente se ejecuta. No se suscitan dudas sobre el hecho de que es el segundo aumento de capital el único que se lleva a efecto.
La demanda, que se interpone el 31 de julio de 2018, no tiene por objeto la impugnación del segundo aumento de capital, pese a haber sido adoptado con anterioridad, sino que se limita al primero, y por supuesto a los acuerdos de exclusión de socios. La ausencia de impugnación del segundo aumento de capital a buen seguro obedece al hecho de que los dos socios excluidos ya no fueron convocados a la junta general en la que se adoptó el correspondiente acuerdo social.
El primer aumento de capital se anula por la Audiencia Provincial por no existir una mayoría suficiente de conformidad con la regulación estatutaria, que precisaba del 75% del capital, superior al voto favorable que se dio del 70%.
El segundo aumento de capital se acuerda por el 100% del capital en julio de 2018, después de excluidos los dos socios titulares del 30% el anterior mes de junio. Sin embargo, anulada por la Audiencia la exclusión de los socios titulares de dicho 30%, no cabe duda de que debería poder anularse el segundo aumento de capital, por no alcanzarse el 75% estatutario.
Lo que sucede es que en la demanda de 31 de julio de 2018 no se solicitó expresamente la nulidad del segundo acuerdo de aumento de capital. Por ese motivo la Audiencia Provincial no lo puede anular. Lo que hace la Audiencia Provincial de Cádiz, sin embargo, es señalar que el primer aumento de capital de marzo/abril de 2018 se anula sólo «ad cautelam», mientras se mantenga la nulidad de los posteriores acuerdos de exclusión de socios de 25 de junio de 2018.
Lo que en realidad nos quiere decir la Audiencia Provincial es que, anuladas las exclusiones de los dos socios, el segundo aumento de capital fue nulo (por no darse la mayoría necesaria del 75% del capital) y que por lo tanto no existió una válida sustitución del primer acuerdo de ampliación de capital por el segundo, conforme al artículo 204.2 LSC. De esta manera excusa a los demandantes de la impugnación del segundo acuerdo de aumento de capital, pero sin que pueda anular dicho segundo acuerdo, que no fue objeto de ninguna impugnación, sino que únicamente lo fue el primero.
De esta forma la sentencia, por razón de congruencia, se limita a la anulación del primer aumento de capital, así como de los acuerdos de exclusión de los dos socios, sin acordar la nulidad del segundo aumento de capital, que fue el que accedió al Registro Mercantil.
En mi opinión no cabe, sin embargo, acordar la nulidad del primer aumento de capital supeditando esta anulación a la nulidad a su vez de la exclusión de los dos socios. El primer aumento de capital es nulo en todo caso, por falta de mayoría estatutaria. Su validez o nulidad no depende del resultado de la impugnación del acuerdo posterior de exclusión de socios.
En cuanto al segundo acuerdo de aumento de capital, si no se impugna específicamente un acuerdo social, el mismo no puede ser anulado judicialmente, y su posible cancelación registral se determinará cuando se dicte la sentencia judicial firme anulatoria de otros acuerdos sociales, como en este caso el relativo a la exclusión de los dos socios.
El artículo 208 LSC señala que la sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscrito en el Registro Mercantil determinará la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella. En parecidos términos se pronuncia el artículo 156.2 del Reglamento del Registro Mercantil (LA LEY 2747/1996).
En muchas ocasiones en la sentencia no se pueden determinar con exactitud los asientos posteriores, y se emplean fórmulas genéricas
Lo que sucede es que en muchas ocasiones en la sentencia no se pueden determinar con exactitud los asientos posteriores, y se emplean fórmulas genéricas. Esto obedece a razones de congruencia y a que a menudo se adoptan y se inscriben acuerdos sociales con posterioridad a la demanda e incluso a la sentencia anulatoria de primera instancia.
Por ese motivo será el registrador quien se encuentre en mejores condiciones de tomar una decisión a la luz del testimonio de la sentencia firme y de lo que conste en el Registro Mercantil. Incluso en el ámbito de la denominada ejecución impropia de una sentencia declarativa de nulidad (artículo 521 LEC (LA LEY 58/2000)) cabría pedir y obtener un mandamiento aclaratorio emitido por la autoridad judicial.
Así pues, a mi entender la Audiencia Provincial no tendría que haber condicionado la nulidad del primer aumento de capital, sino limitarse a anular el mismo, así como los posteriores acuerdos de exclusión de los dos socios, dejando para la fase de ejecución impropia de la sentencia firme las consecuencias respecto del segundo aumento de capital —el cual no fue objeto específico de impugnación—, así como la afectación de otros posibles acuerdos posteriores que pudieran haber accedido al Registro Mercantil.
IV. Acuerdo parasocial omnilateral que indica que las prestaciones accesorias deben ser retribuidas, pero las mismas son gratuitas según los estatutos sociales
Finalmente, también es digna de mención la Sentencia núm. 273/2022, de 11 de abril de 2022 (LA LEY 251088/2022), de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid (recurso de apelación núm. 281/2021 (LA LEY 251088/2022); ponente Don Fernando Caballero García).
En este caso la discusión giraba en torno a unas prestaciones accesorias gratuitas contenidas en los estatutos sociales de una S.L., mientras que el acuerdo parasocial suscrito por todos los socios había previsto que dichas prestaciones accesorias serían retribuidas.
Determinados socios ejercitaron una acción de responsabilidad contra el administrador social en reclamación de la remuneración no cobrada, lo que precisaba, como es natural, que la deuda fuera considerada de naturaleza social, y no meramente contractual. En primera instancia se entendió que, al no existir una previsión estatutaria sobre el carácter retribuido de las prestaciones accesorias, no cabía estimar la demanda contra el órgano de administración.
Sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid estimará el recurso con fundamento en los principios de buena fe y prohibición del abuso de derecho que el Tribunal Supremo ha venido admitiendo como posibles causas de impugnación de un acuerdo social de contenido contrario a un pacto parasocial omnilateral, o como frenos frente a la impugnación de acuerdos sociales acordes con dichos acuerdos de socios, pero contrarios a los estatutos sociales.
1. Resumen de la controversia
En el asunto al que nos referimos el pacto de socios había sido suscrito el mismo día de la constitución de una S.L., el 3 de julio de 2012.
La demanda la interpusieron en el año 2017 dos socios firmantes de dicho acuerdo, titulares del 16,22%, cada uno de ellos, del capital social. En dicha demanda se pidió la condena al pago de determinadas retribuciones derivadas de las prestaciones accesorias.
El administrador único demandado era a su vez socio titular del 60,54 % del capital. Dicho administrador único había pasado a ser liquidador único por acuerdo de junta general de 8 de mayo de 2014.
La sentencia de primera instancia es dictada el 21 de mayo de 2020 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid (autos de juicio ordinario núm. 1167/2017), y la misma desestima la demanda al entender que la prestación accesoria es gratuita, según disponen los estatutos (5) .
Sin embargo, el criterio de la Audiencia Provincial de Madrid será distinto.
En primer término, la Sala se refiere a los artículos 86 y 87 LSC, indicando que «si los estatutos no determinan expresamente esa compensación, esta omisión (de la exigencia del artículo 87 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010)) nos lleva a que no podemos considerar que se trate de una prestación accesoria retribuida, sino que tiene la consideración de gratuita.»
A lo anterior añade que el pacto de todos los socios, el cual señalaba que las prestaciones accesorias serían retribuidas, vería en principio limitada su eficacia al ámbito interno, conforme indica el artículo 29 LSC.
Sin embargo invoca seguidamente la buena fe y el abuso de derecho, con cita de la STS de 20 de febrero de 2020, y concluye que el pacto parasocial es vinculante para la sociedad, que las prestaciones accesorias deben considerarse retribuidas y que la deuda resultante es de carácter social (6) .
Por último, la responsabilidad del administrador único de la compañía se residencia en la falta de ejecución por su parte de un aumento de capital acordado en enero de 2014, lo que conduce a su condena al pago de 50.000 euros a cada uno de los dos demandantes.
2. Comentario
Como se puede apreciar, esta sentencia va más allá a la hora de dotar de eficacia a un acuerdo parasocial omnilateral. No estamos ante determinadas obligaciones contractuales, entre socios, que se hayan trasladado a los estatutos sociales bajo la forma de prestaciones accesorias. Tampoco nos encontramos ante un acuerdo parasocial de todos los socios que también esté suscrito por la sociedad, vinculándole de esta manera. Por el contrario, se trata únicamente de un acuerdo de todos los socios, que no tiene ningún reflejo estatutario.
Y, sin embargo, pese a ello, la Audiencia Provincial entiende que dicho acuerdo de socios debe considerarse vinculante para la sociedad, y por ende puede convertirse en la base de la responsabilidad personal del administrador de la compañía. Para ello la Audiencia Provincial cita la doctrina del Tribunal Supremo, pese a que las alusiones a la buena fe y al abuso de derecho las ha hecho el Alto Tribunal a los efectos de una posible anulación de acuerdos sociales de contenido contrario a los pactos parasociales, o para impedir una impugnación de un acuerdo social conforme con dichos acuerdos entre socios, pero contrario a los estatutos de la sociedad.
Ha sido en dicho contexto en el que el Tribunal Supremo ha sostenido que una impugnación de acuerdos sociales no puede fundarse en la mera infracción del pacto parasocial, sino que es precisa una vulneración de la ley, de los estatutos sociales o del interés social, lo que podría dar entrada a figuras como el principio de la buena fe o la proscripción del abuso de derecho. Y también que infringiría estos principios la impugnación de un acuerdo social que es coherente con un acuerdo parasocial, aunque el mismo contradiga los estatutos de la compañía.
La Audiencia Provincial de Madrid dice, sin embargo, que el acuerdo de todos los socios produce efectos frente a la sociedad, afirmando además que ello es evidente. Cuando se dicta esta sentencia, el 11 de abril de 2022, era muy reciente la de 7 de abril de 2022 del Tribunal Supremo, pero no olvidemos que esta última resolución es reiteración de una doctrina del Tribunal Supremo que proviene cuando menos del año 2009 y que había sido confirmada en la Sentencia de 20 de febrero de 2020, la cual es citada expresamente por la de la Audiencia Provincial de Madrid a la que ahora nos estamos refiriendo.
Por lo tanto parece que la Audiencia Provincial de Madrid querría ir un paso más allá que el Tribunal Supremo. Pues por todos es sabido que no resulta muy acorde a la buena fe que una sociedad, por medio de sus socios mayoritarios, adopte un acuerdo social amparado en los estatutos de la compañía, pero contrario al pacto suscrito por todos los socios de la compañía. De esta manera, de seguirse los postulados de esta sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, posiblemente siempre y en todo caso los pactos parasociales omnilaterales serían oponibles frente a la sociedad, pues, insistimos, la conducta de la misma, por medio de sus socios, en contra de lo estipulado por el 100% del capital, no puede considerarse que sea demasiado conforme con la buena fe. Sin embargo la doctrina del Tribunal Supremo no discurre en este sentido, como hemos tenido ocasión de indicar con anterioridad.
Posiblemente la decisión de la Audiencia Provincial guarde relación con el hecho de que el administrador único condenado al pago fue a su vez firmante del pacto parasocial, como socio titular del 60,54% del capital. No sabemos qué habría sostenido la Audiencia si el administrador de la compañía hubiera sido alguien completamente ajeno al pacto parasocial. Si en tal caso también habría mantenido la existencia de una deuda social de la que pudiera llegar a responder el administrador único de la compañía. Pero, en cualquier caso, lo que parece claro es que el planteamiento de la Audiencia Provincial de Madrid es distinto al del Tribunal Supremo, por mucho que se pretenda sostener por la misma que su decisión descansaría sobre la doctrina del Alto Tribunal.
V. Conclusiones
Expuesto todo lo anterior, las conclusiones que se alcanzan son, a nuestro entender, las siguientes:
- 1. La postura del Tribunal Supremo se mantiene hasta el momento firme en cuanto a que los pactos parasociales, aunque sean omnilaterales, es decir, suscritos por los socios titulares de todo el capital social, son válidos entre los socios firmantes, pero no puede exigirse su cumplimiento frente a la sociedad, salvo que ésta haya suscrito también el acuerdo.
- 2. Una fórmula para dotar a estos acuerdos entre socios de eficacia frente a la sociedad es el establecimiento de su cumplimiento como una prestación accesoria contenida en los estatutos sociales, constituyendo el incumplimiento de ésta causa de exclusión del socio.
- 3. La sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2022 se refiere precisamente a un supuesto en el cual los pactos parasociales omnilaterales habían quedado incorporados en los estatutos de la sociedad por medio de una prestación accesoria que consistía en el cumplimiento de dichos acuerdos, sancionándose el incumplimiento de la prestación accesoria con la exclusión del socio.
Sin embargo, esta sentencia también nos recuerda que los pactos parasociales vinculan a sus firmantes. De esta manera, el incumplimiento de una prestación accesoria que obliga a su vez al cumplimiento de un pacto parasocial, puede llegar a conllevar la exclusión de un socio que suscribió dicho pacto si se demuestra un incumplimiento por su parte. Si la conducta reprochable procede de un tercero la cuestión resulta mucho más compleja, sin perjuicio de que pueda llegar a aplicarse la doctrina del levantamiento del velo.
- 4. Por su parte, la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 18 de diciembre de 2022 (LA LEY 360471/2022) proclama la eficacia frente a la sociedad de un acuerdo parasocial omnilateral al estar suscrito también por la propia compañía. Y ello incluso a los efectos de considerar válidas y oponibles frente a la sociedad determinadas causas de exclusión de socios contenidas en dicho pacto, al margen de las causas legales y estatutarias de exclusión.
- 5. Finalmente, la sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de abril de 2022 (LA LEY 251088/2022), aunque indica que se apoya en la doctrina del Tribunal Supremo, excedería de la misma, puesto que otorga naturaleza social, no meramente contractual, a un acuerdo de socios omnilateral que no estaba suscrito por la sociedad.